范忠信：中国传统法律文化的现代性价值

    华夏民族是世界上具有最悠久文明史的民族之一。华夏文明史上的许多创造，是整个人类文明史的奇迹。在一个人口居世界首位的国度里，仅以相对简约的律条规范着千百年间丰富复杂的社会生活；许多没有法律的威严外表而实际上无所不在地约束人们行为、起着法律般作用的东西，自人们的幼年起即开始不知不觉地输入人们的头脑中，成为人们“自发的”习惯，甚至成为人们性情的一部分；在一个没有国教的国度里，一种温和的、人文的学说使人们建立起系统而完善的信仰和价值观，使人们摆脱了极端功利和庸俗的心灵境界。虽然在历史过程中也有 一些罪恶作为它们的副产品相伴而生，但谁也无法否认：这样一种社会生活模式或境界的设计，这样一种国家体制和社会管理的实践（哪怕是不完全的或走了样的实践），都是整个人类最宝贵的文化遗产之一。华夏法文化是全人类共同的财产，是华夏民族对世界文明史的重大贡献！
    中国传统法律文化宣示以促进提高生产力水平、物质生活条件、个人幸福和尊严、人与自然和谐程度为宗旨，为建设“明君—清官—良民和谐共处”理想社会形成了一系列法律智慧，许多智慧在今天仍具有合乎人类生活升华目的之属性。这些传统法律智慧可以从国家政治社会生活最无可回避的四对关系来简释。
    第一，人与天（自然）关系。在古人心目中，天潜藏着终极权威、终极真善美。天人关系是政治社会生活首先要处理好的法律关系。对于具有无穷威力、无限奥秘且人类永远无法真正全面认知掌控的对象，不管它是否有灵，人类必须保持特别敬畏，与之保持和谐。国家必须通过具体制度设计运作来争取和谐，决不可“无法无天”“伤天害理”“逆天灭伦”。
    1.从“天人合一”“天人感应”哲学观出发，强调“国法”必须合于天道、天理、天则、天秩。一方面，承认出自统治者意志的人定法并不具有终极权威性，以天地自然的法则（天理，自然法）、天赋人性的内含法则为最高法律；另一方面，认为违反天道、天理的人定法不具有正当性、合法性，人可凭天理、人情来品评和改进国家法政，实际上否定 了神化、极端化国家和君王权力的正当性，承认了个人据自然法省察国家法政弊端的正当权利。
    2.重视从天地自然和天赋人性推演出的礼乐在政治社会生活中的根本意义。大规模创制可称为“制礼作乐”，即由圣贤或精英对积久成习的民俗习惯加以总结、阐扬。古人主张以公共强制力（政刑）辅佐经整理升华的风俗习惯（礼乐），以践行天道。其要害在于谦抑国家统治权力，尊重民间自然形成的秩序。
    3.制定有行政法规性质的“祀典”，定期举行官办祭祀仪式，祭祀天地山川各路神灵，表达对天道自然神祇的敬畏，教导人民尊重自然、保护环境，实现可持续发展。这些仪式既是与天地自然神祇恭敬沟通的形式，也是一种“文化行政”程序，绝不可认为仅仅出于愚味无知或愚民需要。 4.执法用刑强调“天人感应”，不可违逆“春生夏长、秋杀冬藏” 的规律。西周即开始形成“月令法政”原则，汉代确立“秋冬论重 罪”“夏至断薄刑”法律制度，唐律有“立春至秋分不得决死刑”以及在朔望、二十四节气、雨未晴、夜未明、断屠月、禁杀日等时间不得执行死刑的系列规范。这些规范，恭敬天道自然、彰显仁义的成分远大于欺骗成分，有使人定法尽量符合自然法的考量。
    5.通过在建政、天灾、战祸、丰收、喜庆、祥瑞等特殊时机实行大赦、特赦或改善囚徒待遇，“以报天时”“以彰天德”“以应天谴”“以谢天恩”。这种对天道的怵惕恭敬态度，有追求与天道自然和谐的考虑，决非仅仅出于愚昧或愚民需要，客观上也有缓解危机、化解 怨戾、促进社会和谐的功能。
    传统天人关系的法律智慧远不止这些。其现代性在于：强调人与自然和谐，追求可持续发展；以天人关系和谐发展为人类生存状态升华之要害；谦抑君王和国家权力，尊重自然形成的风俗和秩序。
    第二，国与民关系。中华传统文化最注重国家与人民的关系。《孟子·尽心下》云：“诸侯之宝三：土地，人民，政事。宝珠玉者，殃必及身。”《孟子·滕文公上》主张国家以人民为宝，尽管有家天下的性质，但本于重民、保民、仁民、养民及“取于民有制”等追求，重视民性民情，不强民所难，也发展出一系列法律智慧。
    1.强调“国以民为本”，强调人民作为国家根本构成主体（不等于主人）的地位：强调国家对人民的保护、教化、养育义务；强调人民有 “革命权”即反抗暴政权（甚至可以集体诛杀独夫民贼）；强调“天下 归之之谓王，天下去之之谓亡”，承认人民拥护是政权合法性的唯一来源。
    2.承认国家权力有限，承认“皇权不下县”“天高皇帝远”的实际政治格局。国家一般不在乡村、街坊直接委派常驻公务机构，承认民间社 会实际自治，承认民间力、社会力的客观存在及其不可替代的作用。国家不把自己定位为排斥其他一切社会力的全权万能者。
    3.承认多种形式的民间社会实际自治，包括直接承认宗族（血缘社会）、乡里（地缘社会）、行会（工商社会）、寺观（宗教社会）、学校（学术社会）的自治，以及间接承认帮会（江湖社会）的自治；承认 并协助（至少不妨碍）民间社会组织的自治管理权、纠纷调处权、轻微违法惩戒权的行使。
    4.尊重民间自发形成的规约，包括承认宗规族法、寺观清规、乡规民约、江湖帮规、工商行规、书院学规等民间自治规范的正当地位。这些规约的订立过程和具体内容，国家不主动干预，至少不事前干预；民间社会主动报官，官府发“宪示”予以支持，强化其权威（如乡约碑）。国家司法特别强调“依乡约乡法”“依各该族规”“依丛林清规”等处 理民间事务；在国家法律与民间习惯规则有一定冲突时，甚至强调优先适用民间习惯。
    5.尊重伦理亲情，不悖逆人之常情。如允许“亲属容隐”，承认“无 原则爱亲属”之天性的正当性，除涉君国重罪以外，不强求人们大义灭 亲，承认人们在家国、忠孝不可两全时有屈国伸家或舍国全家的权利，承认人们有“为父绝君，不为君绝父”的权利，旨在保存社会和谐的伦理基础，尊重亲属圈的“拒绝引渡权”，防止株连扩大化，防止司法官吏滥用权力。甚至可以说，是将亲属圈视为“私权城堡”以防国权过分侵害私权（夜无故入人家者格杀勿论，唐律宗旨也许在此）。
    6.重视敬老养老法制建设。历代有“三老五更”敬老典礼，有定期配给酒肉粮食布帛的养老制度，向高龄者颁爵位荣号的敬老制度，高龄老人之家减免赋税徭役额度的制度，还有高龄犯罪人减刑、免刑、赎罪及强制措施柔化优待制度，存留养亲承祀制度。汉代还有授予高龄老者 “王杖”并纠戒乡间非违的制度，明代还有耆老主持申明亭调解、耆老率丁壮捉拿赃吏送惩之制度 。
    7.司法时强调“哀矜折狱”“视民如殇”“哀矜而勿喜”。对于百姓犯罪，官员要反躬自责，反省自己执政无德“陷民于罪”之过。周代即有“斋居决事”，亦即在处决死囚时斋戒数日（撤膳减乐以示不忍心并反省自裁）之制度。其背后的认知是：过于炫耀暴力的司法，对人民有极其不良的暴戾诱导。
    8.注重人伦亲情照顾的刑度设计及刑罚执行。如汉代法律允许狱中 “传后”，允许亲属代刑（流放刑、自由刑），允许近亲属独立上诉申诉；晋律开始规定侵害亲属比侵害常人加重刑罚，侵害尊亲属比侵害卑亲属加重刑罚；南北朝以后允许死刑犯“存留养亲”，历代法律允许死 刑犯“亲故辞决”：唐律允许亲属代首，亲属告发视为罪嫌自首可减轻罪责；等等。
    9.强调家庭义务和家长责任。唐宋律规定，家人犯罪以家长为首犯， 家人共犯一般“止坐家长”，逃避赋税徭役之罪只由家长承担；家长享有管理家产全权，但子女分户时家长“分财不均”有罪责；婚约诈欺、 违法婚姻仅由家长承担责任；家长享有“替代刑”监督执行之权责。明清律规定，家长享有教令权、惩戒权，“子孙违犯教令”要追究责任。家长这类法定权责并非必然造成家长专制、践踏卑幼，也有使“为恶不 易逃责”的正面作用。
    10.矜恤老幼妇孺笃疾废疾。对各类弱势群体特别是老人、妇女，给 予各种实体法优待及司法程序特权。通过赎刑（以资抵刑）、上请（奏请皇帝）、颂系（免锁散禁）、免予拷笞、抱告（亲属代理）、就讯（就居所讯问）、高龄免死刑、孕妇免死刑等制度，体现人道主义或司 法仁政。
    以上仅是简略选列，事实上还有更多。其现代性主要在：一是强调国家要重视人，以民为本，为民谋福利，尊重人的伦理亲情，反对株连扩大化：二是强调国家对百姓要讲人道、仁义，适当尊重个人天性、尊严和意愿，体恤老幼和弱势群体：三是强调国家要重视民间社会组织和家庭的作用权威，不能幻想国家权力彻底取代民间社会和家庭。
    第三，国与吏关系。从儒家理念出发，“为政在人”，人存政举、 人亡政息；“君子德风，小人德草”；君子为法之原，循良官吏是人民表率。从法家理念出发，以法为教，以吏为师，“吏者，民之本、纲者也。故圣人治吏不治民”。古代中国发展出以优选官吏、从严治吏为核 心的一系列法律智慧。
    1.控制官吏员额。如《周礼》中官吏员额编制规定，也许部分反映了 周代真实。唐代有“置官过限及不应置而置”之罪，打击超编设官吏的 行为；明代更设“滥设官吏”“大臣专擅选官”等罪名，严厉打击超过 员额编制任用官吏、滥用私人的行为。
    2.从严治吏。历代法典以官吏为特殊犯罪主体，密布严防官吏犯罪 之网，刑罚常重于平人。汉律严厉打击官吏“贪污”“受所监临”“受所行（巡）”“受故官送”“受所将”“主守盗”等犯罪行为。唐代所谓受财枉法、受财不枉法、受所监临、强盗、窃盗、坐赃等“六赃”之 罪中，有四者主要是防范官吏。唐律中，官员向下属吏民放贷，买卖有 剩利，强买强卖，借债超期不还，借衣服器玩超期不还，借用奴婢、马牛、车船、邸店之类，接受下属猪羊供馈，擅自敛取下属财物，离任后接 受旧属馈送，家人向属民乞索借贷等行为，均视同受贿或坐赃论罪。甚至 擅自用公家驿马运载私人之物，也构成犯罪。唐代官员“性受贿”为犯 罪：官员与下属吏民通婚、接受当事人“以妻女行求”，都构成犯罪。
    3.严防官员自夸政绩、树碑立传。汉律严禁官吏间“更相荐誉”；唐律打击官吏“辄立政绩碑”“遣人妄称己善”；明清律打击“上言大臣德政”，官员知情者与之同罪。这些法制旨在加强官吏监督，防止结党 营私，防止其导演舆论以干扰考核监察。
    4.严设回避制度，防止官吏营私。包括听讼回避、任职回避、差事回避等。以清代而言，有回避亲属、仇嫌、师生、原籍、近乡、与近亲属生意相关差使等多方面规定，特别是与监察任职、科举考试差事有关的回避，极为严密。
    5.注重以公平程序选拔人才出任公职，严厉打击选举舞弊。周代“乡举里选”、汉代察举征辟、魏晋南北朝九品中正、唐以后科举取士，历代 都尽力完善公平程序。汉代即注重打击“选举不实”“举奏非是”“除吏不次”，唐律注重打击“贡举非其人”，明清律注重打击“大臣专擅选 官”“滥设官吏”“贡举非其人”“举用有过官吏”等犯罪行为。
    6.严设监察制度，全方位监察官吏。历代监察御史执掌风宪，肃政廉访，强化政纪法纪，督促法律实施，有相当完备的制度建设经验。如御史“位卑权重”之设计及以“专折直奏”或密折奏事、“风闻奏事”之制防止进言阻碍、扩大信息源等尤为独到。明清法律规定朝中高官近亲属不得担任言官，防止宰辅勾结言官乱政蔽听，也是非常有意义的制度设计。
    7.坚持对最高权力的法定监督制度。言谏制度堪称试图减轻君主体制弊端的最好制度。言官清要之任，选清廉方正、疾恶如仇甚或书生气十足者为之，随时监督君王言行，劝阻违法违礼。甚至言辞激烈、“讪君卖直”者，常常“言官无罪”，有如后世民意代表言论免责权之设计。
    8.禁止“役使所监临”，防止长官擅派差事役使下属，特别是因私事役使下属。《唐律疏议·职制律》规定，“监临之官役使所监临” 者，“计庸以受所监临财物论”亦即折算工钱按照受贿处理。《大清律 例·吏律·职制》规定：“凡上司……擅勾属官，拘唤吏典听事，及差 占司狱、各州县首领官，因而妨废公务者，笞四十。属官承顺逢迎及差 拨吏典赴上司听事者，罪亦如之。”长官擅差下属做私事构成犯罪，旨 在禁止权力私用。
    9.制度性鼓励执法官员坚守法律、独立判断，抵制权势者干预。《唐律疏议·断狱律》规定，对于疑难案件，“法官执见不同，得为异议”，即可“议律论情，各申异见”。明清法律规定，“若刑部及大小各衙门官吏不执法律，听从上司主使，出入人罪者，罪亦如之。若有不避权势，明具实迹，亲赴御前，执法陈诉者”，给予重赏及晋升。
    10.重视史官制度的政治监督作用。史官包括著作官（记录整理朝政原始资料）、起居注官（记录君主言行）、国史修撰官（史书编写）等，都兼有政治监督功能。强调史官对君王宰辅功过是非“秉笔直书” 以为史鉴，强调君王不得知悉史书记载内容，防止君王及高官利用权势 歪曲历史、文过饰非，旨在促其对历史负责，约束其权力滥用。
    以上所列虽并不全面，其中包含现代性是无疑的。其最重要的现代 性可归纳为：一是注重选用德才兼备者出任公职，尽量以可靠制度保障 选用公正，打击私滥选用行径：二是加强对君王和官吏的监督防范，尽 可能以可靠制度保证权力不被滥用，对最常见的职务犯罪尽量修好制度堤防。这些法律智慧，已现今日依法行政、依法限权、制约权力之萌芽。
    第四，民与民关系。关于百姓个人（及其团体）间的关系，传统中国法制似乎没有前三方面重视。在传统政治哲学看来，百姓个人（及其团体）间私事即“民间细故”，应以“礼”或习俗加以调整，与国家 “公法”关系不大。前文谈过国家承认多种形式的民间社会实际自治、 尊重民间规约的正当地位，其实体现了国家处理民与民关系的基本法律原则。从这两点延伸还可总结出传统中国以下法律智慧。
    1.承认百姓可通过自行集合（或自愿集结为团体）方式谋求福利和安 全。传统政治哲学承认，不管是宗族、宗教、乡党、职业、文化、江湖哪种性质的团体，人们均可加入其中而无须先经国家同意，承认这些组 织的自我服务、自我管理、自我约束之权利（以不明显威胁国家权力行 使为前提）。
    2.承认在多形态社会组织中形成的民间规约的正当权威或约束力。承 认民众间相互关系形成的风俗习惯的正当权威，注重以民间规约或风俗 习惯为衡量民与民关系中权益或是非的标准，维护民间社会中集体意志 对个人的支配权威。
    3.承认士绅乡贤在民间社会的领导权威，强调其在自治规则订立、民间纠纷调处、公益事业组织推动、地方治安维护等方面的主导作用，督促普通百姓对士绅乡贤作为“四民之首”权威的适当服从。
    4.承认百姓间私人契约的权威。古代中国执法活动一般强调“官从正法，民从私契（约）”，“民有私约如律令”：处理百姓之间民事纠纷注重依据百姓间自主约定，强调在不违法的前提下“任依私契，官不为理”。同时，汉律打击“假借不廉”；唐律打击“负债违契不偿”，以维护私人契约的权威性，打击“买卖不和而较固取之”，以保障私人在 契约关系上的平等权益。
    5.强调亲属圈内的人伦法律义务。以“夫妇”为人伦之始，强调父子、夫妇、兄弟“三伦”和谐为社会和谐的基础。古时并非只强调“三纲”，《荀子》亦承认子女“从义不从父”之权。
    6.重视“朋友”之伦或社会生活之伦，儒家“朋友有信”主张实为古代中国契约法制原则。故历代都强调契约公平、诚实信用，尤其注重法 律上的信用保障机制，如在契约中设中证、见证，以加官印的“红契”保证契约信用，等等。虽然缺乏“非朋友之间”（包括陌生人、敌人之间）关系的伦理和法制设计，但也形成了尽力扩大“朋友”关系适用范 围的法律智慧。
    7.在婚姻关系中强调夫妇有限平等以巩固婚姻家庭稳定，适当保护妇女权益。过去一般认为“七出”休妻制片面保护夫权、压迫妇女；要看到与之配套的“三不去”，实际上大致抵销了“七出”对妇女不利的安排。“有所取无所归”（娘家沦落瓦解）、“与更三年丧”（孝养公婆 并送终）、“前贫贱后富贵”这三条，或者仅仅最后一条，也许比今日过于纠缠于“感情是否确已破裂”更有利于维护婚姻纠纷中弱势一方之权益。
    这方面的法律智慧还有很多，大多因存于“礼法”和风俗习惯中， 正式法律文献记载较少而未被注意。根据俞荣根先生关于传统中国法律 体系其实是由礼典系统、律典系统、习惯法系统三者有机构成的“礼法”体系之说，可推知民与民关系之法主要存于礼典系统（大约一半）和习惯法系统（几乎全部）中。其现代性价值主要在于：其一，尊重人民自己私权领域的主体人格和意思自治，尊重民间契约关系，承认当事人之间私契与国法同重（与西谚“契约是当事人之间的法律”一致）：重视契约的“诚实信用”原则，一定程度上也重视“平等互利”。其二，即使亲伦关系也并非只强调卑幼对尊长的片面义务，某种程度上也承认双向对等的权利义务关系。这些当然是有“民主性和人民性”萌芽的。