我国应尽快建构知识产权价值评估机制

    知识产权价值评估机制的重要性
    知识产权是人们就其创新活动产生的知识和信息成果依法享有的专有权。虽然都冠以“产权”二字，但与罗马法时代即已有的有形财产所有权观念显然不同，“知识产权”在历史上属于新近的概念，专利、版权、商标等知识产权保护制度只是在科技文化和商品经济发展到一定阶段才建立的法律制度。知识产权的本质特征在于，其客体均为人类创造的有价值的特定无形信息；而信息一经产生和公开，即极易传播和共享，而且随着网络和通信技术的发展，信息传播和利用更加便捷，创造者极难通过适用于有形物的占有、支配等方式控制。因此，对知识和信息成果的“产权”保护，从受保护的客体内容到权属界定、从权利范围到侵权救济，均依赖于法律手段来确定和保障，其保护期、地域性、公益使用等限制与例外也由法律确定。可见，与物权在理论依据上沿袭了劳动论和自然权利学说不同，知识产权作为法定的财产权，其正当性理论依据明显带有工具主义或实用主义学说色彩。我国《民法典》在毫无争议全盘纳入物权法的同时，对知识产权采取了衔接式的制度安排，其主要原因就在于知识产权法中的若干重要内容，无法与《民法典》逻辑相洽。
    知识产权制度在知识经济中的引擎作用显而易见。而且，由于知识信息传播和共享具有全球性，知识产权制度地域性趋弱而国际化加强。为此，上世纪90年代，发达国家发起建立了WTO这一将知识产权保护与国际贸易相捆绑的法律秩序，以确保其在科技文化和商业竞争方面的优势，能够通过国内外知识产权法治的联动为其带来收益。新世纪以来，基于数字网络技术的信息化智能化全面推进，知识的生产、分配和使用成为生产生活中的日常实践，人类创新活动产生和积累的无形信息越来越多，蕴含有价值知识信息的数据成为新型经济发展的核心要素和资源。知识经济的本质及其内在要求，决定了在未来一定时期内的国内外法治中，强化知识产权保护的趋势难以逆转。
    我国社会经济建设自改革开放以来取得了前所未有的成就，而这一高速发展期又恰逢全球知识经济兴起之时，知识产权制度的建立和发展由此也受到不断强化的知识产权国际保护规则的影响。尽管我国知识产权保护工作成就显著，并随着社会经济发展、基于发展内需确立了创新驱动发展战略，持续推进知识产权强国建设，但也须看到国际局势正在发生变化。美国等发达国家一手建成的WTO体系逐渐式微，新的双边、多边国际经贸规则和实施机制正在形成，其中对知识产权保护提出了更高更严的标准和要求，这将会给国内知识产权制度运行带来一定外部压力。而在内部，由于知识信息的财产相关规则尚不清晰，目前我国知识产权领域则呈现出两极分化现象：一方面，某些主体对信息财产商业价值的意识和制度运用能力显著提高，力图将尽量多的信息资源纳入自己的专有权范围，甚至精于利用法律漏洞侵占公有领域或他人享有在先权利的信息客体、涉嫌权利滥用和限制排除竞争寻求垄断利益；另一方面，“互联网+”新商业模式和数字化生存方式迅速在城乡普及，使得业界人士和大众都习惯于先行领受技术带来的便利，而受社会经济发展水平所限未能同步形成和自觉遵守相应的法治意识，从而使得网络环境下的知识产权侵权难以有效治理，给权利人维权和行政司法部门的执法带来难题。
    依赖有效知识产权价值评估机制的典型情境
    对于我国知识产权保护的两极分化现象，研究者和决策者开出的药方主要是有针对性的法律手段，即强调禁止权利滥用、加强反垄断法规制和加大侵权惩处力度。应注意的是，“产权”固然是法律概念，但同时也是经济概念，知识产权尤为如此。从经济学角度看，知识产权制度的运行须权衡考虑赋予专有权以激励创新与专有权保护花费的社会成本，包括可能带来的限制竞争。当前实践中时常困扰执法者和司法者的两大难题，无论是在反垄断意义上加重知识产权滥用的法律责任，还是在强化产权保护意义上提高知识产权侵权损害赔偿额，事实上都涉及知识产品定价或知识产权价值评估这一长期以来在我国研究不够深入全面、更未形成一定共识的经济学问题。知识产权价值评估的未解之谜给法律实施效果带来的影响，不仅体现在法律文书对合理许可费、损害赔偿额等核心争议问题的裁判说理论证薄弱，以及由此引发的各界对知识产品司法定价依据的疑惑，还体现在相关立法和国际商贸谈判中因实证材料缺失而仅作空泛原则宣示和流于打嘴仗，以及由此带来的知识产权规则不明引起的法律适用冲突频现和国际议题磋商屡屡陷入被动防御的不利局面。
    例如，关于赔偿额判定，有研究发现我国绝大多数的知识产权案件都适用法定赔偿。尽管立法上规定了实际损失、侵权所得、合理使用费等损耗赔偿额计算方式，但鉴于知识产权客体无形性这一区别于有形财产的特殊性，实践中当事人采取这些方式来对赔偿金额进行举证并被法院采信的情况极少，权利人多半同时、有的还直接主张按法定赔偿判赔。与此同时，法官因知识产权案件量逐年增长负荷沉重，在裁判时采取“酌定+法定赔偿”方法、采用“综合考量各种因素”的表述概括性地对赔偿金额予以确定具有合理性和高效便捷性。而从立法看，法定赔偿的幅度相当大：专利侵权是3万到500万元，著作权侵权500元到500万元，商标侵权、反不正当竞争法上构成混淆或侵犯商业秘密的均为500万元以下；这么大的司法裁量权若缺乏科学合理有信的知识产权价值评估方式和依据，裁判结果所带来的质疑也就难以避免。另外，我国区域经济发展水平差异大的事实对于判赔额的影响，也是需要考虑的因素。由于知识产权的无形性，传统的侵权行为发生地等民事诉讼管辖规定日益失去意义；在法院绝大多数情况下都适用法定赔偿的前提下，权利人往往会选择在经济发展水平较高的地方提起诉讼以求获得更多赔偿，而侵权人则会以提起管辖异议作为防御策略。择地诉讼不仅可能导致知识产权侵权案件的诉讼周期相对漫长，在权利人无暇四处打官司而将诉权交由专门维权机构时，同一知识产权客体的批量诉讼出现“商业性维权”现象不可避免。此类维权多数还会针对末端中小微销售商个体，而不去直接针对生产制造侵权盗版物品的侵权人；通过诉讼直接请求法定赔偿，实现批量维权获利的目的。比如专利案件的法定赔偿额最低是3万元，而实践中有些偏远地区的中小微商户对侵权所得根本难以举证，有时司法机关不得不突破法定赔偿数额下限以实现个案的公平正义。因此，批量商业性维权案件需要综合考虑各种经济社会因素，并建立关联案件信息的全国性统筹机制，评估出真正接近权利人实际损失的数额，再根据各地经济发展水平具体判定个案中每个被控侵权人应当承担的赔偿额。当然，权利人如果能够提供可靠的实际损失或许可费证据、能够被法院所采信，那么其针对生产制造的侵权人的赔偿额诉求则更容易被支持；这有利于权利人算清经济账，决定采取批量维权方式还是直接追究源头侵权者的责任。
    又如，关于许可费裁判，域外发达国家的经验表明，知识产权侵权案件、尤其是专利纠纷中法院大多采用假想谈判法来确定合理许可费，并以此来算定侵权损害赔偿额，具体方法还包括对最佳非侵权替代技术、全部市场价值、贡献度、侵权溢价倍数等因素的分析。这一计算方法需要以行业的平均许可费率作为基准，这无疑依赖于相对成熟的知识产权市场价值评估机制，从而司法者才可能基于经济、统计、管理方面的相关数据和经验，结合当事人提交的证据做出裁判。事实上在域外司法实践中，一旦侵权确立，因为对弹性幅度小的行业通行许可费率很了解、对最终赔偿额有较高的预测性，当事人多半会就赔偿问题进行和解，这也大量减轻了法院判赔上的困难并缩短诉讼周期。而我国目前由于知识产权价值评估缺乏明晰的规则和共识，当事人对法院适用法定赔偿的具体数额无法预测。现实中权利人对赔偿额的主张往往与法院的最后判决存在较大差距，而侵权人同样因不明确知晓自己行为的经济后果、带有冒险或侥幸的心理不愿主动与权利人和解。在标准必要专利的许可费相关争议中，由于此类专利全球布局的常态而具有突破地域限制的特殊性；若干专利捆绑在一起的一揽子许可和全球许可费定价，成为越来越多见的谈判策略。但同时，对此类许可费率确定的基础理论问题尚未澄清，不足以给司法裁判提供足够的论证依据；这些问题既有法学领域的，也有经济学方面的。例如，权利人加入标准组织时的“公平合理无歧视（FRAND）”声明，是否表明其放弃了依法主张停止侵权的权利，是依据合同法、侵权法、专利法，还是任何其他法律？法院是否无须对侵权或者违约等基础性法律问题进行裁决而直接判定许可费？因各国具体国情不同，法院在裁判全球许可费率时，算定相关管辖区域内专利许可费与全球一揽子许可费的各自依据是什么？诸多理论问题没有解决，尤其是有行业共识的FRAND许可费如何确定缺少经济学理论支撑，使得现阶段当事人选择对自己有利的司法管辖区将诉讼程序作为工具，频频寻求禁诉令、反禁诉令等制衡对方当事人的措施，不但将专利许可的商业谈判活动变成了专利劫持与反劫持的非正常竞争，也极容易引起国际间的司法管辖权纷争。
    再如，关于反垄断认定，涉及知识产权的行使是否损害整个社会经济竞争效果的疑难问题。垄断是个经济学概念，并不必然有害，因此并不当然要承担法律责任。实际上，在我国除了行政性垄断延伸到医药卫生、建筑、教育和公用事业等民生领域外，事关国家经济命脉的水电气、电信、交通运输等关键领域也同样存在垄断。但值得注意的是，这些领域的产品或服务价格是由国家或地方政府明确规定或有专门物价管理部门加以指导的，具体价格确定方法结合了当地社会经济发展水平、兼顾了实际使用者的具体情况差异，例如阶梯定价。对于受知识产权保护的知识和信息产品，情况则复杂得多。理论上说，知识产权是法律赋予的专有权、是合法的垄断，正常行使权利形成的自然垄断地位不受反垄断法的规制；另一方面，知识产权人不当利用其天然垄断地位、超出法律允许的范围和界限、甚至损害他人合法权益或公共利益的行为显然属于滥用，应当受到反垄断法的规制以免造成阻碍市场竞争和损害消费者福利的后果。正因为知识产权领域的反垄断涉及复杂的社会、经济因素，各国对此议题的处理方式一般都是在反垄断法中对滥用知识产权仅作原则性规定，以便执法者结合争议发生时的社会经济形态、国家创新政策、产业发展趋势和公众价值导向等具体情况作出裁决。将这样复杂的经济学议题直接交给日常办案负担沉重的法官来审理，效果显然难以预料。发达国家的经验显示，反垄断诉讼大多属于由专门审查完成后提起的后继诉讼，如美国的反垄断执法工作由司法部（DOJ）和联邦贸易委员会（FTC）负责，调查后认为成立的即向法院提起反垄断诉讼，FTC诉高通即近年来这一领域的重要案例[1]，日本也采取只有反垄断执法机构作出最终决定后才可以提起损害赔偿诉讼的模式。知识产权领域反垄断争议涉及的具体定价问题，通过设置前置程序由技术、经济、法律等专家共同先行把关是更为高效科学的做法，这也需要相对成熟的知识产权评估机制运行经验的支持。例如，对于著作权集体管理组织收费是否合理的争议，需要有配套制度才能有效解决；美国为此设置有专门的版权费率法庭，英德法日等国也有类似的由文化或知识产权主管部门设立的版税仲裁庭或仲裁委员会等专门机构。正因为有了针对知识产权价值评估的公认、专业的裁决机构，不会发生像我国目前这样法院直接被推到矛盾纠纷第一线，面对集体管理组织与使用人之间的版税争议，即使竭力结合具体证据和案情作出合理判决，也难以做到胜败皆服，难以充分发挥法治稳预期的作用。
    建立知识产权价值评估机制的必要性
    我国巨大的经济发展潜力和知识产品消费市场，吸引了全球创新者来进行知识产权布局，并籍由不断强化的知识产权严保护政策获取更高的利益回报。但同时，虽然我国经济总量已跃升全球第二，人均GDP仍处于发展中国家水平，科技、文化和经济的核心竞争力整体上还未能与发达国家比肩。而且，我国不同区域间社会经济发展不平衡。作为保护民事主体知识和信息财产的知识产权制度，其实施若脱离实际与当地基本的社会经济和法治环境不相适应，可能会带来不尽如人意的效果。尽管“理性经济人”的假定是西方经济学理论的逻辑基础，但其在一定程度上也反映了市场经济中人的共性；马克思主义政治经济学观点也并未否定人是经济关系承担者的角色，承认“……人们扮演的经济角色不过是经济关系的人格化……”[2]。因此，正处于并将长期处于社会主义初级阶段的我国，也应承认社会主义市场经济中“经济人”是这一阶段相对普遍的人性选择；当消费者获取知识产品的意愿受到远超过其收入能力的高价阻却时，必然转向购买侵权盗版和山寨产品，而庞大的人口基数及其对知识和信息产品的需求量反过来会使得侵权盗版难以遏制。
    “徒法不足以自行”。强硬的知识产权保护手段须建立在合理的经济学解释基础之上，其法治和社会效果才可能得到落地。为此，我国亟需深入研究并着手建构适应国情的知识产权价值评估机制。对于我国特定发展阶段中知识产权制度实施及配套机制的特有问题，理论界目前尚难以拿出有说服力的论述和应对策略。作为应对发达国家不断强加的高标准和严保护之“对策”的一部分，我国学界多以知识产权制度内部已有的平衡机制，如保护期、保护范围、为公共利益使用的限制与例外等作为应对，同时在政策、立法动议和国际论坛上强调对生物、文化传统资源的保护。但总的来说，对于知识产权运用和保护中的疑难法律问题，合理运用国际上广泛接受的经济分析理论和方法，有理有据提出适合国情的法律实施对策的研究还比较薄弱。
    就目前亟需知识产权评估机制支撑的三个典型情景而言，将涉及赔偿额、许可费、垄断认定的重任全盘交由法律专家实属勉为其难，尤其是审判工作负荷沉重的司法机关，花费大量心血和时间做出裁判或制定指导意见，既不符合司法职能也容易因说理依据不充分而招致怀疑。从实效角度看，在这类需要充分考虑评估当地社会经济发展状况的情境下，由司法者依据单一的金额标准或者过大的自由裁量权做出裁判，也可能产生有损司法权威性的弊端。
    建立知识产权价值评估机制，还有助于引导知识产权人主动采取符合国情和地区经济水平的定价政策。近期引起各界关注的知网（CNKI）收费争议，就涉及前述经济学意义上的定价依据问题。当然，知网争议也涉及作者、期刊报社与知网之间各种合同关系及权利义务的解释。事实上，自计算机软件保护制度建立伊始就存在的“撕封合同”，目前已经升级成为几乎所有数字和网络技术服务提供者都会采用的“点击合同”；在“知识付费”时代，这种“同意或离开”的知识信息产品授权和使用模式，其关于授权的单方声明之法律效力、收费定价的依据及合理性等问题，也有待我国理论和实务界给出答案。
    总之，法治建设只有符合社会生产力、生产关系和经济基础的要求，才能发挥其固根本、稳预期、利长远的保障作用。知识产权制度的实施需要建立科学合理的价值评估机制作为支撑，回应各方对信息社会利益分配问题的关切，才能实现既严格保护知识产权，又确保公共利益和激励创新兼得。
    注释：
    [1]FTCv.Qualcomm,Inc.,411F.Supp.3d658,785–87（N.D.Cal.2019）.
    [2][德]马克思：《资本论》（第一卷），中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局译，人民出版社1975年版，第103页。
    作者：管育鹰，中国社会科学院法学研究所研究员。
    来源：中国社会科学网“法学频道 学者原创”栏目，2022年6月30日。