姜秉曦：法律保留与司法解释的溯及力

    一、引言：司法解释溯及力争议的复合性
    法律保留与法不溯及既往均为现行宪法中法治国家原则的子原则。它们从不同维度贯彻着稳定公民的规范预期、保障公民的基本权利等价值追求，共同构成我国社会主义法治国家建设的重要基础。其中，前者主要处理立法权与其他国家权力的权限分配问题，要求任何有关基本权利限制的公权力行为，无论抽象抑或具体，均须以国家立法机关制定的法律为依据；[1]后者则涉及法规范本身的固有属性，要求包括法律在内所有层级的法规范均应面向未来发生效力，以维护公民基于对现行法的主观信赖而获得的权利和利益。[2]基于两项子原则之间的相互独立性，过往围绕特定法规范是否具有溯及力的研究通常仅限于法不溯及既往原则内部，而与法律保留原则无涉。[3]
    不过，司法解释的溯及力争议却是一个例外。作为一项独具中国特色的法律制度，司法解释在我国特指最高人民法院、最高人民检察院根据宪法法律的授权，就如何具体运用法律问题专门作出的具有普遍效力的法规范。[4]在现行的法律规范体系中，司法解释的特殊性有二：其一，非正式性，即其不同于行政法规、地方性法规，《立法法》只在附则中对其作出规定，并未将其确立为正式法源。其二，非司法性，即其区别于传统上司法人员在司法过程中对法律作出的“司法中的解释”，并不以个案为导向，而是旨在制定具有对外性、事先性、普遍性、反复适用性等特征的抽象规范。[5]受到非正式性特征的影响，司法解释有无溯及力成为了一个有待证立的问题。为此，学界必须从规范性质的角度对司法解释是否构成具有独立规范位阶的法律渊源作出论证。在此基础上，非司法性特征则为进一步论证司法解释如何接受法不溯及既往原则的拘束提出了要求，例如不得以司法活动的程序节点，而须以公民的信赖表现作为判断特定司法解释是否符合该原则的重要基准。
    综合以上两方面，司法解释的溯及力争议在我国包含了司法解释是否接受法不溯及既往原则的拘束，以及如何受到法不溯及既往原则拘束等具体问题。其中，前者牵涉司法解释的规范性质，蕴含国家权力配置，与法律保留的问题意识息息相关；而后者则关联着溯及力的实现方式，暗合信赖保护原理，属于法不溯及既往的范畴。它们共同塑造了司法解释溯及力争议的复合性特征。因此，围绕司法解释溯及力的规范分析不宜局限于法不溯及既往原则的内部，还应纳入法律保留原则的视角，在法律保留与法不溯及既往的二元分析框架中对相关问题进行立体化的考察与反思。本文认为，我国的司法解释既与被解释法律相互关联，又具有自己独立的规范位阶，应被视为一项次级法源。与其他法规范一样，它在时间效力方面也应以不溯既往为原则，只有当新司法解释本身不调整公民权利义务关系，或公民对旧有法律或司法解释的信赖无法被正当化时，新司法解释方可例外地溯及既往。
    二、法律保留作为司法解释不溯既往的客观判准 在我国，司法解释溯及力争议所面临的首要问题在于论证它是否独立于被解释法律，构成“法不溯及既往原则”所拘束的“法”。既有研究的观点分歧也往往聚焦于此，且始终难以达成共识。
    (一)法律保留与司法解释规范性质的观点分歧
    关于司法解释有无溯及力的问题，《立法法》并未作出规定，理论与实务也存在着较为不同的认识，并在溯及既往的容许与禁止之间形成了“容许说”与“阻却说”两种对立观点。其中，“容许说”认为司法解释是“具体应用法律的解释”，应当作为被解释法律的组成部分，溯及适用至后者的生效时点。[6]实践中，《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（高检发释字[2001]5号，以下简称《刑事司法解释时效规定》）就基于这一立场，在第1项中明确规定：“司法解释……自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。”“阻却说”则认为司法解释虽以“解释法律”为形式表征，但事实上发挥着漏洞填补和新规定创设的功能，应当承认其具有独立的法源地位，并接受法不溯及既往原则的拘束。[7]例如，《最高人民法院关于审理使用人脸识别技术处理个人信息相关民事案件适用法律若干问题的规定》（法释[2021]15号，以下简称《人脸识别司法解释》）第16条规定：“信息处理者使用人脸识别技术处理人脸信息、处理基于人脸识别技术生成的人脸信息的行为发生在本规定施行前的，不适用本规定。”
    上述两种观点的分歧根植于对司法解释规范性质的不同理解。质言之，司法解释究竟是一项附属的解释性规范，抑或是一项独立的创制性规范。若作为解释性规范，则司法解释只能作为司法机关具体适用法律的内部基准，不仅在内容上不得超出被解释法律的射程范围，结构上亦不针对公民，赋予其一定的溯及力并无不妥。若作为创制性规范，则其不可避免地将超出条文原本的射程，并在结构上溢出司法机关内部，对公民权利义务产生影响。如此一来，赋予司法解释以溯及力或将损害公民的合理预期，故应使其受到法不溯及既往原则的拘束。依循这条意义脉络，不难发现，司法解释是否具有溯及力的争议背后，其实牵涉到了司法权与立法权的权限划分问题，即司法解释究竟是司法权的产物，抑或是立法权行使的结果。其中，“容许说”实质上将司法解释归属于司法权，认定司法解释与被解释法律之间是司法权与立法权的关系问题，从而在根本上否定了司法解释作为“法规范”的独立位阶，并使其被排除出只有法规范才须遵循的法不溯及既往原则的适用范围。与之相对，“阻却说”则倾向于将司法解释视为立法权的范畴，认为它与被解释法律之间只是立法权内部的权限分配问题。由此，司法解释应被视为具有独立规范位阶的法规范，构成法秩序的重要组成部分，通常不宜使之溯及既往。不过，既有研究尽管已经关注到了司法解释的溯及力与国家权力配置之间的内在关联性，但是相关论证却并未深入到作为后者原理基础的法律保留原则，致使学界迟迟无法就司法解释的规范性质及其溯及力作出定论。
    根据当前的通说，法律保留原则主要指基本权利限制的法律保留。该原则作为基本权利限制的形式要件，要求任何对于基本权利的限制必须通过法律进行或以法律为根据。[8]尽管通常认为，法律保留原则中的“法律”仅指立法机关制定的具有直接民主正当性的狭义法律，与司法解释无涉，但其背后关于立法与司法的权限划分及其相互关系的原理对于穿透司法解释的规范性质却有着重要的意义。法律保留原则强调了立法权相对于司法权的优越性，以及依法律司法的重要性，即司法权在立法无明文规定的情况下不得独立地对公民权利义务进行限制。反过来说，根据法律保留原理，能够独立调整公民权利义务的抽象规范只能归属于立法权，而无法被视为是司法权行使的结果。建基于此，本文认为司法解释虽然在外观上表现为对既有法律的解释，但通过规范分析，可以发现我国的司法解释在客观上已然符合了法律保留的构成要件，应被视为一项具有独立规范位阶的制定法。它与被解释法律之间并非部分与整体的关系，而是统一法秩序中的上下位阶关系。本质上，司法解释的背后不是立法权与司法权之间的权限分配，而是立法权在立法机关与司法机关之间的权力配置。有鉴于此，司法解释在我国当然应当被作为一项独立法源，与《立法法》第104条规定的其他正式法源一道，共同接受法不溯及既往原则的拘束。
    (二)司法解释的独立法源地位
    在法律保留原理中，“法律”特指国家立法机关制定的、具有普遍规范效力的、以调整公民权利义务关系为内容的规范性文件，呈现出规范制定的权威性、规范效力的普遍性与规范内容的权利性等三方面特征。从这三方面切入，本文认为司法解释不仅在形式上具有了接近于法律的规范特性，而且实质上发挥着调整公民权利义务等本应保留给法律的规范功能，显然超越了司法权的行使界限，进入了立法权的专属领域。基于此，学界不宜再将其作为附属于被解释法律的解释性规范，排除出法不溯及既往原则的适用范围。相反，司法解释应被解释为基于立法授权而制定的具有独立地位的次级法源。
    1.规范制定的权威性
    在规范制定的维度，司法解释制定主体的最高性、制定程序的民主性及其与立法程序的衔接性共同赋予司法解释以权威性，从而奠定了该规范文件作为独立法源的形式基础。首先，根据1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》第2项之规定，司法解释制定权仅被授予最高法与最高检，而将地方司法机关与专门司法机关排除在外。此后，《人民法院组织法》第18条、《人民检察院组织法》第23条以及《立法法》第119条也都继承了这一规定，明确司法解释只能由最高司法机关作出，从而保证了司法解释制定主体的最高性。其次，关于制定程序，“两高”分别出台了相关的司法解释工作规定，对司法解释的立项、起草、报送、讨论、发布等程序作出了精细化的安排，并特别突出了制定过程中的公开征求意见，以及颁布后向全国人大常委会备案的重要性，推动了司法解释制定程序的民主化，以增强司法解释的形式合法性。[9]最后，在程序衔接方面，正如有法官所指出的那样，“我国法治发展的路线图就是，司法机关在适用法律过程中总结经验，把其中重要的、有普遍意义的经验变成司法解释，然后被立法机关认可，再通过立法上升为法律。”[10]例如，民法典编纂就将悬赏广告、债权人撤销权等众多由司法解释确立的规则吸收“入典”。[11]职是之故，司法解释显然与司法权的行使无关，而应作为立法权转授的产物。它在实践中常常又被称为“立法预备”，往往能够获得近似于法律的权威地位。
    2.规范效力的普遍性
    关于司法解释的规范效力，尽管不同学者的观点分歧颇大，[12]但通过梳理可以发现，学界在总体上业已形成了最低限度的共识，即承认司法解释并非单纯拘束司法机关的裁判规范，而是具有普遍法律效力或至少是普遍司法效力的行为规范。它在多数情况下能够溢出司法机关内部，对其他国家机关乃至整个社会产生拘束力。对此，《最高人民检察院司法解释工作规定》（高检发研字[2006]4号）第5条与《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（法发[2007]12号）第5条相继宣示司法解释具有法律效力。虽然学界通常认为，“两高”对司法解释规范效力的自我认定不具有法律适用上的意义，[13]但这并不妨碍司法解释在实践中发挥着普遍的规范效力。一方面，基于“司法最终原则”，司法机关“具体适用法律”的解释权范围必然包含仲裁机关、行政机关、监察机关乃至公民日常生活的规范空间；[14]另一方面，《立法法》《各级人大常委会监督法》关于司法解释备案审查之规定中，亦暗含了它的普遍拘束力，否则无须仿照行政法规、地方性法规，专门设计程序对其进行审查。[15]
    3.规范内容的权利性
    在规范内容的维度，司法解释虽被称为“解释”，却并不以特定的个案事实或问题为指向。最高司法机关在制定司法解释时，主观上和客观上都不太会囿于法律文本的约束。它们常常会进入到法律保留的实质领域，改变被解释法律所确立的公民权利义务关系，甚至创制新的权利义务关系。[16]例如，在《合同法》并未规定情势变更的情况下，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（法释[2009]5号）第26条直接增加了这一规则。再如，《人民检察院刑事诉讼规则》（高检发释字[2019]4号）第423条在《刑事诉讼法》并无规定的情况下，增设了变更、追加、补充起诉制度，等等。
    根据法律保留原理，“越是对基本权利持续性侵害或限制，越是对公众有重大影响，越是在社会中极具争议的复杂问题，越应由国会亲自或较为准确或详细规定”。[17]由此可见，前述司法解释客观上已经在行使本应保留给法律的立法权。尽管也有法官指出，我国的司法解释实质上包括两种类型：一为“释有”，即对既有法律规范的应用性解释；一为“释无”，即在法律缺位情况下，根据立法精神作出的创制性解释。[18]不过，在拉伦茨看来，这两种解释类型或许并无本质不同，就算是应用性解释也可能构成法律内的法的续造，甚至是超越法律的法的续造，其中的差别毋宁是程度性的。[19]换言之，一旦运用解释性方法处理法律问题，超出文义的法的续造便已不可避免。在我国司法解释的实践样态中，即使除开极少部分彻底脱离被解释法律的创制性司法解释，余下的应用性解释也不单纯是对被解释法律的字面解释，其中绝大部分同样超越了被解释法律可能涵盖的客观含义，并在实质上构成了对后者修改。例如，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2012]8号）第3条就将《合同法》第51条对于无权处分行为效力待定之规定在买卖合同领域修改为了合同有效。
    综上所述，作为由最高司法机关制定的、得直接对公民创设权利义务并产生相应拘束力的抽象规范，司法解释，尤其是创制性司法解释因其规范制定的权威性、规范效力的普遍性以及规范内容的权利性，应被界定为立法权而非司法权的造物。它虽然在内容、结构上与被解释法律息息相关，但却具有着独立的规范位阶，足以单独成为指导公民进行生活规划的法律渊源。基于此，即使司法解释能否在当前的法律规范体系中作为正式法源尚有疑问，但至少应当承认其作为次级法源的宪法地位。所谓次级法源，特指由立法机关以外的其他国家机关在法律适用过程中制定的解释性规范。此类抽象规范在效力位阶上较正式法源稍弱，且不总是具有普遍约束力，或者说不能始终对所有人发生效力。[20]不过，在对公民发生普遍效力的有限范围内，司法解释既然承担着与法律近乎相同的功能，就应当受到法治国家原则同等严格的拘束。而且，鉴于司法解释与被解释法律之间的内在关联性，它在我国的司法实践中实际拥有着仅次于法律的效力位阶，不仅高于规章、而且在特定条件下甚至高于法规。[21]为此，在时间效力维度，司法解释应当以不溯既往为原则，面向未来发生效力，原则上不得减损新司法解释变更旧有法律或司法解释之前，公民基于对旧法的信赖所取得的权利和利益。
    三、信赖保护作为司法解释不溯既往的主观判准
    从法律保留原理出发，司法解释作为次级法源的独立地位在客观上证立了法不溯及既往原则对其自身的拘束力，并为进一步探讨其如何在主观上接受该原则的拘束创造了条件。通常认为，宪法之所以要求将关涉公民基本权利限制的规定保留给法律进行调整，是因为“法律”所具有的权威性、普遍性等特征使其区别于行政或司法上的个别措施，能够为国家权力行使提供可预测性，进而为公民生活提供稳定的规范预期。基于此，法律保留原则在某种程度上呈现出主观原则的特征，即它的存续往往有赖公民对于法律的高度信赖与遵守。然而，公民对于法律的信赖并不是凭空产生的，它需要国家为法律在时间维度的持续有效提供保证，从而为公民提供充分的守法动机。[22]诚如学者所言，若公民“不能信赖法秩序的持续有效，就不会产生对法的信赖，也就不会有遵守法律的意愿，那么法秩序就会崩解”。[23]依循这条意义脉络，“不溯既往”作为法律保留中“法律”的固有属性，本质上根植于信赖保护原理，并将信赖保护的构成要件作为判断法律是否符合法不溯及既往原则的重要基准。具体包括信赖表现与信赖值得保护两方面。立足于司法解释的次级法源地位，关于它的规范分析亦须围绕这一框架展开。
    (一)信赖表现
    信赖表现，是指公民基于信赖基础而作出的各种具有法律意义的行为。根据信赖保护原理，法不溯及既往原则所保护的信赖并非对旧有信赖基础继续存在的抽象信赖，而是对公民通过信赖表现已经取得权利和利益继续存在的具体信赖。所谓溯及力，本质上就是法规范的管辖范围在时间效力维度的扩张，代表了一种事后重新评价已经发生的事件与行为并改变其效果的规范效力。因此，在判断新法是否超越其生效时点而溯及“既往”时，往往需要将信赖表现发生效力的时间节点作为重要基准。其中，实体法通常以实体行为发生时为基准，程序法则以程序行为发生时为基准。学界通常将上述时间节点称为“溯及力基准时”。[24]
    不过在实践中，由于司法解释作为“两高”颁布的主要指导审判、检察工作适用法律问题的规范，与诉讼程序关联颇深，致使司法解释并不像它所解释的法律那样，被视为一种行为规范，天然地以其所调整的公民的信赖表现作为溯及力基准时。根据笔者梳理，在现行有效且明文规定了溯及力基准时的85个司法解释中，除《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》（法释[2003]10号）、《人脸识别司法解释》等28个司法解释将实体法上的信赖表现作为溯及力基准时的判准之外，其他司法解释均从审判立场出发，统一将案件受理、案件审结等诉讼程序节点作为判准，不论该司法解释所调整的是实体行为还是程序行为。例如，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2014]1号）第25条就以案件受理时作为溯及力基准时，要求“施行后受理的第一审案件，适用本解释的规定”。再如，《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2013]28号）第19条则以案件审结时作为溯及力基准时，要求“本规定施行后人民法院正在审理的一审、二审案件适用本规定”。准此，所谓司法解释不溯既往在多数情况下被等同于司法解释不溯及新受理的一审案件，或已经审结的案件。即便当事人的信赖表现根据旧有法律或司法解释已经取得法效果，但只要当事人起诉于新司法解释生效之后，甚至只要案件在新司法解释生效之时尚未审结，法院就应当适用新司法解释。
    上述以案件受理时、审结时取代实体信赖表现生效时的做法根植于容许说，系对司法解释次级法源地位的否定。它实际上将司法解释视为司法权的产物，试图以司法的逻辑主导司法解释的适用，并未意识到司法解释的立法属性，以及此类规范对于公民权利可能造成的重大影响。在此背景下，“两高”将司法解释的生效时间确定为案件起诉或受理之时，可能使已经发生法效果的信赖表现重新处于未决状态，进而损害公民的信赖利益，有违司法解释的规范性质以及法不溯及既往原则的宪法内涵。[25]受此影响，起诉早晚而非法律事实发生的早晚成为“对同一事实适用不同法律、作出不同判决的决定性因素”，“势必引发大量法律规避行为”。[26]早在20世纪90年代，时任最高人民法院审判员的张军同志便在刑事法领域，对此种“行为在司法解释发布之前已经发生，而案件正在追诉、审理之中或者尚未办理，则一律适用新的司法解释”的溯及模式表示忧虑。在他看来，“这样的规定和做法是否妥当，特别是对于那些属于扩张性的，对于被告人不利的新的司法解释规定，其具有这种实际的溯及既往的效力是否合法，很值得思考和研究。目前，至少可以说司法解释这种实际地、无条件地溯及既往的效力，并没有明确的法律依据，是与刑法规定的有关原则相悖的”。[27]
    面对理论与实务上的争议与质疑，笔者认为应当从司法解释的次级法源地位出发，明确它作为立法权行使结果所具有的行为规范的特征，并基于立法的视角，以“行为”而非“案件”来统一司法解释的溯及力基准时，将公民的信赖表现作为判断其是否溯及“既往”的唯一基准。为此，作为司法解释制定者的“两高”一方面应推动司法解释制定技术的革新，使每一部司法解释都像法律那样具备明确的时间效力规范；另一方面则应从信赖表现的性质出发，详细区分实体性司法解释与程序性司法解释，并将实体行为作为实体性司法解释的判准，程序行为作为程序性司法解释的判准。在此基础上，只要当新司法解释的溯及力基准时位于其生效时点之后，就不存在司法解释溯及既往的问题。
    (二)信赖值得保护
    信赖值得保护，是指公民对于旧法的信赖应当具有值得保护的正当性。法不溯及既往作为一项根植于公民“信赖”的主观原则，若公民对于旧法的信赖不值得保护，则新司法解释的溯及既往当然具有容许性。故应证立公民的信赖相较于其他冲突价值更具有值得保护的重要性。实践中，囿于各种有待正当化的信赖情形较为复杂且宽泛，难以精准地从正面予以界定，学界在探讨信赖是否值得保护的要件时，通常将重点集中于不值得保护情形的排除。[28]根据信赖保护原理，所谓信赖保护的“不值得”只主要包括两种情形：其一，有利溯及，即新法较旧法更有利于保护公民的信赖利益。其二，不利溯及，即新法所追求的规范目的较旧法所保护的信赖利益更为重要。具体的例外情形将在下一部分逐一列举，此处需要特别说明的是，只要在比例原则的权衡中，旧有法律或司法解释较之新司法解释仍有值得保护的正当性，新司法解释就应当严格遵循法不溯及既往原则，不得使其溯及力基准时早于自身的生效时点。
    综上所述，根据法律保留及信赖保护原理，司法解释不溯既往的教义学建构应在证立司法解释次级法源地位的基础上，递次厘清：新司法解释的溯及力基准时是否晚于其生效时点；以及它是否排除了信赖不值得保护的情形，进而证立公民信赖具有值得保护的正当性。若完全符合上述构成要件，则证明新司法解释受到了法不溯及既往原则的充分拘束。反之，若新司法解释的溯及力基准时位于其生效时点之前，且公民对于旧法的信赖不值得保护时，则新司法解释将例外地具有溯及既往的容许性。
    四、司法解释不溯既往的例外情形
    法不溯及既往原则的拘束并不意味着“两高”在制定司法解释时一律不得赋予其溯及力。诚如学者指出：“对于人民已依法取得的权利和利益，立法者并非不能藉由法律修正而予以限制或剥夺，但是其应受到法治国原则的拘束。”[29]为此，法律保留原理与信赖保护原理分别为司法解释确立了容许溯及既往的例外情形。
    (一)法律保留的例外情形
    首先，根据法律保留原理，如果特定司法解释的调整对象客观上不涉及公民权利义务关系，则该司法解释并不必然构成立法权的专属领域，更无须论及公民会否对其产生主观信赖的问题。在此背景下，“两高”例外地赋予该司法解释以溯及力当然具有容许性。不过，需要特别说明的是，此处的公民权利义务并不单纯指涉实体性权利义务，也包括程序性权利义务。长期以来，我国的法治实践延续着“重实体、轻程序”的传统，通常否认程序权利的独立性，而将“程序从新”奉为圭臬。不过近年来，随着宪法人权保障价值的辐射效力逐渐增强，尤其是以辩护权为代表的程序权利被证立为公民基本权利，[30]不少诉讼法学者开始意识到程序权利的重要性，进而主张与当事人密切相关的程序规范应以不溯既往为原则，如受案范围、证据规则等。[31]唯有那些与程序权利完全无涉的有关管理性、组织性事项的司法解释方才具有溯及既往的容许性。例如，《人民检察院检察委员会工作规则》（高检发释字[2020]3号）、《最高人民法院关于巡回法庭审理案件若干问题的规定》（法释[2015]3号）等有关司法组织、开庭审理活动等程序事项的司法解释。再如，《关于审理人民检察院按照审判监督程序提出的刑事抗诉案件若干问题的规定》（法释[2011]23号）等涉及司法机关工作时序、步骤、方法和流程的管理性程序事项的司法解释，等等。上述司法解释作为司法机关的程序规则，并不调整公民权利义务关系，而以保障诉讼程序、提升诉讼效率为依归。对于它们而言，新司法解释通常意味着更为完善、便捷与高效，能够为程序主体提供更明确的行为指引和更具效率的运行规则。因此，将其溯及适用于生效前已经发生的诉讼行为既不会贬损当事人的程序权利，又有利于诉讼活动的推进，具有充分的正当性基础。
    (二)信赖保护的例外情形
    其次，根据信赖保护原理，即使是那些调整公民权利义务关系的新司法解释，若其更有利于保障公民的信赖利益，或者公民对于旧法的信赖不再具有正当性，则新司法解释亦得例外地溯及既往。
    其中，有利溯及构成对于法不溯及既往原则的形式违背，实质上仍然符合该原则的规范目标，属于法不溯及既往原则的内部界限。它在我国的宪法秩序中有着近乎天然的道德正当性，也是目前唯一获得《刑法》《立法法》等现行法律文本正式承认的正当溯及类型，极少产生合宪性疑义。[32]基于此，有利溯及无疑构成了司法解释溯及既往的正当理由。《刑事司法解释时效规定》第3项就明确规定：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”
    相较之下，不利溯及则从根本上突破了法不溯及既往原则，构成了实质上的溯及既往，属于该原则的外部界限。对于现代国家治理而言，与公民信赖同样不可或缺的是主权国家在面对社会变迁而不断衍生改革需求时所保有的主动性与新动力。特别是在社会转型的时代背景下，立足于“重大改革必须于法有据”的基本要求，“改革者绝对希望尽可能扩大法律实施的范围，以提高改革成果，回应多数民意”。[33]因此，即使新法可能给公民造成不利负担，赋予新法以溯及既往的效力在推进特定改革事项时仍有其必要性。于是，在不利溯及的容许性的背后不得不权衡信赖与改革、安定与民意，乃至宪法上法治原则与民主原则之间的价值冲突问题。围绕相关争议，国内学界常以德国联邦宪法法院所提炼的3种类型为借鉴，搭建我国公民对旧法的信赖无法正当化的具体判准，分别为：（1）当公民对于法秩序的变更具有预见性时；[34]（2）当旧法存在漏洞时；[35]（3）当重大公益考量足以优先于信赖利益时。[36]
    将上述情形置于司法解释不利溯及的规范建构之中，不难发现，司法解释在我国的不利溯及首先可以排除情形判准（1）。因为，法秩序变更的可预见性所关涉的法规范在公布前生效的问题主要集中于税法领域，而实践中关于税收立法的解释多由财政部、国家税务总局等税收主管部门负责，“两高”仅处理涉税犯罪问题，极少调整单纯的税法问题。[37]相较之下，判准（2）与（3）则构成了证立我国司法解释不利溯及容许性的主要判断基准。
    判准（2）认为，当旧法的法律状态不明朗、存在漏洞，而新司法解释溯及既往反而能带来安定性时，新司法解释应当被允许溯及既往。根据学者梳理，司法解释的出现是我国立法长期供给不足的历史产物，从一开始就担负补充法律漏洞、填补法律空白的功能。[38]面对旧法状态不明、存在漏洞等情形，我国在长期的审判实践与一系列的司法解释中发展出了“新增规定溯及”模式，即允许新司法解释在旧法存在法律空白或漏洞时溯及适用，学理上也将之称为“空白溯及”。[39]关于空白溯及的规定最早可以追溯到《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（法办发[1988]6号）。其中第196条规定：“1987年1月1日以后受理的案件，如果民事行为发生在1987年以前，适用民事行为发生时的法律、政策；当时的法律、政策没有具体规定的，可以比照民法通则处理。”后续的司法解释也基本继承了这一“抽象的全部溯及”的规定体例。例如，《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》（法释[2003]10号）第69条规定：“2003年7月1日前发生的期货交易行为或者侵权行为，适用当时的有关规定；当时规定不明确的，参照本规定处理。"根据信赖保护原理，空白溯及的合宪性基础在于，公民对于法律空白或漏洞难以形成统一的、明确的合理预期。加之，出于统一裁判尺度、化解实质纠纷以及法官不得拒绝裁判等理由，空白溯及的正当性得到了国内理论与实务的广泛认可。
    不过，既往司法解释在空白溯及问题上所采取的新增规定一律溯及的体例也存在缺陷与疏漏。例如，新司法解释的创新性可能会突破过往一般的经验法则，从而严重损害公民的合理预期，致使其溯及适用的成本远远高于其统一裁判尺度等功能所获得的效益。因此，在《民法典》时间效力司法解释的起草过程中，全国人大常委会法工委就对草案中“泛泛规定《民法典》新增规定适用规则的方式”的正当性提出质疑。[40]最终颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（法释[2020]15号，以下简称《民法典时效规定》）第3条专门增加但书规定，要求将“明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期”作为空白溯及的例外。质言之，空白溯及作为不利溯及，须以对受害方的损害十分有限为前提，不得对其造成“明显”的不利负担。此一规定与德国法上的“微害保留”有异曲同工之妙。[41]
    判准（3）认为，若新司法解释所实现的公益保护远超公民根据旧法所获得的信赖利益，则应允许新司法解释溯及既往。实践中，《民法典时效规定》第6条、第16条、第17条与第18条正是基于该判准的要求，赋予《民法典》中“英烈保护”“自甘风险”“自助行为”与“好意同乘”等规定以溯及力。以“英烈保护”为例，最高法研究室明确指出，该条款溯及既往是“落实英雄烈士人格权益保护的客观需要，是以司法手段捍卫英烈荣光，保护英雄烈士光辉形象，维护社会公共利益，弘扬社会主义核心价值观的生动实践”。[42]需要特别说明的是，该基准的适用关涉新旧法之间的利害权衡，应当通过比例原则的审查，证明新司法解释所追求的公共利益是否足够重大，且明显超过旧法对于公民信赖利益的保护。因为，“两高”在赋予特定司法解释以溯及力的背后一定会有公共利益的考量，此处之所以成为例外，“必以该公共利益不只是重大，而且必须限于迫切的情形”。[43]为此，学界在运用重大公益保护的基准来论证新司法解释溯及力的正当性时，需要进一步围绕“重大”“迫切”与“明显”等程度性概念进一步提出更为客观、清晰与精确的分析标准，以避免概念的模糊性导致解释力的不足。
    五、司法解释溯及容许性的限度
    最后，新司法解释变更溯及的容许性也并不意味该司法解释一定能够被溯及适用。实践中，它还须受到司法裁判既判力的拘束，即司法解释的溯及力不能适用于已经终审的案件。换言之，“溯及既往必须是尚未终审的案件，如果是已经终审且产生既判力的裁判，即便当事人对此提起了再审，亦应按照既判力优于溯及力的原则”适用旧法。[44]在我国，司法裁判的既判力优于司法解释的溯及力是我国司法解释的一贯立场，前文提及的绝大多数司法解释均对此作出明确规定。基于此，在《民法典时效规定》的起草时，王利明教授等学者更是专门强调，“应将既判力优先于溯及力的规定作为单独一条放到一般规定中，强化新法对再审案件不适用的理念”。[45]最终，《民法典时效规定》第5条规定：“民法典施行前已经终审的案件，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用民法典的规定。”
    不过，既判力对于溯及力的优越地位也并非绝对。特别是在刑事领域，面对刑法变更导致已决犯“同罪异罚”的“刑罚失衡”争议，尤其是“旧法视为犯罪，而新法除罪化”的极端情形，将新法适用于再审对于实现被告人的人权保障具有独特的宪法意义。正如学者所强调，刑法既要惩罚罪犯，又要保障人权，“新法的除罪化的规定表明服刑人的社会危害性和人身危险性已经消除，因此对他们惩罚的依据也就相应消失”。[46]在我国的司法实践中，曾经出现过以溯及力突破既判力的例外情形。在2003年1月15日颁布的《最高人民法院关于处理涉枪、涉爆申诉案件有关问题的通知》（法[2003]8号）中，最高院指示各级人民法院，对于符合2001年9月17日发出的《对执行（关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉有关问题的通知》（以下简称《通知》）的要求，却已经依照2001年5月16日公布的《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》作出生效裁判的案件，当事人依法提出申诉，经审查生效裁判不符合《通知》规定的，人民法院可以按照审判监督程序重新审理，并依照《通知》规定的精神予以改判。这一做法确保了实践中“确因生产、生活所需”而非法制造买卖枪支爆炸物，且没有造成严重社会危害的已决犯得免除、从轻处罚甚至不作为犯罪处理，从而极大地保障了相关行为人的基本权利。
    不可否认，此种在极端情形下承认司法解释溯及力优于既判力的做法对于完善司法解释不溯既往原则具有一定的借鉴意义，但需要有权机关围绕涉案数量、保障权利的重要性、审理难度等多方面因素进行综合的分析权衡，以确保法律效果与社会效果的统一，避免出现既抬高司法运行成本又降低司法判决权威性的双输局面。为此，笔者建议应当将之与司法解释的备案审查制度相衔接，由全国人大常委会通盘作出司法解释溯及力能否突破既判力的决定。
    结语
    司法解释是我国宪法秩序的重要组成部分。它虽不属于正式法源，却兼具规范制定的权威性、规范内容的创造性以及规范效力的普遍性等特征。因此，立足于法律保留原理，司法解释应被视为一项独立于被解释法律的次级法源，并受到法不溯及既往原则的拘束。只有当新司法解释本身不调整公民权利义务关系，抑或公民对于旧法的信赖不值得保护时，新司法解释才得被例外地赋予溯及力。而且，即便新司法解释被赋予了溯及力，一旦其遭遇生效判决的既判力时，后者仍能阻却前者的溯及适用。当然，囿于司法解释制度在我国尚不完善，本文仅仅只是在综合法律保留与法不溯及既往两项宪法原则的基础上搭建了一个初步的分析框架。相信随着我国司法解释的法治化、规范化程度不断提升，未来有关司法解释的时间效力规则也将日臻圆满。
    注释:
    本文是研究阐释党的二十大粘神国家社科基金重大项目“国家治理现代化背景下保证宪法全面实施制度体系研究”（批准号：23ZDA074)的阶段性成果。
    [1][8] 参见陈楚风：《中国宪法上基本权利限制的形式要件》，《法学研究》2021年第5期。
    [2] 参见李建良：《法律的溯及既往与信赖保护原则》，《台湾法学杂志》2001年第7期。
    [3] 参见何小王：《税法的溯及既往情形及其适用》，《求索》2013年第8期；王欢欢：《土壤污染治理责任溯及力研究》，《现代法学》2017年第4期。
    [4] 参见刘风景：《司法解释权限的界定与行使》，《中国法学》2016年第3期。
    [5][9][14][16] 参见聂友伦：《论司法解释的立法性质》，《华东政法大学学报》2020年第3期。
    [6] 参见曲新久：《论刑法解释与解释文本的同步效力——兼论刑法适用的逻辑路径》，《政法论坛》2006年第2期；刘艳红：《论刑法司法解释的时间效力》，《中国刑事法杂志》2007年第2期；杨登峰：《民事、行政司法解释的溯及力》，《法学研究》2007年第2期。
    [7] 参见黄明儒：《刑事司法解释的溯及力辨析》，《时代法学》2007年第6期；聂友伦：《论司法解释的立法性质》，《华东政法大学学报》2020年第3期。
    [10] 李敏：《司法解释的权威解读——访最高人民法院研究室主任胡云腾》，《中国审判》2010年第9期。
    [11] 参见薛波；《中国特色民法典编纂方法的效应评估与消极效应祛除》，《学术论坛》2022年第5期。
    [12][15] 参见王成；《最高法院司法解释效力研究》，《中外法学》2016年第1期。
    [13] 参见王成；《最高法院司法解释效力研究》，《中外法学》2016年第1期；纵博：《刑事诉讼司法解释条款的效力问题》，《中国刑事法杂志》2022年第6期。
    [17] 法治斌、董保城：《宪法新论》，元照出版公司2014年版，第61页。
    [18] 参见江必新；《司法对法律体系的完善》，《法学研究》2012年第1期。
    [19] 参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第246页。
    [20] 参见[德]托马斯·M. J.默勒斯：《法学方法论》，杜志浩译，李昊等校，北京大学出版社2022年版，第134-135页。
    [21] 参见苗炎：《论司法解释的性质和效力位阶》，《中外法学》2023年第2期。
    [22][33][43] 参见苏永钦：《立法不溯既往的宪法界限——真正和非真正溯及概念的厘清》，《月旦法学杂志》2019年第1期。
    [23] 陈爱娥：《信赖保护原则的具体化——兼评司法院大法官相关解释》，《台湾本土法学杂志》2007年第98期。
    [24] 参见刘哲玮：《论民事司法解释的时间效力规则——从〈民间借贷司法解释〉的两次修订展开》，《现代法学》2021年第2期。
    [25] 参见刘宪权：《我国刑事司法解释时间效力的再思考》，《法学》2002年第2期。
    [26] 杨登峰：《民事、行政司法解释的溯及力》，《法学研究》2007年第2期。
    [27] 张军：《试论刑事司法解释的时间效力》，《中国法学》1992年第2期。
    [28] 参见洪家殷：《论信赖保护原则之适用——司法院大法官释字第五二五号解释评析》，《台湾本土法学杂志》2001年第27期；陈爱娥：《信赖保护原则的具体化——兼评司法院大法官相关解释》，《台湾本土法学杂志》2007年第98期。
    [29] 参见何赖杰：《再论刑事程序之程序从新原则》，《月旦法学杂志》2001年第1期。
    [30] 关于辩护权作为基本权利的论证，参见张翔：《“近亲属证人免于强制出庭”之合宪性限缩》，《华东政法大学学报》2016年第1期。
    [31] 参见宋志军：《从旧与从新：刑事再审之程序去适用论》，《政法论丛》2016年第4期。
    [32] 参见杨登峰：《新旧法的适用原理与规则》，法律出版社2008年版，第111页。
    [34] BVerfGE 101,239; BVerfGE 132,302(323f.).
    [35] BVe1fGE 11,64(72 f.).
    [36] BVerfGE 30,367(390f.); BVerfGE 128,326(390).
    [37] 在我国，根据纳税公平、反避税以及税收缴纳以年度为期限等税收立法的特殊性，税法规范的生效时间常常会早于其发布时间。
    [38] 参见杨敬之：《论司法解释的合法性控制》，《政法论坛》2021年第2期。
    [39][40][42][44][45] 参见最高人民法院研究室编著：《最高人民法院民法典时间效力司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第48、52、94、77、78页。
    [41] 关于微害保留，参见BVerfGE 13,261(272); BVerfGE 30,367(387 ff.).
    [46] 罗翔：《“乙类乙管”之后，他们怎么办？》，《浙江法治报》2023年1月11日，第12版。
    姜秉曦，法学博士，南京大学法学院助理研究员。
    来源：《浙江社会科学》2023年第9期。