顾培东：我国成文法体制下不同属性判例的功能定位

    引 言
    在判例广泛运用“热潮”的背后，我国判例运用的一些基础性问题，仍需进一步廓清。其中尤为重要的是，不同法源属性判例各自功能如何定位？这一问题不仅关及判例在我国成文法体制下总体功能，更进一步牵涉到判例运用的方式、秩序以及判例运用的实际效果，也决定着判例在我国成文法体制下的终极前景。以法源属性为根据，我国判例大体上可分为三种类型，即指导性案例、示范性案例以及一般性判例；其法源属性分别为约束性法源、引导性法源及智识性法源。三种不同法源内在地决定着各类型判例的不同功能。
    一、作为约束性法源的指导性案例：完善司法规范体系
    作为约束性法源的判例，主要指的是指导性案例。对指导性案例意义或功能的认知，不应局限于其在当下的具体运用价值，更应看到的是，它历史性地为我国成文法体制提供了一种新的规范类型，从而丰富了我国司法规范的整体结构。
    （一）提升司法规范供给的充分性
    虽然目前指导性案例的总量有限，但从规范资源供给角度看，或许应关注到这样几个方面：其一，案例指导制度在我国具有很强的探索性，其经验积累需要一定的过程。其二，根据对截至2021年2月发布的指导性案例的裁判要点的分析，其中很大部分属于填补法律漏洞或依据立法精神创制规则，亦有部分属于具体释明法律条文文意，直接适用法律的仅占少数。这一情况较为鲜明地体现出指导性案例对司法规范资源供给的不菲贡献。其三，从指导性案例运用的情况看，虽然在裁判文书中直接运用的情况并不多见，但实践中存在着大量的隐性运用的情形，这也意味着指导性案例的裁判规则在相关领域或相关问题中已经实际地取得了规范裁判行为的地位。其四，指导性案例相较于司法解释，僭越立法权的敏感度较低，出台的外部掣肘较少；相较于司法文件，制度上的依据则更为明确，形式性权威更高，同时又有较为丰沛的后续供应渠道。
    （二）保持司法规范体系的周延性
    首先，指导性案例的裁判规则更为具体、富有情境性，因而更为明确。指导性案例的裁判规则（裁判要点）十分具体，不仅内含着多个具体、足以辨识的限定性要素，而且有案例事实的具体描述相衬照，从而足以清晰、明确地体现规范条文的实际意旨。其次，指导性案例能够弥补其他规范条文覆盖情形不全面的缺失。指导性案例能够包含更为多样的“事实模式类型”，以较为灵活的方式将新的情形或者未曾解决的问题涵摄其中。再次，指导性案例有助于矫正某些规范条文的负外部性。通过指导性案例调整对待相关问题的司法立场，能够较好地起到补偏矫错的作用，从而保证司法规范的整体合理性。最后，指导性案例所形成的裁判规则更能够体现对各种利益的恰当平衡。指导性案例的裁判规则产生于诉讼各方的充分抗辩，这也意味着裁判规则的形成包含着对各种相异甚至对立因素的全面考量。
    （三）实现司法规范体系的融通性
    一是规范与社会需求的融通。指导性案例的生成过程相对简约，形成与发布所需时间较短，且以全国各级法院源源不断的供给为依托，对社会需求的回应更为及时。二是规范体系内部的融通。指导性案例既是一种规范，同时也是对其他规范、包括存在矛盾或被认知为矛盾的各相关规范的一种恰当理解，也即是在消化规范体系内部矛盾之后所形成的司法产品。三是规范本体之间的融通。我们可以看到我国司法规范体系中不同规范类型之间的吸收和转化的一种路径依赖，亦即由指导性案例的增加（成熟审判经验的形成），到司法解释及司法文件工作推进（审判经验的初步定型），再到法律法规的完善（对审判经验的充分吸收）。
    二、作为引导性法源的示范性案例：促进法律统一适用
    判例在我国成文法体制下的另一重要功能在于促进法律的统一适用。从现实情况以及未来发展趋势判断，这一功能主要通过作为引导性法源的示范性案例来实现或体现。示范性案例是指由各高级法院从各级、各地法院生效裁判中遴选出的具有代表性及典型性、供所辖法院及法官参考、其裁判规则具有一定的事实约束力的案例。
    （一）示范性案例与司法见解控制机制的重构
    统一法律适用在司法层面上的实现，主要体现为司法见解控制机制的形成及其作用的有效发挥。统一法律适用之“痛”，集中反映于同案异判之上。有关同案异判的原因，排除某些主观性因素外，主要有三个方面：一是“因疑而错”，二是“因新而惑”，三是“因难而偏”。与域外司法独立理念基础的支撑以及法官或合议庭独自承担审判责任所不同，我国司法责任具有明确的整体性或连带性，并由此而构成为一种司法伦理。正是基于对司法责任整体性伦理的考量，减少以至消除同案异判、保持司法见解的一致性，在我国获得了更具现实性的意义。司法责任制实施后，裁判决策权呈高度分散状态，院庭长通过审核或审批裁判文书方式而控制司法见解的条件与基础几近消失。在此情况下，如何重构司法见解控制机制，尤其是如何在微观运作层面保持司法见解的一致性，成为统一法律适用所面临的重要现实问题。示范性案例的推出并制度化、常态化地运用，正是因应司法见解控制机制重构的需求并成为其核心内容的。
    （二）示范性案例运用的机理
    示范性案例在统一法律适用方面的机理与指导性案例大致相同，但又略有差异。概括地说就是：以省级司法辖域为基础，通过司法行政的组织化力量，汇聚多方资源，围绕审判实践的现实需求，遴选并发布具有代表性、典型性且具恰当性的判例，依照同案同判的基本逻辑，借助于司法体制的内在权威以及判例所蕴含的理性说服力，将具有较强共识的司法见解体现和贯彻在相关个案审判之中，用司法共同体的集体经验与智慧突破和克服单个审判组织能力及水准的局限，从而不仅保证裁判中法律适用的统一性，同时又提升裁判中法律适用的总体水平。
    （三）示范性案例运用面临的实践性问题
    示范性案例的运用面临着一系列实践性问题，其中，尤为突出的是以下三个方面：一是如何把握“同案”或“类案”的实质涵义。无论类似或相同点是什么，根本之处在于其整体或部分地决定或影响着裁判结果。把握“是否决定或影响裁判结果”这一根本，才能准确把握“类案”或“同案”的实质涵义，从而更好地发挥判例、尤其是示范性案例的引导性作用。二是如何确定示范性案例的效力。总体上说，对示范判例，仍应赋予其一定效力，否则不足以体现其作为引导性法源的属性，也无法显示其依“标杆原理”而统一法律适用的积极效应。三是如何开展示范性案例库的建设。为此应当明确，首先，省级示范性案例库的建设是通过判例实现法律统一适用功能的关键性环节；其次，示范性案例库与一般的判例库具有重要区别，并不追求在短时期内达致完备，各省级法院可根据本地审判实践的需要，循序渐进地推进建库工作；最后，逐步建立和完善示范判例库的常规性遴选、推荐、编写以及审定入库或退出机制。
    三、作为智识性法源的一般性判例：推动司法经验与智慧的共享
    从效用视角看待一般性判例，其功能既不在于裁判规则的约束力，也不仅限于保持上下级法院之间裁判的形式上的统一性，而在于这类判例作为一种智识性法源，通过实践中广泛的借鉴与参考，使蕴含于其中的司法经验与智慧得以传播与辐射，从而推动并实现司法经验与智慧的共享。
    （一）一般性判例的特征
    一般性判例具有下述特征：首先是广泛性。经由“互联网+”效应的作用，一般性判例已成为一种泛在的、全面反映中国司法现状及司法见解的智识信息，并为社会成员无差异、无壁垒地汲取和运用。其次是原生态。原生态特征对于判例运用的意义在于能够更为全面地了解司法的真实状况，尤其是了解司法对某一问题的普遍性立场和态度；即使是不同水平或彼此矛盾的裁判，也能够提供可比较的样本或范例，启迪并拓展认知者的思路。最后是全息化。从一般性判例之中，不仅能够看到不同案件及其裁判规则，同时也能大致了解个案处理的主要过程，甚至感知案件处理中所蕴含的司法理念和司法方法、司法技巧等。
    （二）一般性判例的智识性法源属性
    一般性判例中凡有助于支持裁判结论，增强裁判结论可接受性，能够提供各种启示，提升司法水平的一切因素，都可以成为智识性法源。概括地说，包括下述几个方面：首先是对法理的理解。判例中所体现的对法理的理解，不仅包括实体法法理，也包括程序法法理，对不同程序的运用以及对程序性争议的处置，也同样显示出判例中裁判者对法理的理解。其次是对事理的尊重。在一般性判例中，不乏众多裁判者富有智慧地把各种事理与法理恰当融合于裁判之中的实例。再次是对情理的揆度。在司法裁判中所说的“情理”，不仅指人际之间的“人情”之维，也包括国家与社会治理的“国情”之维。最后是对文理的阐发。裁判文书在事实叙述、论证理路、逻辑推理、文字表达甚至文书结构等方面提供了多种可资借鉴的参照，从而使文理阐发也成为一般性判例运用所不可忽略的价值。
    （三）一般性判例的运用机理
    第一，一般性判例的运用主要缘于主体的自利动机，带有很强的自发性。对于法官来说，即便没有强制检索制度的要求，在某些疑难案件的审理中，也会自觉地从众多的判例中寻求启示；对于其他诉讼主体来说，判例更是其追求胜诉结果的重要工具，动因的自利性以及行为的自发性都十分明显。第二，一般性判例的运用效应在于通过司法经验与智慧的共享，促进法院以及法官之间审判水平的平衡提升。也就是说，通过对标优质司法产品而使其所蕴含的司法经验与智慧渗入于审判水平相对较低的裁判者的司法过程，从而带动司法理性的不断趋优与整体提升。第三，一般性判例的可接受性产生于主体的理性化趋从，其实质是不同主体对相关判例中司法经验与智慧的共同认可。换句话说，各主体在判例运用方面的“竞争”博弈”具有充分性；而实质性原因则在于相关判例中所蕴含的司法经验与智慧能够成为统一各主体认识、推动共识形成的基础。
    （四）一般性判例运用的保障性条件
    基于对一般性判例运用规律的把握，仍应从如下四个方面强化：一是提升裁判文书上网的比率与及时性。既要从制度规范层面形成有效的约束和激励机制，也要注重改进技术手段，开发高效智能的文书处理系统。二是增加裁判文书的构成要素，从而使司法过程中的信息亦能够得以展示与传播，丰富判例中司法经验与智慧的内涵。三是提高裁判文书叙述质量及类案检索准确度，为类案检索提供优质且标准化的数据基础。四是通过判例检索平台建设增强一般性判例运用的智能化。