罗翔：一人犯罪影响子女亲属考公，这公平合理吗？

    近日，关于一人犯罪受到刑事处罚，影响其子女、亲属参军、考公、进入重要岗位的规定是不是合理的讨论，受到公众关注。持不合理论者认为，没有任何科学证据证明，被告人犯罪，其子女、被抚养人、受其影响的人等就一定会有犯罪倾向、犯罪意图或者犯罪行为。
    但也有很多网友支持继续这个规定，其主要理由在于，这种牵连制度可以实现较好的威慑功能，避免犯罪。另外，对于某些犯罪分子的子女，他们从父母身上获得了恩惠，既然不能连坐，那为什么可以连惠，讨论问题不能太过双标。
    这些理由自然都有合理的成分。法律只是一种专业化的知识，它在人类的知识总量中可能连百分之一都占不到，因此我们没有资格去对拥有普遍性知识的民众评头论足，独断傲慢。我们只能说出自己基于专业的忧虑。
    一、惩罚犯罪的支柱，是公正还是功利？
    关于惩罚的理论，历来有两种针锋相对的立场：
    一种观点认为因为有了犯罪，所以才有刑罚。而另一种观点认为为了没有犯罪，所以需要刑罚。
    前者强调公正，立足既往，认为罪犯实施犯罪，本身应受到惩罚，善有善报恶有恶报，惩罚具有道德上的正当性，即报应主义思想。后者关注将来，认为惩罚是为了预防犯罪，对社会有积极的作用，此乃功利主义思想。
    报应主义思想最典型的表达，就是杀人偿命，欠债还钱，天经地义。很多人认为报应主义太过感性野蛮，但它其实限缩了刑罚权，张三杀了李四，李四的家人只能找张三复仇，不能连带张三家人。如果李四认为要斩草除根，赶尽杀绝，把张三家人全部干掉，那显然违反了报应主义倡导的公正。
    报应主义的代表人物是德国哲学家康德。他认为人在自由意志的选择下，避善从恶、实施犯罪，从道义的立场上必须承担责任。理性的人必须接受内心道德法则的自律，道德自律是理性自己给自己下达的命令，是一种不可违背的绝对命令。
    为了声明这种报应主义立场，康德举了一个例子。假定在海岛上有一个公民社会，经过所有成员的同意，决定解散，彼此分开，散居世界各地。但如果监狱里还有最后一名谋杀犯，那必须在处死他以后，才能执行解散决定。因为每个人必须知道自己言行有应得的报应，不应把有血债的人留给人民。如果不这样做，那所有人将被认为共同参与了谋杀，这是对正义的公开违反。
    功利主义的巨匠，则首推英国哲学家边沁，他的名言是：“正确的行为是那些能够给最大多数人带来最大幸福的行为”。在边沁看来，法律应当以最小的社会痛苦，追求社会福利的最大化。在一个理想的社会，给人造成痛苦的犯罪和刑罚都是不应该存在的。然而，我们毕竟没有生活在黄金时代，总有一些人会实施犯罪。边沁认为，犯罪和刑罚都会给社会带来痛苦，用刑罚之痛去抵制犯罪之痛，这叫以毒攻毒。如果刑罚之痛小于犯罪之痛，但却能防止更多的犯罪，那么刑罚就是正当的。
    比如刑罚对社会造成了三个当量的痛苦，而它却遏制了多于三个痛苦当量的犯罪，那么刑罚就是合理的。如果刑罚不足以遏制犯罪，那这种刑罚就纯粹是一种浪费，它比多余的刑罚更为有害。边沁举了一个形象的例子，说这就像医生给患者做手术，让病人遭罪但却毫无成效，还不如不做手术。
    在功利主义者看来，人都有趋利避害的本能，在行为之前，人们会权衡利弊，比较犯罪带来的快乐，与可能遭受的刑罚的痛苦。如果结论是刑罚之痛大于犯罪之乐，那么他们就不会去实施犯罪。
    功利主义有两种主张，一是一般预防，二是特殊预防。
    一般预防也就是所谓的杀鸡骇猴，对犯罪人施加惩罚是为了威吓社会公众，让他们不要以身试法，这其实是将犯罪人以外的所有人视为潜在的犯罪人。特殊预防针对的是犯罪人本人，防止他们将来再次犯罪。
    公正与功利？谁应该是惩罚的主要支柱呢？
    很多朋友会不假思索地认为肯定是功利，毕竟我们生活在一个处处强调功利的时代。
    但是，这个选择可能存在两个问题：
    第一， 人的工具化，惩罚张三犯罪是为了预防张三以外的人犯罪，报应主义认为，这是把罪犯当作一种工具，来实现其他目的，是对罪犯人格的亵渎。
    第二， 功利主义有冤枉无辜的风险。比如，某地发生数起凶杀案，作案手法非常残忍，一时人心惶惶。领导批示，当月必须破案，可到截止日期前一日，仍毫无头绪。于是办案人员与一位死刑犯商量，只要他认下人命案，便许以诸多好处，如给他将要高考的儿子解决免试入校的手续。被告欣然同意，向公众忏悔自己的杀人行为。按照一般预防的观点，这种行为并无不当，因为它可以震慑普罗大众，让他们感到司法机关言出必行办案神速的强大威力。但是，这种做法显然抵触我们内心某个最柔软的地方。无罪不罚，这是正义的底线。
    报应主义和功利主义各有利弊，通行于世的是综合主义，也就是将两者结合起来，优势互补。
    虽说综合主义是取各家之长，但它总应有个主次之分。在我看来，惩罚的根据应该以报应为主，功利为辅。只有当人实施犯罪，才能施以刑罚。无论能够实现多么美妙的社会效果，都不能突破“无罪不罚”这个最基本的底线。
    做了那么冗长的铺垫，那么牵连制度所说的威慑更倾向于公正还是功利呢？显然，它带有效果论的功利色彩。它最大的问题在于违反了罪责自负，无罪不罚这个正义的底线。
    有人会认为牵连制度的威慑实现了功利主义倡导的一般预防，这其实也是一个误读。这里大家要特别注意一般预防和法家的重刑主义的区别。
    法家强调重刑主义，以杀去杀，虽杀可也。以刑去刑，虽重刑可也。对很轻的犯罪也可以实施重刑，就像治普通感冒，却给病人用最猛的抗生素。这和功利主义并不相同，功利主义认为刑罚之恶不能超过犯罪之恶，多余的刑罚也就是多余的恶。如果感冒用猛药，说不定把人体的免疫系统给彻底搞坏，反而让其一命呜呼。
    同理，如果社会的免疫系统被破坏，那么反而会造成摧毁性的后果。所以老子批评法家”民不畏死，奈何以死惧之“，如果盗窃几百块钱也判死刑，那行为人很可能实施更为严重的犯罪。
    而连坐制度属于典型的重刑主义，法家的连坐包括亲属连坐、地域连坐、职务连坐，并在范围上不断扩张。因此，牵连制度属于猛药，并不完全符合现代刑罚有节制的功利主义。
    至于功利主义所强调的特殊预防，也即防止犯罪人再犯，牵连制度可能更难实现。如果堵塞了犯罪人改过自新之路，那么他们无法回归社会，很有可能他们出狱后会再次犯罪。当前，服刑人员的再犯现象是一个非常值得警惕的问题。
    这就是为什么在法律中很少能够找到有牵连制度的踪迹，这里的法律是全国人大及其常委会制定的法律。无论是《公务员法》，还是《兵役法》都没有规定家人犯罪就不得录用。至于各种内部规定是否违反上位法，这又是一个需要慎重思考的问题。
    二、为什么大家重视平等，却忽视歧视呢？
    法律面前人人平等，是现代法律最基本的原则，平等既反对特权，也反对歧视。
    有趣的现象是，多数人往往只注重对特权的抨击，而对反对歧视并不十分重视。但其实和特权一样，反对歧视也来源人们对自我的尊重。特权是权利的不当膨胀，它是处处高人一等，歧视则是权利的不当剥夺，处处低人一等。
    法律上的平等，不是结果上的平等。不患寡而患不均追求的是结果平等，但这只是为了把强者拉到与弱者同等的程度，而不能真正的达到平等。人们越是致力于争取结果平等，就越可能陷入等级和特权的泥沼。
    法律的平等应该是一种规则的平等。也即法律的规则对所有人同等适用，在法律设定规则中每一个都拥有相同的权利，无论富人穷人，尊贵卑弱，每个人都拥有生命权、健康权、财产权等各种为人的基本权利。
    出生是无法选择的，父母的显赫与卑微对于子女自然而然会产生影响，但那只是命运的自然安排，但这与法律没有太大关系。家境优越的父母肯定会让孩子拥有更多的机会。我出生在一个很小的城市，来北京上大学之前都没有亲眼见过钢琴和小提琴，英语至今也一塌糊涂。同样是出国交流的机会，外语水平好的同学肯定占优势，我这种家乡口音的外语肯定被淘汰。我确实嫉妒过那些家境优越的同学，当有人家道中落，从高处跌落，我的内心也曾暗暗叫好。但是理性让我从嫉妒中不断走出，不断提高自己，改变自己，不在抱怨和苦毒中自我沉沦。
    法律既不能人为地强化父母的恩庇，不能因为父母显贵，处处让其加分；也不能让子女因为父母的过错就雪上加霜，因为父母犯错，处处减分。法律上的平等是机会和权利的平等，而非结果上的平等。
    当然，法律并不反对合理的区别对待，鉴于人类在起点上存在天赋、财富、个性、教育、性别、种族等各方面的不同，所以法律下的平等并不反对区别对待。比如考虑男性和女性的不同特点，在生育法、兵役法上区别对待，这并没有违反平等的精神。然而，因为父母犯罪，就对子女的就业进行限制，这是一种合理对待吗？
    三、每当你出现迷思时，不妨降下无知之幕
    法治从不幻想在现世建立黄金世界，它只是为了避免出现最坏的结果——这也许是法律人一个重要的思维逻辑，凡事都想到最坏，避免出现最坏的结果。也因此，法律人很少将自己代入强人的角色，而往往把自己代入弱者的视野。
    法律界为什么担忧牵连制度，就是害怕出现滑坡现象，如果父母有罪，子女不能报考公务员，那么罪责自负的原则就已经被突破，例外的例外就会无穷匮也？
    谁知道哪天不会出现五服以内都受牵连，抑或某个地域一律牵连。甚至商人子弟不能为官，人分三六九等的思想又死灰复燃。不能考公会不会滑坡到不能考事业编，甚至不能进入大企业。须知很多企业招聘也参照公务员录用标准。
    罗尔斯通过无知之幕理论告诉我们，如果我们出生之前被一块无知之幕遮挡，不知道自己出生在何种家庭，不知处于何种阶层、性别或民族，也不知自己的教育水平，身体健康还是病弱，家境贫穷还是富裕，那么你是希望出生在一个父亲贵族儿也贵的身份社会，还是希望出生在一个即便父母罪孽深重，但你依然能不受牵连，能够独立生活的年代呢？
    很多人总是觉得自己的命好，或者认为自己不会命不好，但这并不是你说了算。因此，无知之幕理论推导出两种公正原则：
    一是为所有公民提供平等的基本自由，这个原则要优先于社会功利和总体福利的考虑。即便你成为了低端中的低端，你依然拥有一些基本权利是任何人无法干涉的，也就是说在基本权利方面，每个人都是完全平等的。有谁敢说，你或你的家人就不会跌至谷底呢？但即便你在深渊，法治依然希望保障你作为人的基本权利。
    第二种公正原则，关心社会和经济的平等，公正不是要求对收入和财富进行绝对平等的分配，而是为了确保公平，对社会弱势群体进行一定的倾斜调整。通过平等来对自由进行补充，避免自由堕落成强者对弱者的全盘通吃。这也就是著名的“差异原则”。但差异原则更多是补偿，而不是剥夺。
    人无法选择自己的父母，很多犯罪也与道德过错无关，刑法中有很多犯罪是没有道德上的可谴责性的。比如，很多人不知道买鹦鹉也是犯罪（最高可判15年），也不知道从海外买药可能构成走私毒品（最高死刑）。另外，从自然结果来看，子女本身就是父母犯罪的被害人。一旦父母入狱，他们本身就会受到社会歧视，法律何必落井下石，赶尽杀绝。更有甚者，子女有时还是父母犯罪的直接被害人，比如父母虐待子女，遗弃子女，出卖子女，性侵子女，不一而足。当然，有人可能会说，是不是可以区分自然犯和法定犯，故意犯和过失犯，对己犯和对他犯，对于某些可以牵连，某些就不应该牵连。
    这种折中的思路值得进一步研究，但我们还是担心它会出现滑坡效应，更重要的是它与罪责自负的原理是违背的。
    法律的生命是经验，而非逻辑，没有人拥有完全的理性，因此也不能在理性上被彻底说服。人类各个世代千千万万的人从个人经验中所汇总的海量知识，一定大于我们这些自诩为法律专家的狭小知识。但是，我们依然有责任说出自己专业的意见。
    法律没有最优解，只能提供一个相对较好，或者说最不坏的解决方案。
    罗翔，法学博士，中国政法大学教授。
    来源：凤凰网·风声OPINION 2023年3月2日。