周汉华：互操作的意义及法律构造

    摘要：互操作有利于竞争与创新，也符合企业利益。市场竞争环境下，不同企业对于互操作会有不同的选择，是正常现象。为此，需要不同法律制度的体系性构造，既保证小平台互操作权利的实现，又在维护公平竞争底线的过程中避免对大平台采取一刀切做法，以调动不同平台持续创新的积极性。我国目前的制度构造缺乏整体设计，既不利于全面调动不同主体的积极性，也不利于充分利用法律武器维护我国的国家利益。需要科学理解《数据二十条》，按照《数字中国建设整体布局规划》，及时按程序调整不适应数字化发展的法律制度。
    关键词：互操作；网络效应；竞争与创新；反向工程；双重标准
    一、互操作的意义
    摩尔定律与梅特卡夫定律是揭示平台经济快速发展奥秘的两大定律。摩尔定律之下，计算能力的增长与成本的降低，能在供给端有效化解平台企业不断增长带来的规模不经济，打破工业化时期企业规模增长的天花板制约。梅特卡夫定律之下，一个网络的价值和这个网络节点数的平方成正比，网络节点属于线性增长，而节点增加带来的连接（网络价值）呈指数级增长。这样，平台企业会在需求端不断开拓用户（节点），提升网络价值。
    从梅特卡夫定律很容易得出一条政策结论，假设用户（节点）总数相同，通过开放标准或者接口等实现不同平台企业（系统、应用或者设备）之间的（兼容）互操作，使不同平台能够交换信息与数据，维持网络的开放性，比维持多个不互操作的平台更有价值。也就是说，通过互操作维持网络的开放性，扩大网络效应，既是社会公共利益所在，也符合企业的利益。互联网与电子邮件是最多被提及的两大互操作典范，不同地方、使用不同终端、语言的用户均能通过互联网进行交流，传递邮件，推动人类社会发生巨大变化。毫无疑问，开放与互操作有利于竞争、创新和消费者选择权。正因为如此，欧盟委员会在2010年发布的数字议程中，将缺乏互操作列举为实现数字议程的七个重大障碍之一。
    但是，另一方面，面对市场竞争，不同平台对于互操作会有不同的策略。由于网络效应，选择不兼容通常有利于大平台，最后会迫使小平台的用户都向大平台转移，实现赢家通吃。不过，大平台将自己的专有技术开放给其他制造商，使之能提供互操作产品，同样可以迅速扩大自己标准内的用户安装基础，产生网络效应。只不过引入竞争厂商会产生具有负面作用的竞争效应，等于培养自己的竞争对手。当竞争效应占主导地位，大平台没有动机采取兼容策略；当网络效应占主导地位，大平台会实施兼容策略。同样，对于新进入者或者小平台而言，与大平台互操作能够尽快获得大平台带来的流量，分享网络效应。然而，由于数字技术不需要传统基础设施产业那样的沉淀成本，面对技术上已经锁定的大平台，新进入者也更有可能选择不互操作，以自己的颠覆式创新打破既得利益格局。
    由于市场竞争的复杂性与不确定性，平台企业不论选择互操作或者不互操作，都可能成功或者失败。比如，苹果电脑当年拒绝向软件开发商开放自己的技术，在与IBM个人电脑的竞争当中逐渐丢失市场份额；Sun微系统公司当年把Java技术授权给尽可能多的厂商，最后导致技术控制权旁落。相反，苹果公司的iOS操作系统、应用商店等，选择不互操作都获得成功；谷歌的安卓操作系统是一个开放的系统，并从这种开放中扩大市场影响，通过网络效应巩固自己的地位。微软介于互操作与不互操作之间，一方面公布许多应用程序接口并许可他人使用，让软件供应商编写在视窗平台上运行的程序，另一方面微软并未公开软件供应商想掌握的所有接口信息，未公开的信息通常与其系统的一部分如何调用另一个组件的服务有关。由此可见，平台面对潜在的竞争者都面临如何做出互操作的决策。并且，随着企业本身竞争力与市场环境等因素的变化，企业的选择也可能需要相应调整，从过去的互操作变为不互操作，或者反之。然而，可以确定的是，无论如何选择，都是企业最为重大的自主决定。
    互操作的价值与不同平台利益的差异决定了法律调控的必要性及基本原则。法律如果不调控，或者缺乏对小平台的有效法律保护，大平台会借助网络效应设置不合理的互操作条件或者拒绝互操作，形成赢家通吃格局；缺乏法律调控还会使权利义务关系陷入不明确状态，进一步影响竞争和创新。法律如果不同步设计，只保护小平台权益、缺乏对大平台行为的同步调控，或者只规范大平台行为、缺乏对小平台权益的保护，都只是不同形式的“一条腿走路”，必然会产生权利冲突与制度错配。法律即使同步对大平台和小平台的行为均加以规范，如果制度设计不合理、一刀切强制要求大平台无条件互操作，更会产生小平台“搭便车”与大平台“鞭打快牛”同时并存的最坏结果。
    由此可见，互操作需要不同法律制度的体系性构造，既保证小平台互操作权利的实现，为小平台提供参与竞争的机会，又在维护公平竞争底线的过程中避免对大平台一刀切，以同时调动大平台、小平台持续创新的积极性，进而实现社会公共利益的最大化。不夸张地说，互操作是互联网治理与数字经济发展最为重要的问题之一。然而，尽管近年来互操作争议在我国不断发生，波及面越来越广，但是，法学界对于这一重大问题几乎没有任何深入讨论，法治实践也缺乏系统回应，极不利于推动竞争与数字经济发展。接下来，文章第二部分先揭示主要发达国家（经济体）互操作法律制度体系性构造与运作的原理，从中可以发现，制度构造已经成为国家间竞争的手段，创新能力强的国家为维持其竞争优势会尽量影响其他国家的立法进程。第三部分对我国法律制度进行梳理和比较分析，从中可以看到，我国既缺乏对小平台权利的法律保护，也存在对大平台一刀切的风险与不确定性。我国的制度构造缺乏整体设计，既不利于全面调动不同主体的积极性，也不利于充分利用法律武器维护我国的国家利益。第四部分提出完善我国法律制度的政策建议，并希望通过本文讨论能够推动跨部门法研究和制度的体系性重构。
    二、互操作法律制度的构造
    （一）保护小平台互操作权
    绝大部分平台并不具有颠覆式创新的能力，因此，法律必须为这些平台接入网络提供保障，使其能够分享网络效应带来的机会。平台经济之下，平台的应用程序接口（API，以下简称为“接口”）是实现互操作的核心，大平台往往通过获得版权（或者专利权）保护的技术措施对接口进行控制，以决定接口的开放对象、范围与条件等。保护小平台的互操作权，需要对大平台的版权予以适当的限制，使其他平台可以通过反向工程对接口的技术措施进行解码或者避开，以知晓大平台的源代码及工作方式，并在此基础上使自己开发的程序能够与大平台互操作，否则，版权法律可能被大平台用来限制竞争。
    “平衡是现代著作权法的基本精神”，在保护著作权的同时，不论是大陆法系国家还是普通法系国家，均强调合理使用制度的重要性。“著作权保护表达而不保护思想”，版权制度的主要目的在于鼓励其他人在受保护作品的基础上进行不断创造。反向工程通过对大平台程序背后结构与思想的探索，使小平台能够开发出可以与大平台互操作的程序，完全符合版权制度的设立初衷。因此，对小平台互操作权的承认，甚至被一些学者上升到“互操作自由”的高度，是推动竞争和创新的基础制度。
    美国长期引领信息通讯技术发展，也是最早确立计算机互操作法律制度的国家。美国版权法开始并没有明确规定对计算机软件的保护，而是将计算机软件包括在文字作品中，授予其与书籍和其他作品同样的权利。1980年，美国国会明确地将计算机程序纳入版权法的定义部分，正式将软件纳入版权法保护。不过，版权法第107条规定作者专有权利“合理使用”例外，只要是合理使用就不构成侵权。同时，美国法院还通过一系列典型判例确认对计算机程序进行反向工程的合法性，其中，最为著名的两个案例分别是Sega Enterprises v． Accolade案以及Sony v． Connectix案。法院认为，计算机程序是由功能要求所决定的创造性表达、方法和元素的混合体，不受保护的功能元素不是人类可读的，为知晓互操作的功能要求，对其解码是必要的、也是合法的。在美国，对于新进入者复制接口编码以便推进互操作的行为，即使最终产品与在位者直接竞争，法院都给予支持。在判例法的基础上，《数字千禧年版权法》第1201（f）条也明确对反向工程的合法性予以确认。只要是为实现与其他计算机程序的互操作所必须，合法享有某一计算机程序使用权的人为“辨认和分析元素的惟一目的”，可以规避技术保护措施以及为此种规避开发技术方法。2021年4月5日，美国最高法院就美国甲骨文公司与谷歌公司的版权侵权诉讼做出终审判决，认定谷歌公司未经许可在其智能手机中复制甲骨文公司Java接口程序的行为属于合理使用，不侵犯甲骨文公司的版权。本案被认为对软件开发者和开放互联网都是一个重要的胜利。并且，尽管美国最高法院在本案中没有回应谷歌公司的核心诉求，但美国学界与过去众多判例一直支持的立场是，为推动互操作，接口不应该受版权保护，这是美国互联网发展的关键。
    信息时代，计算机软件研发投入大，但盗版行为便利、非法传播快。禁止他人未经版权人许可规避技术措施，目的是回应信息时代日益频发的软件盗版现象，维护权利人权利。但是，技术措施如果滥用，必然无限强化权利人权利，社会无法从知识积累中进步，背离版权制度的设立初衷。作为世界上最具创新能力的国家，美国不但率先在版权法中对技术措施做出详尽规定，通过《数字千禧年版权法》扩大对违法行为的刑事制裁范围，远远超出以前任何遏制盗版的尝试。但是，美国同时也对包括反向工程在内的各种例外情形进行明晰，并且，美国学界始终清醒地认识到，“过度威慑私人使用者，增加对侵犯版权的刑事制裁将抑制信息的自由流动，其成本超过打击盗版带来的好处”。这样，一方面通过对技术措施的版权保护保护权利人的权益，另一方面又通过确认反向工程的合法性保护全社会互操作的权利，为各国树立法律推动创新的典范。
    借鉴美国经验，1988年欧共同体委员会发布《关于版权与技术挑战绿皮书》征求各界建议，并在此基础上提出一份软件指令提案。提案的公布引发欧共同体计算机行业利益相关方激烈辩论，争论的焦点在于是否应该鼓励反向工程。中小型企业组成的欧洲互操作性系统委员会（European Committee for Interoperable Systems，ECIS）担心对反向工程的限制会使其成员对大型制造商处于竞争劣势地位，支持反向工程。该委员会提出，由不同制造商开发的软件之间的互操作只能通过反向工程实现，因此，从较小的、主要是欧洲制造商的角度来看，允许互操作目的的反向工程对于保持良好的计算机软件市场竞争是必要的。由IBM、苹果、微软和莲花等软件巨头组成的欧洲软件行动集团（Software Action Group for Europe，SAGE）极力主张禁止反向工程，认为不受限制的反向工程会阻碍大型企业对被认为特别有盗版风险的软件产品进行投资。
    经过激烈的争论，支持反向工程的立场最终占据上风。1991年软件指令（Council Directive 91/250 on the Legal Protection of Computer Programs）及目前生效的欧盟2009年指令第6条都规定，“如果代码的复制和形式的翻译对于获得必要的信息以实现独立创建的程序与其他程序的互操作不可或缺，有权使用程序方的复制和翻译行为是合法的，符合合理使用实践，不需要权利人的授权。这一例外的目的是使计算机系统的所有组件，包括那些不同制造商的组件，都可以连接并一起工作”。并且，软件指令将互操作所必需的接口定义为不受保护的思想和原则，尽管它们可能是程序结构中非常重要和具有商业意义的元素。欧盟软件指令的这些规定，在不同成员国均得到实施。
    欧共体与美国对于反向工程合法性的确认，对其他国家立法产生广泛影响。尤其自本世纪以来，印度、新加坡、以色列、新西兰、肯尼亚、加拿大、我国台湾地区、韩国、马来西亚、澳大利亚、哥伦比亚等都分别通过立法确认反向工程的合法性，推进互操作。
    （二）明确大平台行为底线
    保护小平台互操作权，不同于强制要求大平台互操作。大平台地位的取得，一定是创新与竞争的结果。如果一刀切强制要求大平台互操作，无异于“劫富济贫”，惩罚成功，会挫伤全社会创新的积极性。在公共管理领域，互操作更涉及到基本权利保护问题。因此，要求大平台履行互操作法律义务，一定是其他机制无法发挥作用的最后底线选择，以维护公平竞争秩序。观察欧美的法律构造可以发现，明确大平台行为底线有两条重要经验，一是依靠事后机制，二是慎用事后机制。
    包括电力、电信、铁路等行业传统上一直被称为“自然垄断行业”或者“基础设施产业”，其特点是极高的启动（沉淀）成本和相对较低的边际成本，由此实现在整个市场需求范围内平均总成本不断下降。在这样的行业开展竞争是一种浪费，只会留下击败其他竞争对手的唯一企业，因此被称为自然垄断行业。为防止自然垄断企业侵害公众利益，各国均通过行业监管机构进行事前监管，确定市场准入、价格、服务质量与标准、互联互通要求等。互联网行业运行在基础设施之上，并不属于自然垄断行业。最重要的区别是，互联网行业的初始固定投资成本相对于扩张市场规模的边际成本虽然较高，但在绝对意义上仍然很低。资本市场源源不断为互联网行业的创业者提供融资，意味着最初的进入壁垒比传统的自然垄断市场要小得多。为此，从互联网行业出现开始，各国就没有采用事前监管机制，而是通过包括反垄断执法在内的事后机制来规范市场秩序。对于互联网平台企业，是否互操作，一直是企业的自主决策权，完全由企业自主决定。尽管欧盟将缺乏互操作列举为实现数字议程的七大障碍之一，但这些年来真正自上而下采取事前监管措施的只有欧盟议会2022年通过立法，要求所有移动设备均采用USB type-C接口标准，为欧盟的消费者节约成本。然而，即使这一措施，也存在很大的争议，因为type-C未必是最优的接口，法律强制要求一种标准使得未来可能更优的解决方案无法出现。并且，可以设想，如果其他经济体也采用欧盟的方式，并选择不同的接口标准，势必造成全球范围内的标准不统一。
    法国曾经尝试以版权法强迫苹果互操作，设立某种意义上的事前机制，最后以失败告终。苹果公司的数字版权管理系统FairPlay限制iTunes和由苹果公司的竞争对手创建的设备之间的互操作，等于强制iTunes用户在iPod上听他们的音乐。本世纪初苹果公司的这种做法在西欧很多国家引发广泛争议。2003年11月，法国开始起草《信息社会版权与相关权利法》（以下简称为DADVSI），最大的困难就是如何协调知识产权权利人和消费者的权利。2006年3月通过的DADVSI国民议会版本迫使苹果公司为实现互操作而披露FairPlay的源代码，苹果公司称之为“国家支持的盗版”，并考虑退出法国市场。后来，超过百名法国国民议会议员要求将通过的法案送交宪法委员会进行审查。2006年7月，宪法委员会审查并否决法案的几项主要条款。宪法委员会认为，由于数字权利措施受到法国知识产权法的保护，如果权利人被迫公布源代码，应根据宪法得到公平补偿。因此，希拉克总统签署的是由宪法委员会修改过的DADVSI版本。根据第14条第2款，如果数字权利措施所有者拒绝遵守规定，管理部门可以强制披露源代码，并处以与不披露所造成的损害成比例的罚款。然而，第14条第4款规定，如果能够表明公布源代码会严重破坏数字权利措施的安全和有效性，当事各方可以不公布其源代码。结合宪法委员会的决定，一般认为第4款的规定使数字权利措施的所有人享有对消费者的优势。
    基础设施层因为自然垄断，用户没有选择，不强制互联互通，无法实现全体用户的连接和普遍服务。运营层面不同，对于平台之间的不互操作，用户具有“多平台接入”（multi-homing）的选择，实现事实上的所有端到端连接。双边用户均可以通过下载多个应用程序接入不同平台，获得多样化的服务，消除不互操作的负面影响。“双边的多平台接入程度是形成平台竞争强度的重要因素。在其他条件相同的情况下，如果双边用户都有更多的多平台接入，那么竞争对手平台会展开更积极的竞争，提供更低的整体价格水平。”平台运营层面市场与竞争机制能够发挥作用，自然也就没有必要引入事前政府监管措施。在缺乏系统的政府监管制度配套的前提下，如果单兵突进，单独强行提出互操作要求，还会产生制度不协调、执行机制与成本等连锁问题。
    发达国家的事后机制集中体现在反垄断（竞争）法规范知识产权滥用的法律实践中。尽管美欧的反垄断法适用存在各种差异，欧盟在很多方面比美国的反垄断执法更为严格，但在互操作方面均体现慎用事后机制的特点。这种慎用既体现为相关的案件极少，也体现为对大平台互操作义务的边界界定非常严格，以避免出现一刀切强制要求互操作的结果。
    互操作可以分为横向（水平）与纵向（垂直）两大类别，前者指竞争产品、服务或平台之间的互操作，后者指一个产品、服务或平台与互补的产品和服务之间的互操作。对于前者，美国只有一个判例强制实施横向合作，即Aspen Skiing案，而欧盟竞争法中没有任何拒绝横向互操作构成滥用的案例。并且，Aspen Skiing案既与平台经济无关，本身也极具争议性。这种局面很容易理解，如果把大平台从网络效应中获得的溢出利益界定为滥用，强制竞争者之间分享利益，会颠覆整个（平台）经济的运行基础，不会再有市场主体去做大做强。
    美欧纵向互操作的判例均与利用操作系统支配地位向下游互补产品领域的延伸有关。包括小平台的互操作权在内的其他机制在这种情况下无法发挥作用，大平台的行为因此被认定为滥用，必须履行互操作义务，为下游互补产品提供公平竞争机会。
    美国自上世纪九十年代初开始对微软进行调查，焦点集中在微软将操作系统与浏览器、媒体播放器等其他产品进行捆绑的行为，比欧盟启动调查更早。几经戏剧性的反复后，美国政府与微软于2001年11月达成内容广泛的和解协议，其中包括微软应向独立软件开发商披露其操作系统如何与任何中间件产品互操作，从而允许竞争对手利用视窗开发自己的程序。为此，微软需要披露其产品的某些源代码，并向独立软件开发商提供合理的、非歧视性的许可。就这一措施而言，与欧盟委员会后来强制要求微软互操作的制裁措施完全相同。
    美国司法部对微软的调查开始四年后，源于Sun微系统公司投诉微软隐瞒Sun计算机服务器与视窗个人电脑通信所需的关键技术信息，欧盟于1997年启动对微软服务器互操作问题调查。经过漫长的调查，2004年3月，欧盟委员会做出决定，认定微软非法利用其在个人电脑操作系统市场的主导地位进入工作组服务器和媒体播放器市场，违反欧共体条约（Treaty Establishing the European Community，Dec．24，2002）第82条。委员会责令微软在120天内披露必要的协议，以便其竞争对手的服务器可以实现与视窗个人电脑和服务器的完全互操作，并罚款4.972亿欧元。
    由此可见，美欧反垄断执法要求大平台履行纵向互操作义务，有非常严格的限制条件，必须是控制操作系统这样的“必需设施”并影响到下游互补产品市场的竞争才有可能被认定为滥用。按照市场份额、财力等其他因素界定的市场支配地位均不适用。2022年7月通过的欧盟《数字市场法》对于开发操作系统与设备制造的守门人同时提供辅助服务提出操作系统、硬件或者软件功能的互操作要求。这样的守门人必须“允许业务用户和辅助服务的提供者接入与守门人提供任何辅助服务可以获得或使用的同样的操作系统、硬件或软件功能并实现互操作”，守门人义务背后的逻辑与美欧微软案中的逻辑如出一辙。换句话说，不是所有的守门人都需要履行互操作义务，只有提供操作系统或者设备制造的守门人必须履行特定义务，因为它们所具有的纵向优势地位使其他互操作手段无法发挥作用。
    （三）简单的小结
    总结域外互操作法律制度的构造与运行可以发现，一方面准确界定市场与政府边界，保护小平台互操作权，通过市场竞争和多种自下而上机制助推互操作格局的形成，另一方面自上而下明确大平台行为底线，不一刀切强制大平台互操作，是法律制度设计的基本出发点。要最大化网络效应，必须使不同部门法形成合力。只要某一个环节缺失或者不匹配，就可能会对整体格局产生重大影响。
    因此，在国际竞争中，只要能影响主要竞争对手法律制度的重要环节，使其无法形成体系性合力，就能不战而屈人之兵。如前所述，欧共体上世纪八十年代末制定软件指令过程中，就已经留下美国大企业利益集团和美国政府试图影响欧共体立法的印记。类似现象同样发生在美国强力干预日本、韩国的立法活动中。1993年，日本政府拟议修改日本版权法以允许反向工程，美国政府与业界担心一旦日本软件企业可以自由获取美国软件中的基础想法，就能以更低的价格提供竞争软件。于是，美国政府与业界通过各种施压手段，包括故意曲解欧盟与美国反向工程法律与判例，导致日本政府屈从于美国压力，至今仍未规定反向工程例外。美国对韩国1995年初考虑引入反向工程例外的立法动议也采取同样的施压手法，一直到十六年后的2011年，韩国才最终通过反向工程例外规定。
    上世纪九十年代，各国均处于平台经济起步期，很多国家想借鉴美国与欧共体对于反向工程例外的立法经验，促进本国企业创新，分享平台经济红利。美国通过对主要竞争对手立法进程的干预与迟滞，为本国大企业赢得明显的起步优势。进一步观察可以发现，世界知识产权组织1996年通过的《世界知识产权组织版权条约》与《世界知识产权组织表演与录音制品条约》首次要求成员国对著作权人采取的技术措施提供法律保护，然而，这两个条约都未规定技术措施的例外。也就是说，与欧美国内法相比，两个条约都只提供“半部真经”。如果其他国家对条约规定亦步亦趋，不但无法推动本土企业创新，还相当于以本国法律帮助跨国公司对本国市场展开碾压。从两个条约的规定，至今仍然可以管窥美西方国家对于国际规则的精确算计与巨大影响力。
    这种双重标准做法，也体现在美国对欧盟反垄断执法的指责与干预中。如前所述，美国与欧盟分别对微软阻碍互操作所采取的措施本质上并没有区别，均属于滥用操作系统市场支配地位的行为。尽管美欧最后的结案方式、法律推理与采取的法律救济措施不完全相同，欧盟的高额罚款看似更为严厉，但美欧反垄断执法并无质的差别，针对的都是纵向滥用市场支配地位的行为。透过美国对欧盟反垄断执法的责难可以看到，在美国科技巨头拉大与其他国家的差距以后，国际规则博弈的主战场会从反向工程例外转移到反垄断执法，目的仍然是影响主要竞争对手法律制度的体系性与完整性，以维护美国大企业的利益。然而，具有反讽意味的是，虚置反垄断执法，只保护大企业利益的做法，已经被美国国会的调查报告证明会削弱美国自身的竞争与创新能力。最近几年在美国崛起的新布兰代斯学派大有重构美国反垄断执法格局之势，不但有学者提出在反垄断执法中采用强制互操作方案，甚至有学者提出设立事前监管机制，明确互操作的具体条件，为大平台设定义务。美国反垄断执法政策的演变，使其双重标准的虚伪性得到更鲜明的体现。
    三、互操作在我国法律中的流变与主要问题
    在我国，2010年发生的3Q大战，使互操作问题首次进入行政与司法程序。在工信部等三部委的干预下，奇虎公司很快宣布召回“扣扣保镖”并公告宣称360软件和QQ软件实现完全兼容，随后两家企业向用户道歉。近四年后，最高人民法院在奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案终审判决中认定腾讯不具有市场支配地位，驳回原告的诉讼请求。这样，事件虽然被平息，但互操作争议的程序与实体问题（行政救济与司法救济的关系，具有市场支配地位的企业是否有互操作义务）等，均被搁置或者回避。随后，又不断发生互操作事件，包括2021年2月抖音以腾讯滥用市场支配地位拒绝用户分享抖音视频至微信、QQ平台为由提起反垄断诉讼。
    2017年《反不正当竞争法》修改，互联网“恶意不兼容”条款在制定阶段即引发广泛批评。有论者指出，“一律禁止所谓恶意不兼容，不区分善良行为人的正常市场竞争行为和特定经营者故意实施的不正当竞争行为，不利于互联网行业的发展”。有论者批评，“恶意不兼容条款模糊了反法与反垄断法的界限，极易引起法律适用上的混乱”。有论者认为，“互联网专条”虽然列举了若干互联网新型不正当竞争行为的具体类型，但却未对“视频广告屏蔽行为是否正当”予以明确回应，若适用专条第3项中的“恶意不兼容”规定，在行为解释上略显牵强。为此，最高人民法院与市场监管总局分别尝试在司法解释与行政规范性文件征求意见稿中对“恶意不兼容”进行界定，同样引发广泛批评。结果，2022年3月正式颁布的司法解释删去恶意不兼容的所有内容，而行政规范性文件一直未正式颁布。在少有的司法案件中，人民法院也都刻意回避援引“恶意不兼容”规定，转而援引兜底条款。例如，在爱奇艺诉字节跳动不正当竞争纠纷案中，原告提出，当用户使用被告运营的涉案App浏览爱奇艺网时，被告有针对性地屏蔽爱奇艺网上爱奇艺App的下载链接及跳转功能。本案应该是一起比较典型的互操作争议案件，不过，北京海淀区人民法院最后认定，“涉案行为并非反不正当竞争法所规制的恶意不兼容之情形，应属第12条第2款第4项所规制的不正当竞争行为”。这样，究竟什么是不兼容，哪些争议可以归入不兼容争议，不兼容需要具备哪些要件等重大问题，仍然缺乏任何权威回答。
    2020年《著作权法》修改，列举的五项禁止规避技术措施的例外情形整体显得单薄，欠缺开放的概括式兜底条款，修订过程中就有学者批评，“过少的例外规定使得技术措施保护条款缺乏限制，必将严重阻碍公众获取知识的权利”。更有学者指出，“技术措施的广泛及深度应用造成了版权人和社会公众之间的利益失衡，利益的天平向版权人倾斜”。这些批评与观察的背后，其实已经涉及到互操作中最为重要的大小平台利益关系调整问题。
    2021年9月，在防止资本无序扩张的大背景下，工信部召开行政指导会，提出有关即时通信软件的合规标准，要求各平台必须按标准解除屏蔽，引发行业震动。除平台什么情况下应该承担互操作义务以及义务承担到什么程度等问题以外，工信部的干预方式也再次引发对行业监管机构与反垄断执法机关之间权限划分的思考。
    梳理互操作在我国法律制度中的演变可以发现，大量的争议一直未能得到妥善解决。主要问题可以归纳为以下四个方面：
    （一）概念不统一
    由于互操作涉及领域多、范围广，不同领域使用的概念非常多样，内涵与外延均缺乏权威界定，缺乏统一的认识与分析框架。目前，相当于互操作（兼容）的概念还包括互联互通、二选一、屏蔽、封禁等，不同场景下相互混用，缺乏统一标准。概念混用，负面后果比较明显。一是屏蔽、封禁、二选一等概念本身就带有否定性评价的结论，行政管理中一旦选择使用这些概念就意味着相关主体违反法律规定，不再需要进行合法与违法的边界辨析，也不需要明确究竟违反的是哪条法律。这是一种典型的未审先判做法，既不符合法治政府的基本要求，也侵犯平台企业的互操作决定权。平台企业有权自主决定是否互操作以及与哪些主体互操作，只有少数特定情况下法律才会强制要求。如果不加区分自上而下施加互操作义务，必然导致“搭便车”与“鞭打快牛”并存现象，影响不同平台创新的积极性。同样，如果在平台运营层简单搬用基础设施层面的互联互通概念，就极有可能将强制互联互通要求照搬到运营层，导致一刀切。二是概念不统一会使法律关系无法明确，进而引发法律适用困难。如前所述，实践中互操作相关争议究竟是适用反垄断法还是反不正当竞争法，是根据恶意不兼容条款还是兜底条款，是由行业监管部门管辖还是由反垄断执法部门执法等，均存在很大的不确定性。不同的选择，对于争议的处理结果具有重大的影响。在3Q大战反垄断案中，最高人民法院合议庭根据《反垄断法》第17条“限制交易”的规定给争议行为定性，而分管民事审判工作的时任最高人民法院领导在文章中明显认为该案应根据“拒绝交易”规定定性，两种认识差别明显，在《民事案件案由规定》中其实分属不同案由。概念不统一、法律关系紊乱，理论研究滞后，还会加深与固化部门法之间的鸿沟，增加各种对话的难度，不利于形成体系性解决方案。
    （二）缺乏对小平台互操作权的法律保护
    上世纪八十年代中期之前，对他人的软件技术进行分析、研究、借鉴等实施反向工程的作法，在法律方面没有引起过非议。后来国际社会对反向工程合法性的争论，明显影响到我国的立法。我国1990年《著作权法》没有规定技术措施和反向工程，也没有互操作、兼容概念。2001年、2010年分别修订的《著作权法》均只有一条规避技术措施的规定，没有明确列举任何例外情形。2020年著作权法大幅增加技术措施的规定，尤其是第50条第1款第5项首次将“进行加密研究或者计算机软件反向工程研究”列举为一项法定例外情形。然而，不论是文义解释还是与其他几项例外情形结合的体系解释，“反向工程研究”都局限于非常狭窄的范围，指向的应该是科学研究或者纯研究。加上整个法律文本都未规定兼容/互操作概念，使得“反向工程研究”不可能包括为互操作目的进行的商业性解码或者规避等行为，不能不说是一个很大的立法漏洞。著作权法经过三十年修改，在反向工程的合法性与推动互操作方面仍然明显滞后于美欧上世纪九十年代的立法及实践。
    对于小平台而言，更加雪上加霜的是，刑法制裁会进一步放大创新创业风险。对规避技术措施行为明确予以刑法制裁在我国始于2001年的《计算机软件保护条例》，第24条规定，故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪的规定追究刑事责任。2010年修正的《著作权法》在第47条第6项重申未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，除法律、行政法规另有规定的除外，构成犯罪的，依法追究刑事责任。这种附属刑法的规定，虽然会有罪名的不确定性，但其威慑效果与寒蝉效应毫无疑问是成立的。司法实践中，对于与反向工程相关的网络外挂行为，经历非法经营罪，侵犯著作权罪（销售侵权复制品罪），提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，非法获取计算机信息系统数据罪，破坏计算机信息系统罪等不同罪名，实务界一直有“慎用刑事制裁手段”的观点。更有学者通过逐项分析得出结论，“对于辅助操作类外挂，无论是制作、销售还是使用行为，都因为其自身的特性而不具有刑事可罚性，而对于数据修改类外挂，使用的行为不构成犯罪，而制作和销售行为在一般情况下也不构成犯罪”。2020年《刑法修正案（十一）》修订后的《刑法》第217条首次将故意规避技术措施列为侵犯著作权罪的罪状之一，不再采用附属刑法做法，但互操作创新活动面临的刑事法律风险没有任何变化。
    （三）大平台行为规范不明确，有较大政策与法律风险
    从过去几年的实践看，我国对于大平台互操作义务的调控有事前与事后两大类不同机制。事前机制除行业管理部门强制要求平台解除屏蔽的直接管理方式以外，通过制定推荐性标准要求互操作的间接管理方式也日益成为选项。由于我国法律规定普遍较为原则，《立法法》对实施细则有严格的要求，管理部门一些情况下会采用程序更为灵活的标准管理方式来细化法律规定，自上而下推进法律实施；平台企业也希望以更为细化的标准作为合规依据（由于是推荐标准，合规未必能够免责），自下而上推进法律实施。在管理部门组织、业界自愿参与的标准制定程序之下，标准管理方式一直存在自上而下行政推动与自下而上业界共识之间的张力，行政性显然更突出。虽然网络与信息化领域目前制定的几乎全部都是推荐性标准，实际上却具有相当于强制性标准的效力。在事前机制之下，大平台是否需要承担互操作义务、承担的义务到什么程度，哪些领域会制定标准，管理部门是否执行、如何执行等，均面临较大的不确定性，市场主体对于互操作的自主决定权很难被充分考虑，偶发事件可能会触发意想不到的连锁反应。
    相较之下，《反不正当竞争法》与《反垄断法》确立的事后机制的法治化程度明显要更强。然而，尽管《反不正当竞争法》在我国法律中首次规定“兼容”概念，但其所规定的“恶意不兼容”内涵与外延均缺乏界定，几乎可以适用于所有不同场景，存在“将正常的市场竞争行为纳入到反不正当竞争法规制的可能”，实践中因此普遍被弃而不用。《反垄断法》并未规定兼容或者互操作概念，相关争议只能援引拒绝交易条款处理。拒绝交易条款以是否有“正当理由”为适用前提，表明对市场主体互操作自主决定权的尊重。然而，拒绝交易条款过于原则，缺乏可操作性。原国家工商行政管理总局颁布的《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》、国家市场监督管理总局颁布的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》以及《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》先后对法律规定进行细化，并对“正当理由”进行明确列举。不过，现行规章与指南关于拒绝交易的规定过于简略，仍然存在法理依据不明与其他违法行为的边界不清等问题，更无法为解决互操作争议提供指引。实践中，人民法院对互操作的合法性同样面临判断困难，会选择不对实体问题做出裁判。实体问题的不确定性会刺激类似争议不断诉诸司法，反复循环。
    这样，事后机制虽然法治化程度高，但缺乏可操作的实体判断标准。常态情况下，尚可通过援引兜底条款、回避实体问题等司法技术发挥事后机制的作用；一旦相关争议成为社会热点，事后机制的不足就会被放大，只能求诸于事前监管机制迅速解决问题。然而，事前机制的种种缺陷会使大平台行为规范处于不明确状态，一刀切必然对大小平台的创新均产生负面激励，滑入最差的结果。
    （四）缺乏体系性支撑
    传统的部门法（从立法、行政、司法到法学研究与教育）划分是工业化时代的产物，也是社会分工的需要。在万物互联的基础上实现网络效应，需要从全局出发，通过不同法律部门之间的联动设计，调动不同平台的积极性，欧美的法律构造已经充分表明这一点。因此，网络时代需要的是法律制度的体系性设计、体系性变革、体系性回应。
    由于我国缺少对小平台互操作权的法律保护，所有争议必然只能诉诸于大平台行为规范的法律界定，形成“一条腿走路”的格局。这种格局会使后者难以承受，并将压力转移给事前行政管理机制，进一步引发系统性错配，并导致各种不确定性。近年来，包括版权、不正当竞争、反垄断、刑法、标准管理等我国与互操作相关的主要部门法（学）都感受到各自领域所存在的问题，并提出很多非常尖锐的批评。然而，各种批评基本都停留在本部门法范围内，缺乏更为宏观、跨部门法的视角，因此很难给出有效的整体解决方案。在法律制度缺乏体系性回应的情况下，我国市场没有被国际巨头碾压，显然是因为独特的政治制度优势。至于国内平台企业还能够不断有一些创新成绩，一种解释是一些不利于创新的机制可能并没有被严格执行，另一种解释则是如果机制到位应该会有更好的创新局面。无论如何，要实现新发展，建设数字中国，必须推动体系性变革，补上法律构造缺位的短板。
    四、推进我国互操作法律制度的体系性重构
    互操作是不同技术相互竞争与市场主体自主选择的结果，政府的职能是维护公平竞争秩序，不宜也不可能由政府自上而下选择特定的技术。这就要求互操作法律制度的体系性构建必须以保护平台的互操作权为基础，自下而上调动大小平台的积极性，在竞争中实现资源的有效配置，推动数据流动与利用，推动技术进步与创新；同时，对于因为大平台的市场支配地位使自下而上机制无法发挥作用的领域，明确大平台的行为规范，构筑数据公平利用与公平竞争的法律环境。推进我国法律制度的体系性重构，必须系统设计、不同部门法相互配合。这就涉及到数据权属观念的根本性变革，避免将传统生产要素的产权观念套用到数据，并及时调整不适应数据资源利用与流动的法律制度。
    《中共中央、国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》（以下简称为《数据二十条》）创新数据产权观念，淡化所有权、强调使用权，聚焦数据使用权流通，完全不同于传统的财产权或产权概念。数据产权并不需要界定数据属于谁所有，而是强调数据相关方均有权使用数据，本质是推动数据互操作。然而，学术界的很多数据确权观念仍然停留在传统财产权范畴内，甚至继续以传统产权观念解读《数据二十条》。同时，如前所述，我国现行一些法律规定也早已不适应数据流通与开放的需要。当前，亟需将顶层政策宣示与总体要求通过法律程序与机制，转化为既有法律框架内可操作性的法律规范，并按照《数字中国建设整体布局规划》要求，“及时按程序调整不适应数字化发展的法律制度”。推进我国互操作法律制度的体系性重构，是构建数据基础制度的必然要求，既有必要性，也有现实可行性。
    首先，确立互操作权，奠定公平竞争制度基础。我国著作权法的缺陷已经成为体系性制度重构的瓶颈，因此，有必要尽快修改《著作权法》，在第50条中增列1项例外，明确规定互操作概念，确认为实现互操作目的避开技术措施的合法性。我国《计算机软件保护条例》第6条规定，“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数字概念等”。因此，平台只要是开发自己独立的程序，并且为使程序与其他平台互操作，就可以通过反向工程避开技术措施。小平台开发的程序，既可以是对大平台程序的补充，也可以是相互竞争的程序；既可以是为非营利目的，也可以是营利目的。易言之，平台对于接口的技术措施在互操作情形下不受法律保护，反向工程行为受到法律保护。当然，大平台没有义务为互操作提供主动帮助，并有权采取技术升级或者调整技术措施等正当手段，防止其他程序未经许可的互操作。小平台如果缺乏避开技术措施的能力，自然无法实现与大平台互操作，因此失去参与竞争的机会。这正是市场经济公平竞争的题中应有之义，也是维护不同主体正当权益的客观需要。然而，平台的技术措施不能依靠法律保护成为垄断知识的工具，不能成为社会进步的障碍，这是版权法律制度必须坚持的基本原则。没有对互操作权的保护，必然会产生大量无谓的争议并冲击其他制度，整个法律制度的体系性重构无从谈起。为切实保护互操作权，宜同步修改《刑法》，在第217条第6项最后增设一句但书，规定“为互操作目的通过反向工程避开技术措施的除外”。这样，方能解除小平台头上的刑事制裁达摩克利斯之剑，免除创新创业的后顾之忧。
    其次，做实事后机制，明确大平台行为规范。《反不正当竞争法》“恶意不兼容”条款在实践中无法被适用甚至被解释的现实表明，将不兼容规定在反不正当竞争法中不具有合理性和可操作性。最主要的原因在于反不正当竞争法的适用对象与适用条件等门槛太低，一旦适用就会将大量的市场竞争行为归入恶意不兼容，同时还会造成反不正当竞争法与反垄断法的冲突。为此，宜修改《反不正当竞争法》，删除不兼容相关规定，由《反垄断法》统一调整。针对反垄断法拒绝交易条款过于原则的问题，有必要结合必需设施规定，通过个案或者适用指南等不同形式，尽快形成互操作的实体规范，解决事后机制虚置与空心化现象。《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》等都有必需设施的规定，可作为互操作实体规范的分析工具。欧盟在微软案中采用的是必需设施分析框架，美国一般不用必需设施分析。公认的是，必需设施的一个重要功能在于防止以必需设施损害下游市场竞争。以必需设施规定为分析工具，可以将互操作聚焦在纵向互操作领域，由此将大量横向争议排除在外（3Q大战等大量争议都是典型的横向争议）。从各国目前的情况看，还没有任何国家将互操作义务扩充至数据领域，必需设施规定也可以将数据争议排除在外。这样，以必需设施规定为出发点，可以聚焦互操作重点领域，大幅度减少无谓争议，明确大平台行为规范，使反垄断法真正做实，并减少对行政管理方式的依赖，奠定良性循环的基础。
    最后，改革与完善事前机制，发挥制度优势。一旦小平台的互操作权得到有效保护，大平台的行为底线得以明确，互操作争议就能实质减少并在法治框架内得到明确解决。这种情况下，行业管理部门就能从应急式的争议解决工作中解放出来，改革与完善事前机制，进一步发挥制度优势。一个领域是借鉴国外正在推进的数字守门人制度，制定数字平台法，明确规定特定类型守门人的互操作义务，形成反垄断与监管二元分治的格局。另一个领域是推动标准制度完善，除重大标准由国家自上而下统一推动以外，更充分发挥团体标准的作用，激发市场主体活力，推动技术进步与创新。
    周汉华，中国社会科学院法学研究所副所长、研究员。
    来源：《中外法学》2023年第3期。