曾军 郑兆龙：犯罪人刑事档案封存制度设想

    《西南政法大学学报》2013年第1期
    【摘要】刑罚执行完毕的犯罪人回归社会后普遍存在难以融入社会的情况，有就业难、生活难等问题。造成这个问题的原因主要是载明罪行记录的犯罪人刑事档案在社会生产、生活中被广泛运用，相关法律法规对曾经犯过罪的人的权利有所排除和限制，社会观念也对有罪行记录的人心存戒备和歧视。这不但违背宪法理念，而且与刑法的谦抑性原则和公平、正义不相容。前科消灭也不具备现实可操作性，应尝试建立犯罪人刑事档案封存制度。
    【关键词】罪行记录；扩散及运用；刑事档案；封存
    一、现状与问题的提出
    档案的通俗定义可以描述为：再现历史面貌的原始记录，而档案法意义上的档案则是指：过去和现在的国家机构、社会组织以及个人从事政治、军事、经济、科学、技术、文化、宗教等活动直接形成的对国家和社会有保存价值的各种文字、图表、声像等不同形式的历史记录。[1]本文所称的犯罪人刑事档案，借鉴了档案法意义上的“档案”，但又并非仅仅止于此，主要是指有关犯罪人罪行记录的各种材料，包括案卷材料中的事实材料、证据材料、相关法律文书及其他载明罪行记录的材料（包括罪行记录衍生出来的具备正式效力的履历表及类似记录材料）。提及犯罪人刑事档案，笔者并不是想探讨和分析《档案法》中存在的问题，而是力图以此为工具和手段，破解罪行改造完成的犯罪人在回归社会后，仍背负罪行记录的犯罪档案所带来的一系列深层次的法理问题和社会问题。
    现阶段，犯罪人刑事档案中的案卷材料，如事实材料、证据材料及相关法律文书已立卷归档作为国家涉密档案，存放于司法机关予以一定范围和年限内备查，有关人员根据需要和依照一定程序可以调阅、复印等。这在一定意义上体现了档案的管理制度，也是档案法意义上的刑事档案得以存在的基础及法律依据。但毫无疑问的是，这也是导致犯罪人刑事档案在社会意义上的扩散及运用的最根本因素。此外，这种扩散与运用还可能由于下列因素促成：一是司法的公开。司法的公开是现代司法进步与文明的重要标志，它打破了传统司法的神秘性，让司法权得以在阳光下运行，接受社会的监督，现代刑事审判也大都确立了依法公开审理的制度，随着阳光警务、阳光检务以及阳光司法等一系列司法公开机制的推行，司法的公开性将达到极致。二是法律规定。我国《刑法》第100条规定：依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。有观点认为，该条规定实际上是建立了我国刑法中的前科报告制度，但也有观点对此持否定态度。[2]无论对该条规定的结论与理解如何，它实际上推动了犯罪人刑事档案的扩散与运用，使含有罪行记录的刑事档案深度参与到社会生产、生活中成为参考、评价个人的重要方面。
    犯罪人刑事档案的扩散及运用，从生活层面上讲，主要是造成了社会生活中对改造完成后犯罪人的普遍观念歧视，比如当前存在的改造完成后的犯罪人重返社会后普遍就业难、升学难、入伍难等情况，这无疑阻断了犯罪人洗心革面、重新做人、重返社会的道路，打破了犯罪人想过上正常生活的梦想；从法律层面上讲，主要是造成了对背负罪行档案人的立法上的顾忌，以明确的法律规定直接限制或者排除有罪行记录历史的人的刑事、行政及民事权利，比如《刑法》总则中规定的累犯直接加重犯罪人的刑罚处罚制度，行政立法中的《法官法》、《律师法》、《警察法》等法律对受过刑事处罚的排除该职业群体身份的规定，民商事立法中对受过刑事处分的人排除或限制其从事会计、审计，法定代表人、董事等职业或身份。
    二、犯罪人刑事档案存在的利用价值与消极影响
    按照我国起诉到法院的刑事案件数量计算，每年约有5万人会被录入其犯罪记录的刑事档案，以此数字递增，十年过后，将有超过50万人会有刑事档案案底。[3]有哲学家说过，存在即是合理的，毫无疑问，现有的犯罪人刑事档案有其存在合理的价值基础，这不光是其基于《档案法》规定上的社会管理价值，还有其突出的整体预防价值。整体预防是刑罚运用特有的一项机能，又可以称为一般预防，相对于特殊预防而言的，主要是指通过对犯罪人适用一定的刑罚，而对社会上的其他人（主要是社会上那些不稳定分子）产生阻止其犯罪的作用。一般预防对象是社会上其他人，这是一般预防区别于特殊预防的一个显着特征。一般来说，一般预防的对象包括三种人：一是潜在的犯罪人；二是被害人；三是其他守法公民。一般预防作用的发挥是建立在刑罚的司法威慑作用基础之上的，主要理论依据是费尔巴哈的心理强制说。费尔巴哈认为，人人都有趋利避害、向乐避苦的心理，这就是人们实施一切行为的心理动机。犯罪人之所以要实施犯罪，是因为犯罪行为能给他带来某种欢乐；而如果有一种犯罪后的必然结果能够让犯罪人承受大于犯罪欢乐的痛苦，犯罪人就会放弃犯罪的念头。刑罚就是为犯罪人设定的这样一种痛苦，每个犯罪人在实施犯罪之前，必然在犯罪之乐与刑罚之苦之间进行选择，只要刑罚有可能带给他足够的痛苦，他就不会选择犯罪。犯罪人刑事档案存在及运用的整体预防价值虽然不能与刑罚的整体预防功能完全等同，但二者实际上有异曲同工之妙，况且罪行记录档案发挥的作用还可以视为刑罚运用的后期效应。
    但在现有环境下，载明罪行的犯罪记录作为犯罪人的刑事档案，在社会上扩散运用后，对其个人生存、发展会产生深刻影响，也必将影响到社会的健康良性发展。主要是：第一，罪行记录的记载、保存与运用，深刻影响犯罪人心理与人格。依据犯罪“标签论”，犯罪人刑事档案中的罪行记录犹如一个固定标签一样贴在犯罪人身上，让其难以摆脱。“标签理论”是美国二十世纪六七十年代的犯罪学流派，其主要观点是：社会给确有违法行为的人贴上标签，使其逐渐形成“越轨者”的自我印象，并自甘堕落、一再违法，从而造成犯罪现象不断增多。在行为人在被贴上“犯罪人”标签后，极易产生自卑和消极心理，难于再次融入社会的正常生活，会成为妨碍行为人积极进行自我改造、重新做人的重大障碍。犯罪人刑事档案的运用，还固化了社会中“一日行窃、终生是贼”的思维模式，忽略了行为人的年龄、主观恶性及过错程度等具体状况，不自觉地把犯罪人推向社会观念蔑视、仇恨的对立面，这将深刻影响犯罪人完成改造后的人格与心理。第二，传统观念根深蒂固，对犯罪人的歧视无处不在。在我国传统观念中，犯罪行为是极端、卑鄙、无耻的行为，犯罪人是坏人、恶人、不能与之相处的人，在当今社会发展及法治进步的情况下，这种观念仍禁锢着多数人的头脑，而实际上，从社会学的范畴来看，“犯罪是正常的社会现象”（迪尔凯姆语），犯罪的情况也庞杂多样，有轻罪，重罪，过失、故意等，甚至包括像酒驾这样每个人都可能触犯的罪名。在传统的罪行观没有得到改良的情况下，社会对有过罪行记录的犯罪人的歧视无处不在，信息化社会里，隐私权的有效保护未受到立法和司法的充分重视的状况下，犯罪人刑事档案的披露或社会化运用会加剧这种社会歧视。第三，不利于实现犯罪人社会化和实现刑罚的特殊预防功能。犯罪人刑事档案的记录及存在，使犯罪人在完成罪行改造步入社会后仍犹如一座“大山”压身，在增大自卑心理、带来社会歧视的同时，也无法实现刑罚的特殊预防功能。刑罚的特殊预防功能又称个别预防，包含了特别威慑、隔离和教育矫正等理念，主要是指刑罚的执行可以预防已经实施犯罪的犯罪人将来不再实施犯罪行为，试想若那些弃恶从善、积极悔改甚或有立功表现的犯罪人在社会生活中受到各个方面歧视和不公正待遇，长期甚至永远地生活中犯罪的阴霾中，被隔离于正常社会生活之外，看不到光明的前景，这不仅会造成他们生活上的不便，挫伤他们自力更生的积极性和上进心，更有可能促使他们铤而走险破罐子破摔，再次走上违法犯罪的道路，这难以实现刑罚的特殊预防目的。
    三、对犯罪人刑事档案的广泛运用的否定性评价
    （一）犯罪人刑事档案的广泛运用不符合宪法理念
    我国2004年通过的《宪法修正案（四）》第24条明确规定在《宪法》第33条增加一款“国家尊重和保障人权”作为第3款，原第3款相应地改为第4款，人权保障写进《宪法》，成为宪法发展史上的一个重要里程碑。宪法实际上就是一张写满权利的纸，人权保障理念是宪法首要的、根本的价值原则和精神。一般来讲，公民的个人权利相对于强大的国家权力而言是脆弱的，一方面公民权利需要国家权力的保护，另一方面公民权利又最易受到来自国家权力的侵害。国家权力既是公民个人人权的有效保护者，又是个人人权潜在的最危险的侵害者。公民人权中最基本的权利是生存权和发展权，其他一些权利都是基于此而发展起来的。对于背负刑事档案的犯罪人来说，现实的社会环境中，档案中的罪行记录就好比一个无形的“紧箍咒”，时时刻刻折磨着他。尽管他们非常希望能改过自新、重返社会，过正常人一样的生活，但社会甚至家人却因为这个“紧箍咒”将他们视为异类，使他们在学习、工作和生活等方面遇到许多难以想象的困难，身心备受煎熬，作为公民个体的生存权受到挑战，发展权也受到限制，这就极大地损害了他们作为社会生活主体所理所应当地享有的生存权和发展权。“作为立法者，应本着改造、完善人格，促进人类健康发展的宗旨，科学地衡量各种犯罪的不同的社会危害程度，并配之以相应合理的刑法调控强度，为罪犯留下后退获得宽恕的回旋余地，以求得新生、向上、向善的希望与权利。”{2}因此，从尊重和保障人权的宪法理念考虑，针对载明罪行记录的刑事档案被广泛运用于社会生活的各个方面的现状，立法者应给予足够的重视，力求从立法层面或司法层面予以妥善解决。
    （二）犯罪人刑事档案的广泛运用不具有正当性
    考察一种制度或现象有无有存在的正当性，主要是看其是否符合公平、正义原则。公平、正义是人们永恒的价值追求，是一种崇高的理想或目标，公平、正义在不同时代有着不同的内涵，在不同领域有不同的特征，但这并不意味着公平、正义的虚无性、不可实现性，恰恰相反，这说明公平、正义是一个极富有生命力的社会性事物，是社会中不可缺少的价值准则。在现代法治社会里，任何有违公平、正义原则的制度或现象都将最终被淘汰或剔除。对于因犯罪而受刑罚处罚的人，公正报应论认为：犯罪人因犯罪而被科处刑罚、承受刑责，这是公正报应的必然要求。从这个角度上说，对犯罪人处以刑罚，就是通过使犯罪人以承担痛苦的方式，在国家维护社会秩序的正义名义下得到报复、弥补和赎罪。我国现行《刑法》第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”。法官在对犯罪人适用刑罚时，已充分考虑到犯罪人实施犯罪的构成要件事实以及各种主客观情节，对犯罪人适用的刑罚已经是对其所犯罪行的公平、正义的处罚，所以一旦刑罚并执行完毕，对犯罪人所实施的犯罪的公正报应就已经实现{3}，此后任何对犯罪人权利的剥夺或限制都是有违公平、正义的，是不具备正当性的。罪行改造完成后的犯罪人，在刑罚执行完毕回归社会后，按照目前这种罪行记录史所造成的深刻社会影响，仍要承受社会公众对其负面的评价，以及继续受到来自各种行政、民事上资格与权利的限制或剥夺。既然曾经的犯罪已经得到应有的公正报应，为什么还要在现实中让已经回归社会的犯罪人继续饱受折磨，甚至痛苦终生呢？这显然与世界各国普遍遵行的“任何人不因同一犯罪而再度受罚”的法律格言相违背，只是一种报复情感的无期延伸和膨胀，因而不具备正当性。
    （三）不符合谦抑性原则
    刑法的谦抑性是指刑法在调控权发动、调控范围划定、调控方法选择及刑法运行的各个环节所应当具有的谦卑、退让的品格，也就是立法者应当力求以最小的支出--少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获得最大的社会效益--有效地预防和控制犯罪，其具体内容为刑法的紧缩性、补充性、经济性、不完整性和宽容性{4}。作为现代法治社会中刑法的基本理念，刑法的谦抑性原则已不再是刑法中某一部分的原理，而是贯穿刑事立法、司法过程中的基本理念和价值追求。谦抑性原则要求刑法合理、适度地参与社会关系调整，而作为刑法参与社会关系调整的最直接后果的刑罚，是国家与社会反犯罪斗争体系中最为正式、最具有国家权威性的反应方式，但刑罚又往往又是代价最为昂贵、消极作用最为明显的一种反应方式，刑罚运用得当，则足以压制犯罪、维护安定；若运用不当，则不但无法产生本可预期的预防犯罪效应，
    反而会滋生新的犯罪，甚至可能导致法秩序的全面崩溃乃至国家政权的衰亡。从这个角度来分析，含有罪行记录的犯罪人刑事档案被广泛运用，实质上是刑罚处罚产生的一种后期效应，实际上可以理解成为是刑罚的过度、透支、超期运用，这显然有悖刑法的谦抑性原则。试想一下，一个刑罚已执行完毕并诚心悔改、弃恶从善并一直保持良好品行的人，却因曾经犯过罪而长期甚至终身背上这个沉重的枷锁，并因此承受着种种不利的后果，显然是刑法过度参与社会生活，会给社会的健康、良性发展带来消极影响。
    四、前科消灭制度的路径不现实
    有人主张走前科消灭制度的路径。前科消灭制度通常是指对曾经被宣告犯有罪行或者被判处刑罚的犯罪分子的罪行历史，即前科记录依据相应的条件和程序在一定范围内予以法律意义上的去除。前科消灭制度最直接的后果就是犯罪人一旦刑罚执行完毕，就成为一个正常人，不再背负“犯罪人”的标签，可以象犯罪之前那样无负担地生活。从这个意义上说，前科消灭制度追求的价值和结果与本文所论述的观点是一致的。提出前科消灭制度的论者虽然也认识到了罪行记录史无限期的存在所产生和带来的一系列的矛盾和问题，但并没有真正弄清问题原因实质与根源所在，因此提出解决问题的路径的基础是值得怀疑的。[4]另外，主张前科消灭制度论者也没有顾及到我国的国情和立法现状，是一种激进的跳跃式的解决问题方式。从我国当前的情况来看，前科制度的存在有一定的观念基础及合理依据。改革开放以来，我国各方面建设均取得巨大成就，但与此同时也存在社会治安恶化和道德滑坡的现象，人们普遍乐意接受对犯罪分子的严格惩罚甚至过度惩罚来恢复既有秩序，“让犯罪分子一辈子难过”与“还犯罪分子历史一片清白”相比，显然前者更有市场，前科消灭在目前民众既有的法治理念里还需要一个逐渐被接受和认同的过程。同时前科规定作为一项历史制度，也有其一定的存在价值和合理基础，其威慑效果可能更强，在现有的社会秩序模式下，一定程度上能够起到甄别、排除潜在危险分子的作用，彻底地废除前科制度反倒有可能不利于打击犯罪。从我国的立法现状来看，前科消灭制度还与我国现行法律规范存在较多冲突。首先从刑法本身来讲，刑事法治是一个有机整体，每一项制度只有与其他制度相协调才能真正发挥其功效，前科消灭制度首先与刑罚裁量制度中的累犯规定相冲突，一般累犯要求5年，特殊累犯更是无时间限制，建立前科消灭制度以后，犯罪人罪行记录消灭，累犯将无从谈起，刑法中的重要的裁量制度将不复存在，这恐怕在现阶段行不通；其次，还与《刑法》第356条关于再犯的规定相抵触，是对刑罚个别化原则的冲击；最后，与民事、行政法规相冲突，比如《法官法》、《公司法》、《律师法》等{5}。这意味着一旦建立了前科消灭制度，这些法律规定的相关内容都需要做相应修改，司法成本和经济成本都很高。
    五、如何构建刑事档案封存制度
    鉴于此，笔者主张通过修改立法或进行合适的司法解释来建立犯罪人刑事档案封存制度。所谓犯罪人刑事档案封存制度，是指被宣告犯有罪行或者被判处刑罚的犯罪分子的罪行记录材料依据一定的原则和程序在一定范围内予以封闭存档，非依法定条件和程序不得公开、披露、使用的一项制度。建立犯罪人刑事档案封存制度的依据与理由前文论述已经充分，这里主要讨论如何构建的问题。
    首先，应明确犯罪人刑事档案的内容与范围。鉴于犯罪人刑事档案封存制度的目的主要是为了控制犯罪人刑事档案在社会中的扩散及运用所带来的一系列问题，因此凡是以国家名义正式确立的有关罪行记录的材料都应该含在其中。实践中依据档案管理制度的规定立卷归档的案卷材料，包括证据材料、事实材料及相关法律文书自然属于刑事档案之列，但由判决书、不起诉书等司法文书所衍生出来的具备正式效力的含有罪行记录的履历表及类似记录材料也应该属于刑事档案的范围。
    其次，刑事档案封存的方式，这是关键问题。刑事档案中的案卷材料已作为档案，由档案法规规定采取存档备查的方式，而诸如判决书、不起诉书等司法文书则由于司法公开的要求，可能早已扩散至社会中，因此对其不可能采取物理意义上的封存，只能依据一定的时间和条件采取“法律上的封存”。[5]对于现有的档案法意义上刑事档案，关键是要严格限制查询及运用的方式，应建立专门的刑事档案查询及运用制度，严格相关责任机制，以达到防止肆意扩散、泄露、适用的目的。对于刑事档案中的其他罪行记录的材料，特别是裁判书等司法文书，封存的方式应该是自犯罪人刑罚执行之日起，除非司法之目的，禁止任何个人或单位披露、公开、运用该种材料，并在立法上建立处罚措施，采取严格意义上的“法律封存”的方式。
    再次，严格限制犯罪人刑事档案的查询及运用，应规定非因刑罚的运用之特定目的及侦查人员、司法人员之特定主体，一概禁止查询及运用犯罪人刑事档案。考虑到目前司法公开的情况及当事人权利的救济，该种规定应由一定的时间条件的限制，主要是在犯罪人刑罚确定执行之后。
    最后，该项制度规定旨在通过犯罪人刑事档案的封存防止及杜绝罪行记录在社会生产、生活中扩散及运用所带来的一系列问题，因此还应修改《刑法》第100条规定或对《刑法》第100条规定作相应司法解释，便于操作；同时，考虑到与相关法律规定相冲突，为便于节约司法成本，可以采用全国人大的立法解释来解决该问题。当然，从长远考虑，《法官法》、《公司法》等法律对有罪行记录史的人的权利限制或排除规定都应该作相应修改。
    曾军，重庆市检察院第五分院研究室主任；郑兆龙，重庆市检察院第五分院研究室干部，法学硕士。
    【注释】
    [1]该定义参照《重庆市实施〈中华人民共和国档案法〉办法》中的第2条规定。
    [2]持否定态度的人主要是对前科概念的理解尚存疑议。
    [3]该数字为大略数字，数据来源根据2011年《最高人民检察院人大报告》所列举数字推算而成。
    [4]需要说明的是，新修订的刑诉法已经规定了未成年人前科消灭制度，但这种规定是基于对未成年人犯罪的特殊的司法政策所致，并不意味着对于非未成年人实行前科消灭制度就存在合理的法理基础和制度依据。
    [5]“法律上的封存”主要是运用立法规定或司法解释，限制其非法传播和运用。
    【参考文献】
    {1}孔祥雨，陈常懂．标签理论与前科消灭制度{J}．基础理论研，2008，（7）：484．
    {2}王要霞．论公民犯罪前科资料的隐私权保护{D}．重庆：西南政法大学，2010．
    {3}颜超明．论我国前科消灭制度的现实化限度{J}．黑龙江省政法管理干部学院学报，2010，（5）：42．
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