论嵌入公共风险治理体系的预防性行政公益诉讼

    摘要：近年来，检察机关探索在个别领域中将行政公益诉讼的启动时间提前至公共利益实际损害发生之前，提起预防性行政公益诉讼，取得了良好的公共风险预防效果。作为一种新的外部监督机制，预防性行政公益诉讼能够针对性解决当前公共风险治理体系中行政机关风险治理意愿缺失的问题，发挥维护秩序、预防危机、监督履职等功能。预防性行政公益诉讼在维护公共利益类型、适用范围、审查视野及检察机关的角色等方面具有特殊性，与一般行政公益诉讼案件有所区别。因此，应当着重完善预防性行政公益诉讼中检察机关介入规则、受案范围、共同诉讼、诉前磋商等制度。
    关键词：预防性行政公益诉讼；公共风险治理；公共利益；行政发包制；检察机关
    一、问题的提出
    2017年《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）进行“小改”，其中第25条第4款明确规定，人民检察院提起行政公益诉讼的前提之一是“负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害”。但由于该条款中“侵害”一词存在不同阐释，导致理论界和实务界对“人民检察院是否可以在国家利益或者社会公共利益（以下简称“两益”）遭受实际损害之前提起行政公益诉讼”这一问题曾一度存在争议。但随着司法实践的进一步深入，检察机关开始在安全生产、生态环境保护、食品安全等公共风险密集的特殊领域开展预防性行政公益诉讼实践探索，取得了良好的实践成果。[1]在此基础之上，特殊领域预防性行政公益诉讼实践很快在国家法律和地方性法规层面获得认可。例如，2021年《中华人民共和国安全生产法》（以下简称《安全生产法》）进行修改，其中第74条第2款规定，“因安全生产违法行为造成重大事故隐患或者导致重大事故，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，人民检察院可以根据民事诉讼法、行政诉讼法的相关规定提起公益诉讼”。又如，《浙江省人民代表大会常务委员会关于加强检察公益诉讼工作的决定》规定，“发现国家利益和社会公共利益存在被严重侵害风险隐患的，可以向行政机关发送检察建议，督促其采取措施消除隐患”，“行政机关不依法履行职责的，检察机关应当依法提起行政公益诉讼”。从政策导向来看，党的十九届四中全会提出“拓展公益诉讼案件范围”后，最高人民检察院将预防性公益诉讼纳入拓展公益诉讼案件范围的重要内容。[2]党的二十大报告中亦专门强调“加强检察机关法律监督工作”，并提出“坚持安全第一，预防为主”“推动公共安全治理模式向事前预防转型”的工作方向。可以预见，未来检察机关将继续探索、推进预防性行政公益诉讼实践。
    然而，预防性行政公益诉讼毕竟是在“两益”的实际损害后果发生之前就启动的行政监督手段，在办理案件的过程中，检察机关不可避免地介入行政过程，由此引发检察机关“过度干预”和“专业不足”的普遍担忧。具体而言，一方面，有关预防性行政公益诉讼的法律法规中以“两益”存在受到侵害的“隐患”“风险隐患”作为启动案件的前提性条件，但“风险”“隐患”本身却系不确定概念，在实际损害后果发生之前，二者之间是否有区别、如何区别、如何确定启动诉前程序的“临界点”等关键问题主要依靠检察机关的单方面判断，从而形成了检察机关以公益诉讼之名，干预正常行政权力运行秩序之空间。[3]另一方面，在预防性行政公益诉讼中，检察机关承担比一般行政公益诉讼更重的证明责任，必须提交行政机关违法行使职权或者不作为，致使“两益”有遭受实际损害之虞的证明材料以及已经履行诉前程序、行政机关仍不依法履行职责或者纠正违法行为的证明材料，否则承担败诉风险。[4]然而，与行政机关相比，检察机关并非专业机关，在发现和识别风险、评估风险等级、论证“两益”实际损害后果发生的高度盖然性、论证行政机关之行为与“两益”受到侵害之间存在直接因果关系、评估行政机关风险治理措施之有效性等过程中存在天然的专业和技术上的劣势。对此，有必要厘清预防性行政公益诉讼因何存在、有何特殊功能等基本问题，从而找准预防性行政公益诉讼的位置，针对性地构建上述问题解决机制。
    二、公共风险治理的现实挑战
    目前，我国行政体系中缺乏符合风险行政活动特点的绩效评价机制、内部监督机制、过程性行为监督机制和行政救济途径，导致实践中行政机关常因为客观或主观原因不能妥善规制公共风险，甚至造成公共风险积聚以致“两益”面临重大风险。具体而言：
    （一）公共风险治理任务与政府风险治理能力不匹配
    当前，由于经济政策、全球化进程以及后工业社会升级转型等影响，曾经局部、单一、分散的风险开始演变为全局、复合、系统的风险，且风险的影响和潜在后果被不断放大，导致各级公权力机关，尤其是基层政府的公共风险治理任务呈几何倍数增长。以推行多年的产业转移政策为例，为了均衡经济发达区域和经济欠发达区域的发展状况、达到“共同富裕”的目标，国家在政策层面上倡导经济发达区域的部分类型企业通过跨区域投资、转移生产资料等方式，把部分生产经营环节或生产资料转移到经济欠发达地区（产业承接地），从而在宏观的产业空间分布上实现同类型或类似的产业的集中，最大化程度节约土地等有限资源、减少分散投资、降低行政管理的成本、促进地方经济快速发展。[5]对此，国务院多部委都曾出台过促进具体行业转移的行政规章、指导意见等。然而，随着产业的转移聚集，生态环境污染风险、生产安全事故风险、社会治理风险等风险源在局部空间中不断积聚，对产业承接政府风险治理能力的考验也不断升级。现实中，由于风险治理任务与政府风险治理的能力短时间内难以匹配，实际风险治理效果往往差强人意。
    （二）政府风险治理意愿缺失
    如果公共风险治理任务、能力不匹配的问题尚可通过建立健全风险行政体系、加大行政资源投入、革新现有科学技术手段、引入第三方规制主体等方式逐步解决；那么多年实践证明在我国现行以“科层制”为基础的行政管理体制下，体现上下级监督关系的系列制度对于提升政府治理意愿缺失收效甚微。原因在于：
    首先，各层级政府在地方利益问题上格局一致。有学者以“行政发包”一词来描述这种现象。[6]与韦伯意义上的“科层制”和纯粹的“外包制”相区分，行政发包制下，各层级政府均服从于一个统一的权威主体，上级政府与下级政府嵌入了类似发包的关系——统一的权威主体提出行政目标并主导各级政府及其官员的激励机制，然后逐层分解行政任务，行政压力也随之层层传导，并最终集中于县级、乡级地方政府和一线执法人员。我国并非所有的公共治理领域都采用行政发包制，如海关、金融、外汇等领域仍由统一权威主体管理。而一些与地方绩效相关的领域，如生态环境、生产安全、食品安全、维稳、大规模流行疾病防治等则通常采用行政发包制，公共风险集中是这些领域的重要特征。在采用行政发包制的领域中，上下级政府之间存在相同的治理动机——实现统一权威主体提出的绩效目标。地方各层级人民政府之间只不过是分工不同、但利益格局一致。当采用合法的行政手段与实现统一的行政目标产生冲突时，上级政府往往基于统一的利益格局，对下级政府“非常规”操作选择性忽略。[7]以安全生产领域为例，如果将“促进地方经济发展”视为行政发包制中的统一行政目标，那么作为上级的省、市级人民政府与县、乡基层人民政府同样面临完成行政目标的压力，即使县、乡政府为了“招商引资”而放松对生产经营各环节的风险管控，上级政府也缺乏彻底纠正下级政府的动机。
    其次，层级监管机制本身存在局限性。层级监管机制是“科层制”下我国上级政府对下级政府的主要监督模式，指政府系统内部自上而下监督的范围逐渐变小，下级政府要对上级政府负责、接受上级政府监督的监管模式。但这种监管模式本身存在若干不足之处，容易导致“末位监督不力”的问题。其一，大部分任务和责任集中于县乡人民政府和一线执法人员。其二，由于地理空间不同、风险信息沟通层级过多等客观原因，上级政府难以在风险管理的事前和事中环节对下级政府行为进行全面监督，其对下级政府的监督更多地体现为行政问责、追责，即在“两益”受到实际损害之后追究负有直接管理责任的单位、人员的责任。由于上级政府对下级政府监督环节的偏移和“结果问责为主”的趋向，导致在诸多领域中官员激励机制的扭曲化。出于“避责”的心理，即使下级政府意识到“两益”正在面临重大风险，也倾向于隐瞒有关情况以逃避上级政府的问责。
    最后，“政治锦标赛”现象导致行政目标实现过程中的“功利化”。如前文所述，在行政发包制下，统一的行政目标被层层分解为不同的行政任务，在层级监督模式之下，同一行政级别的不同属地政府的主要官员之间又存在横向晋升或完成任务竞争，即“政治锦标赛”现象。[8]该现象导致一些行政发包程度较高，而正向激励较多的行政管理领域“区域竞争”现象严峻，而正向激励较少、结果问责为主的行政管理领域“人人避之不及”，总体呈现为行政目标实现过程中的“功利化”。具体而言：与地方经济发展相关的公共管理事务，如招商引资、基础设施建设等在官员晋升指标当中占比较大，深度的纵向发包和高强度的横向竞争使“行政承包人”对行政事务拥有较高的控制权和自由裁量权的同时也产生强大的竞争激励、财税激励和问责压力，所有因素叠加后形成一个强大的激励系统，促使“行政承包人”努力地创造绩效，甚至为了达到行政目标而“不择手段”。相反地，一些纵向发包程度较深但横向竞争较弱的行政管理领域，如生态环境、安全生产等，由于其没有充分反映在官员绩效考核的核心指标上，甚至可能与其他行政激励指标的实现相违背，因此容易成为行政监管意愿薄弱的环节。
    三、预防性行政公益诉讼的理论因应
    （一）检察机关介入公共风险治理之容许性
    根据“政治锦标赛”理论，纵向发包程度较深、横向竞争程度较弱的公共管理领域容易产生行政机关治理意愿缺失的现象。如生态环境保护、安全生产、食品安全等。而这些领域正好是公共服务属性溢出效应最强，与社会公众的生活环境、生命财产安全、健康权等息息相关的领域。从社会心理的角度，公众对这些领域的公共风险的容忍程度降低，对风险治理有效性的期待升高。因此，上述领域公共风险治理效果不佳通常会引发社会高度关注，造成政府公信力的过度流失以及行政法律纠纷数量的快速增长。对此，一些地方政府也曾寻求其他解决方案，如增强专家作用、与第三方规制主体合作等，但却未达到预期效果。其根本原因在于，专家或第三方规制主体虽具有专业技术、人力物力等方面的优势，或可弥补政府风险治理资源的不足，但其参与风险治理的基础是行政委托或授权，因此难以取得与行政机关对等的地位，更谈不上对政府形成有效的外部监督。
    基于以上背景，引入新的监督机制成为新的探索方向。理论上，新外部监督主体应当具备以下特征：第一，新外部监督主体的利益格局应当独立，既不受公共管理事务纵向发包程度的影响，也不受地区间横向竞争程度的影响。其主要官员评价体系不与政府主要官员的评价体系重合。第二，新外部监督主体在公共风险治理中具有一定的信息获取优势，最好有与各级政府相对应的层级设置，且在日常业务中与地方事务有一定关联。第三，新外部监督主体有一定的专业知识，有能力对政府公共风险治理活动进行价值判断，且这种价值判断与其自身利益诉求没有必然的联系。第四，新外部监督主体具有与政府相当的地位，且共同服从一个地位更高的统一权威主体，以防止权力冲突和权力滥用。第五，新外部监督主体对于维护公共利益具有独立意志和调查取证的能力，并取得法律的保护。在我国当前公权力配置体系下，只有检察机关符合上述要素。
    （二）预防性行政公益诉讼的功能定位
    从司法实践来看，虽然检察机关能够在履行职责过程中获得一些风险信息，但对于公共风险的实际治理却存在天然的专业和资源上的劣势。[9]相对于庞大、专业的行政风险治理系统而言，检察机关能够在公共风险密集的社会性管理领域中，发挥消除小部分监管盲区的作用已经是最乐观的估计。在公共风险治理中，检察机关的主要作用是监督行政机关履行法定职责，绝不是行政机关的“帮手”和“附庸”，更不是风险治理任务的直接执行者。由此可见，尽管预防性行政公益诉讼在客观上发挥了预防公共风险的功能，但该功能却是通过督促行政机关实质性履职而间接实现。相对于一般行政诉讼等传统的督促行政机关实质性履行职责的方式，提出预防性行政公益诉讼的特殊意义在于，提前了对行政机关实质性履职督促的时间节点，将实质性履职的判断标准引入到行政公益诉讼的启动阶段，从而扩大了对行政机关“违法行使职权”和“不作为”的认定情形，弥补了主观诉讼框架下司法监督的空白，并符合最高人民检察院公开的相关规范性法律文件中强调“督促行政机关实质性履职”的价值取向。
    在该定位之下，预防性行政公益诉讼的主要功能包括：首先，实现客观法秩序。与普通检察公益诉讼一样，预防性行政公益诉讼通过维护公共利益来实现客观法秩序。法国学者狄骥提出，客观法是经济规范和道德规范的转化形式，虽然客观法的生成机制来自于个体的内心确认，即公序良俗，而不是国家的立法活动，但是法律毕竟不是规则的自治体系，法律是个人与社会保持一致的基本联系。因此，只有社会公共利益才是个人权利存在的基础，法律并不证明个人或确保个人主观权利的实现，相反，个人主观权利在法律中获得实现并产生对法律的认同，从而使法律获得时效性。[10]狄骥关于社会公共利益与个人主观权利关系的认识虽然存在争议，但其关于法律生成机制体现了维护公共利益与实现客观法秩序的联系。这种联系构成了预防性行政公益诉讼适当突破制定法限制的正当性依据。一个典型的代表是，在2021年《安全生产法》修订之前，安全生产行政公益诉讼并不属于《行政诉讼法》所列举的法定公益诉讼类型，但“3·21”江苏响水爆炸事故、“12·4”湖南浏阳烟花厂爆炸事故、“1·10”山东栖霞笏山金矿爆炸事故等逐渐使人们意识到通过外部监督机制预防生产安全事故风险的紧迫性。因此检察机关得以突破《行政诉讼法》受案范围条款的限制，以实现某部单行性立法（《安全生产法》）的立法目的为依据而启动预防性行政公益诉讼。[11]
    其次，预防不可挽回的公共风险。与风险行政活动不同，预防性行政公益诉讼不是对公共风险进行直接干预，而是通过提起诉讼的方式监督行政机关采取行动，从而实现对公共风险的间接控制。与主观诉讼框架下法院行使审判职能，以司法裁判申明客观法秩序、统一行政行为和司法审判中的法律适用从而间接影响行政活动的逻辑也不同，预防性行政公益诉讼不受合法性审查原则的制约，不论是诉前检察建议，还是诉讼判决、裁定，均能对行政活动产生直接的影响。[12]实际上，在安全生产、文物保护等领域中，由于相关公共利益的特殊性，具有一旦发生实际损害则难以挽回的特点，预防公共风险不仅是行政机关工作的重心，同时也是检察机关工作的重心，检察机关应以提起预防性行政公益诉讼为主、提起普通行政公益诉讼为辅。
    最后，督促行政机关全面实质性履行法律职责。我国《行政诉讼法》第1条规定，监督行政机关依法行使职权是我国行政公益诉讼的目的之一。但在主观诉讼框架下，由于受到有限审查原则、原告资格、受案范围等行政诉讼机制的限制，司法机关无法对行政机关“假作为”“敷衍作为”等现象形成有效制约。[13]在此背景之下，预防性行政公益诉讼的提出为监督行政机关全面实质性履职提供了新的思路。例如《人民检察公益诉讼办案规则》多个条款规定，检察机关对于“行政机关虽按期回复但未采取整改措施或者仅采取部分整改措施”以及实践中常见的“一移了之”[14]问题，可以采取进一步调查跟进措施，继续督促行政机关实质性履职，直到达到目的。可见，提出预防性行政公益诉讼的一个重要意义在于，提前了对行政机关实质性履职督促的时间节点，将实质性履职的判断标准引入到行政公益诉讼的启动阶段，扩大了对行政机关“违法行使职权”和“不作为”的认定情形，弥补了主观诉讼框架下司法监督的不足，并符合最高人民检察院发布的相关规范性法律文件中所强调“督促行政机关实质性履职”的价值取向。
    四、预防性行政公益诉讼的特殊性
    （一）维护“本质公共利益”
    目前，学界普遍认为“公共利益”是一个“不确定概念”。[15]一方面“公共利益”的指向不能确定，甚至国外有学者曾提出过比较激进的观点，认为“公共利益的范围与国家权力的范围相当”，[16]但这也从侧面说明了公益诉讼受案范围应该相对开放。另一方面，“公共利益”具有相对性，是与“私人利益”和“特定少数人群利益”相对应的“不特定多数人的利益”。如果我们将公共利益视为“不特定多数人私权利”的集合，又根据宪法的一般性理论，人的权利中有部分权利为任何情况下不得克减的本质权利。这些本质权利体现道德的、伦理的、固有的核心价值和人类文明一致的追求，不因文明、地域的差别而有所区别的权利，如生命权、生存权、健康权等。那么作为私权利集合的公共利益也可能因集合了不特定多数人的本质权利而成为“本质公共利益”。需要特别声明的是，虽然对公共利益的区分并无固定的标准，也不应当设定固定的标准，在判断公共利益的重要程度时，要根据不同领域的公共利益的权利基础、影响范围、影响程度等具体分析、具体判断。但是生态环境保护、食品安全、安全生产分别涉及社会公众的生存权、生命权、健康权等，将这些领域所涉及的公共利益理解为不得受损的“本质公共利益”并无理论障碍。作为落实国家安全保障义务的必然之意，若行政机关怠于彻底维护“本质公共利益”，则司法机关有理由介入。
    （二）适用于公共利益实际损害难以弥补的特殊领域
    按照行政成熟性原则，即使司法机关被允许为维护公共利益而介入行政过程，若行政机关违法履职或不作为的行为没有造成难以充分弥补的损害，那么在公共利益产生实际性损害后果后检察机关才可以提起行政公益诉讼。[17]原因在于，如果该损害后果可以通过事后救济型的行政公益诉讼达到救济和挽回的实际效果，也就可以实现和预防性救济同样的后果，没有必要突破行政成熟性原则对司法权和行政权界限的设计。预防性行政公益诉讼之所以启动，主要因为一些领域的公共利益一旦遭到损害则失去保护的意义，或者在现有的科学技术条件下即使能够弥补也要付出社会难以承受的代价。从这一角度来看，预防性行政公益诉讼的提出并不排除救济性行政公益诉讼的存在。相反，预防性行政公益诉讼是在救济性行政公益诉讼的基础之上，为了实现对国家利益或社会公共利益“有效且无漏洞”的保护而诞生出的特殊的行政公益诉讼的类型，与救济性行政公益诉讼是互为补充的关系。
    （三）司法审查视野覆盖更广泛
    随着现代风险行政活动愈益复杂化，静态地观察位于过行政过程末端且经过抽象化处理的行政行为，在很大程度上已经无法再合理地判断行政活动的合法性。预防性行政公益诉讼不仅将司法审查的视野从“下游”转向了“中游”，还转向了“行政标准制定”这一“上游”阶段。检察机关在标准制定阶段（即政策与规划、执法标准与执法计划等抽象性行政文件制定阶段）的介入可以使行政违法的状态停留在抽象层面，如通过启动预防性行政公益诉讼督促行政机关停止实施可能会造成生态环境损害的行政规划。对此，有学者提出“司法资源毕竟有限，检察机关对行政过程的监督难免存在遗漏”[18]的质疑。笔者认为，这种担忧是没有必要的。司法实践中，检察机关只要发现行政过程中的一个行政机关可能违法或可能不作为的节点，都可以从其入手进行“回溯”式的追查，从而找出公共利益面临重大风险的真正原因。也正是因为检察机关这种特殊的权力行使方式，才能够对“纵横交错”的行政过程轨迹形成实质性的监督。
    （四）检察机关扮演特殊角色
    在预防性行政公益诉讼中，检察机关除了作为法律监督机关之外，还扮演了“公众风险价值偏好的表达者”的角色。传统观点认为，风险治理是一项以科学性为主的事业，行政机关的风险治理行为应当获得专家、科学家的认可，符合法定的科学性检验程序。[19]然而，在以科学性为主的风险治理过程中，公众的风险价值偏好总是成为“被湮没的声音”。尽管行政机关已经逐步意识以追求纯粹的科学性为目标的行政风险决策可能陷入困境，但毕竟人类对于风险治理行为的认识总是螺旋上升的，行政机关或其聘请的专家无论怎样发挥自己的专业知识，都不一定第一时间达到或逼近绝对的“科学”，且当科学结论与社会普遍认识不符时，很容易引发公众对政府的信任危机。更有甚者，当行政机关以“伪科学结论”作为其不当决策的依据时，社会公众由于缺乏在行政程序中的“话语权”，很容易造成舆情事件。但在当前的风险治理体系中，能够让公众实质性参与、表达群体对风险治理诉求的途径或制度尚未真正建立。例如，在发生“3·21”江苏响水爆炸事故之前，江苏省盐城市响水县陈家港镇化工园区的另一企业曾发生氯气泄漏生产安全事故，该事故一度引发社会恐慌，导致当地居民“集体外逃”。对于涉事化工园区存在的各种问题，当地居民也曾不断通过各种途径举报，但始终未取得实质性进展，直至“3·21”事故引发举国关注，涉事化工园区被彻底关停。[20]预防性行政公益诉讼出现后，提供了一种法定的公众风险价值偏好的转化途径。检察机关可以通过多渠道线索来源厘清公众的风险治理诉求，并以检察建议、诉讼请求的形式将这些诉求向行政机关传达。由此可见，检察机关制发检察建议、诉讼请求，并不应当要求在“科学性”上达到何种程度，但应当符合一般社会公众对风险治理目标的价值判断。
    五、预防性行政公益诉讼的特殊制度
    （一）检察机关介入行政程序的时间与程度
    从行政过程论的视角来看，行政机关治理公共风险的流程大致可分为：宏观建构社会风险治理体系；制定与某一领域风险治理相关的法规、规章及行业标准等规范性文件；制定与某一领域风险治理相关的方针政策、年度目标；建构、完善与风险治理任务相关的制度、规划；依照法律法规规章设定的权限批准、许可特定行业的安全准入；对风险进行日常动态管理；警报处理；危机应对等八个层次。检察机关介入该流程的时间不能过晚，一旦风险转化为实际损害后果后再提起行政公益诉讼，其效果和意义都大打折扣；也不宜过早，介入越早，检察机关对行政权的干预程度越高，过早、过深介入行政程序都与司法有限性原则的理念相悖。必须在“有效预防风险”和“保持谦抑性”两个价值之间寻求一个平衡点，这个平衡点的位置由检察机关的法律性质、预防性行政公益诉讼的功能定位等综合决定。具体而言，作为法律监督机关，检察机关不得介入以国家名义制定的宏观风险治理框架，不得介入行政法规、规章或具有普遍约束力的标准、规程等规范性文件的制定，不得介入全国统一适用的风险治理制度和规划。但可以有限介入：（1）地方特别适用的公共风险治理政策和规划。例如，如果政府未经法定程序，为了追求地方经济利益盲目规划产业园区、可能导致安全风险积聚，检察机关的介入可以中止不合理产业规划的落地，则应当及时介入。但检察机关后审查的要点应当是政策和规划的作出程序，不宜审查具体事实及作出专业判断。（2）行政许可、审批行为。从某种意义上，行政许可、审批行为可视为政府为防止申请人不具备从事某特定行为的专业、能力而给“两益”造成风险所采取的事前风险控制措施。因此，如果行政机关违法作出审批、许可，导致特定领域的事前风险控制措施失灵，检察机关有权介入。（3）行政机关日常风险动态管理。原则上，行政机关的日常风险动态管理行为一般涉及专业判断或内部事务管理，如风险监测、执法计划等，检察机关不宜介入。但若行政机关明显违法、不作为，则检察机关可以介入。（4）行政机关风险警报处理行为。当风险警报发出，意味着“两益”风险已发展到十分明显的程度，如果检察机关认为任由风险发展可能导致两益遭受难以弥补的损失，就应当及时介入要求行政机关及时、有效地对警报信息反馈的情况进行处理。需要说明的是，检察机关发现“警报”的途径有多种，如接收群众投诉举报、由人大交办等，并不仅限于行政机关的“预警”。（5）行政机关危机应对行为。此时公共风险已转化为实际损害，检察机关启动的不再是预防性行政公益诉讼。
    （二）预防性行政公益诉讼受案范围
    目前，将《行政诉讼法》第25条第4款中“等”字作“等外等”理解已逐渐成为学界共识。[21]诚然，对严格的受案范围法定主义的突破可以视为立法者为激发行政公益诉讼制度的活力而有意为之，是法律迁就现实的一种表现，但在司法克制主义的理念下，适当限制行政公益诉讼受案范围依然必要。[22]本文认为，判断某一行政领域是否适宜引入预防性行政公益诉讼，应当判断该领域：（1）是否符合特别法的立法目的。目前，公共风险预防理念已在我国多部特别法中被确定为法律原则。例如，2021年修订的《中华人民共和国动物防疫法》中不仅在总则中体现了风险预防原则，还以单章的方式规定了动物疫病风险预防的评估、监测、疫情预警等制度。从特别法的规定中不难看出，以安全生产领域为代表的社会性管理领域中始终遵循“预防优先于救济”的逻辑，预防公共风险的转化就是特别法的立法目的之一。同理，当特别法确立预防公共危机的立法目的时，检察机关也可以提起预防性行政公益诉讼。（2）是否存在行政治理结构失衡。预防性行政公益诉讼中，比预防公共风险、保护公共利益还重要的价值维度是通过个案示范作用矫正、恢复风险行政活动中行政治理结构的失衡。换言之，如果能够通过常规的途径实现保护公共利益的目的，检察机关也就没有必要再提起预防性行政公益诉讼。对于行政管理的不足、失误，检察机关可用发出社会治理类检察建议等方式履行其作为法律监督机关的职权。[23]但有些领域中，由于行政机关的公共风险治理结构失衡，行政权的运行长期脱离实质法治的轨道、背离权力设立的初衷，从而成为“两益”风险的根源之一。此时，检察机关不能再无所作为，启动预防性行政公益诉讼不仅使公共风险能够被及时、有效地干预，更重要的是与“脱轨”的行政权重新形成平衡，从而建立公共利益长效保护机制。（3）是否以“强预防主义”作为公共风险治理逻辑。由于不同领域公共风险存在不同的演变规律，公共风险治理也存在强、弱预防主义两种立场，其中，“强预防主义”是指行政机关可以不计成本地采取风险措施，但必须达到治理的效果。与之相对的是“弱预防主义”立场，行政机关可以在进行“成本—效益”衡量之后采取其认为需要采取的风险治理措施，且不必因该措施的无效而受苛责。[24]有两种立场的区别主要基于在现有的技术、条件下，行政机关是否有能力随时介入控制公共风险的发展过程。预防性行政公益诉讼仅适宜在以“强预防主义”作为公共风险治理逻辑的领域中提出，当某一领域的公共风险虽然存在但尚被行政机关所控制，出于谦抑性的考虑，原则上检察机关不应提起行政公益诉讼。
    （三）预防性行政共同公益诉讼制度
    目前，虽然学界关于公共风险治理领域中国家安全保障义务的扩张、行政活动方式转变等话题讨论颇多，但大多从整体的视角讨论行政机关的权力、义务，关于行政系统内部纵向和横向之间如何划分公共风险治理任务涉及较少。[25]尽管个别现行法，如《安全生产法》《生物安全法》等，尝试从机构设置、职权配置和责任划分等角度构建本领域的风险管理体制，但由于这些规定相对笼统，当涉及多个部门共同职责或者面对新型、复合型公共风险源时，仍然难以精确界定各部门之间的责任。除此之外，由于风险系统性和整体性的特征，实践中还存在着因地理、经济等客观原因使不同地域的行政部门对同一风险源负有共同治理职责的现象。当数个行政部门之间职责交叉或共同负有公共风险治理职责时，检察机关只能选择其中之一起诉或分别立案、分别起诉，尽管在诉讼过程中检察机关可以通过各部门发布的“三定方案”“权责清单”、行政执法计划等规范性文件辅助证明其主张，但依然十分容易面临败诉的局面，这成为阻碍预防型行政公益诉讼推广的重要原因。笔者认为，当面临上述境况时，规避对行政部门之间风险治理主、次职责的划分，将所涉及的行政部门列为共同被告不失为解决“被告不明”问题的方式之一。虽然《人民检察院公益诉讼办案规则》规定对于同一侵害“两益”的后果，多个行政机关均可能存在不依法履职的行为时，检察机关应分别立案，但实践中已有检察机关尝试在诉前程序中一次性对多个负有共同责任的行政机关发出诉前检察建议，且取得了良好的效果。[26]与其面对“分别立案、分别起诉”的繁琐程序或主次责任划分的争议，构建预防性共同公益诉讼制度不仅可以减轻检察机关对行政机关负有主要风险治理职责的举证责任，还可以督促有关行政主体摒弃“分而治之”的做法，形成系统性、整体性治理公共风险隐患的合力。
    （四）预防性行政公益诉讼诉前磋商制度
    诉前磋商制度是指，检察机关在办理行政公益诉讼案件的过程中，通过与行政机关开展平等的双方或多方谈判等方式，督促行政机关尽快采取行动、维护“两益”，待行政机关履行法定职责后，检察机关进行结案的制度。[27]目前，虽然仍未有统一法律规定，但作为检察机关在行政公益诉讼司法实践中逐渐摸索出的一套独特的结案路径，已有一些地方人民检察院开始尝试通过前置性的诉前磋商制度实现诉前实质性化解行政争议。诉前磋商程序的优势在于，检察机关、有关行政主体、直接利害关系人等可以基于各自掌握的信息充分交换意见,争取在检察机关、行政机关形成实质性对抗关系之前，快速达成保护公共利益的协议而结案。如果双方协议不成或行政机关未履行协议，则检察机关还可以继续诉前程序。由于预防性行政公益诉讼是针对“两益”所面临的风险而提起的法律程序，而风险的转化具有紧迫性，因此高效解决行政争议的诉前磋商制度在预防性行政公益诉讼中有更广阔的适用空间。笔者认为，预防性行政公益诉讼的诉前磋商应当发生于检察机关立案并对事实和证据进行初步调查核实后、制发检察建议前。具体而言：第一，诉前磋商发生于立案之后。原因在于，虽然诉前磋商制度在形式上强调非对抗性，但其本质上仍然是一种监督方式。检察机关和行政机关之间并非“平等协商”关系，而是“柔性督促”关系。立案意味着检察机关与行政机关的关系转化，双方不再是“共同对权力机关负责”的一般关系，前者开始以“公共利益诉讼代表人”的身份介入行政过程，对具体的行政事务和行政机关未实质性履行法定职责的行为取得管辖权。第二，诉前磋商发生于初步调查核实后。诉前磋商制度的主要功能之一是为公益诉讼双方提供诉前的信息交换、主张阐明的“平台”，因此必须建立在检察机关已经初步掌握一定事实基础，甚至取得一些概率性证据的基础之上才能进行。第三，诉前磋商发生于制发检察建议之前。作为检察建议、诉讼结案方式的补充，诉前磋商制度在给予行政机关充分尊重的基础之上，澄清了以追求结案数量为主的办案误区、加强了对检察机关谦抑性的要求、提高了检察监督工作的效能、避免了直接制发检察建议的可能问题，因此应发生于制发检察建议之前。
    结 语
    从实践情况来看，随着风险社会中行政治理的方式的深刻变化，预防性行政公益诉讼普遍嵌入公共风险治理的整体框架中已成趋势。但在公共风险治理中，检察机关既不可能，也没有必要直接代替行政机关履行公共风险治理的职能，预防性行政公益诉讼之所以能够突破成熟性原则等理论桎梏付诸实践且取得良好的实践成果，根本原因在于公共风险治理行政体系中存在诸多问题，而预防性行政公益诉讼刚好对于这些问题的解决有所裨益。预防性行政公益诉讼的理论定位决定了，预防性行政公益诉讼虽不能成为公共风险治理的主要手段、直接手段，但在特殊领域、特殊条件下，其能够发挥“防患于未然”的重要作用。在预防性行政公益诉讼实施过程中，检察机关既要始终保持审慎、谦抑的制度，防止过于突破司法权和行政权之间的既定界限；又要在满足效率要求的前提下，争取实现“诉讼一案、解决一片”的实际效果，可谓“任重而道远”。
    参考文献：
    [1]以安全生产领域为例，最高人民检察院、应急管理部曾联合发布9起安全生产领域公益诉讼典型案例，其中大多数为预防性行政公益诉讼。参见 《最高检、应急管理部联合发布安全生产领域公益诉讼典型案例 破解安全生产公共利益保护困境》，中华人民共和国最高人民检察院网，https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202103/t20210323_513617.shtml#1.（最后访问时间：2023年8月9日）。
    [2]参见肖荣、郭琦：《预防性公益诉讼：从“治已病”到“治未病”》，载《检察日报》2022年4月14日第5版。
    [3]参见赵艺绚、林鸿潮：《论安全生产行政公益诉讼的启动》，载《风险灾害危机研究》2021年第2期，第11-13页。
    [4]参见张百灵：《预防性环境行政公益诉讼的理论基础与制度展开》，载《行政法学研究》2021年第6期，第59-60页。
    [5]参见熊凯军、张柳钦：《产业转移、收入分配与共同富裕——以国家承接产业转移示范区为例》，载《软科学》2023年第3期，第3页。
    [6]参见周黎安：《行政发包制》，载《社会》2014年第6期，第9-12页。
    [7]参见李晓飞：《行政发包制下的府际联合避责：生成、类型与防治》，载《中国行政管理》2019年第10期，第97-98页。
    [8]参见陈潭、刘兴云：《锦标赛体制、晋升博弈与地方剧场政治》，载《公共管理学报》2011年第2期，第24页。
    [9]参见李丹：《国家治理体系中预防性环境公益诉讼的规范构造》，载《法学评论》2023年第2期，第180页。
    [10]参见于浩：《客观法是什么?——读狄骥〈客观法〉》，载《政法论坛》2017年第4期，第181-182页。
    [11]参见林鸿潮、赵艺绚：《论安全生产行政公益诉讼——从“3·21”响水爆炸事故暴露的监管短板说起》，载《西南民族大学学报》（人文社会科学版）2020年第1期，第45页。
    [12]参见张旭勇：《行政公益诉讼中“不依法履行职责”的认定》，载《浙江社会科学》2020年第1期，第68-69页。
    [13]参见刘艺：《构建行政公益诉讼的客观诉讼机制》，载《法学研究》2018第3期，第43-44页。
    [14]“一移了之”是指，违法行为人虽然已被追究刑事责任或者案件已移送刑事司法机关处理，但行政机关应当依法给予责令停产停业、吊销许可证或者执照等行政处罚或者处置相关环境损害者，行政机关没有作出相关行为，只是将违法行为人或案件移送到刑事司法机关。
    [15]参见王景斌：《论公共利益之界定——一个公法学基石性范畴的法理学分析》，载《法制与社会发展》2005年第1期，第129-130页；陈庆云、鄞益奋、曾军荣：《论公共管理中的公共利益》，载《中国行政管理》2005年第7期，第18页。
    [16]参见余少祥：《什么是公共利益——西方法哲学中公共利益概念解析》，载《江淮论坛》2010年第2期，第89页。
    [17]参见李洪雷：《检察机关提起行政公益诉讼的法治化路径》，载《行政法学研究》2017年第5期，第54-55页。
    [18]程晓璐：《检察机关诉讼监督的谦抑性》，载《国家检察官学院学报》2012年第2期，第52-53页。
    [19]参见戚建刚、余海洋：《统一风险行政程序法的学理思考》，载《理论探讨》2019年第5期，第186页。
    [20]参见安全科学与应急管理研究：《警钟长鸣：响水“3·21”特大爆炸事故四周年》，载微信公众号“安全科学与应急管理研究”（最后访问时间：2023年8月9日）。
    [21]参见刘艺：《总体国家安全观下人防类行政公益诉讼的实践发展与理论省思》，载《经贸法律评论》2022年第6期，第33-34页；余凌云、郑志行：《个人信息保护行政公益诉讼的规范建构》，载《人民检察》2022年第5期，第32页。
    [22]参见关保英：《行政公益诉讼受案范围类型化的缺陷及理性回归》，载《江淮论坛》2022年第4期，第119页。
    [23]参见刘艺：《我国食药安全类行政公益诉讼制度实践与理论反思》，载《南京工业大学学报》（社会科学版）2021年第3期，第4页。
    [24]参见王贵松：《风险行政的预防原则》，载《比较法研究》2021年第1期，第53-55页。
    [25]参见金自宁：《科技不确定性与风险预防原则的制度化》，载《中外法学》2022年第2期，第508页。
    [26]例如，在“黑龙江省七台河市检察机关督促整治燃气安全隐患行政公益诉讼系列案”中，检察机关针对燃气行业生产、运输、储存、使用等环节存在的安全隐患,向多个行政机关制发检察建议，包括城市管理综合执法局（燃气行业的监管部门）、市场监督管理局（燃气压力容器监管部门）、交通运输局（危险物品运输的监管部门）、公安机关（危险物品的监管部门），督促这些行政机关依法履行煤气安全隐患排查治理职责，并取得了良好的实践效果。参见《最高检、应急管理部联合发布安全生产领域公益诉讼典型案例破解安全生产公共利益保护困境》，中华人民共和国最高人民检察院网，https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202103/t20210323_513617.shtml#1.（最后访问时间：2023年10月3日）。
    [27]参见杨惠嘉：《行政公益诉讼中的磋商程序研究》，载《暨南学报》（哲学社会科学版）2021年第9期，第101-102页。
    作者：赵艺绚，中国社会科学院法学研究所助理研究员、博士后研究人员，莫纪宏，中国社会科学院法学研究所研究员。
    来源：《行政法学研究》2024年第1期。