胡兴东：习惯还是习惯法：习惯在法律体系中形态研究

    【摘要】习惯、习惯法与民间法是当今法学界常用的三个不同概念，用来分别指称不同的规范范畴。然而，它们在今天法学界却是最混乱的概念。习惯是法律的重要渊源，不管在来源与形式上，是不可否认的事实。习惯法作为一个具有特殊意义的概念，在人类法律史上的存在却具有特殊的时代性与价值意义。中国古代对少数民族固有法与习惯，中原汉人民间各类具有规范性作用的“俗”并不用习惯法来指称，而是用“刑”、“法”、“例”和“俗”等。习惯在法律体系中成为法律的路径有两种：概括性承认习惯在特定条件下成为法律适用时的依据和把习惯作为立法来源，写入正式的法律，上升为成文法。习惯法在法律体系结构中有两种模式：法律与习惯法并存和特定法律适用中习惯成为特定案件与事件的依据而成为习惯法。
    【关键词】习惯；习惯法；民间法
    习惯是法律的重要渊源，是一个国家法律形式的重要组成部分，是一个国家立法与司法判决中不可缺的来源与依据。近年对习惯在我国法律体系中的作用、地位研究一直是学术界的重要热点。然而问题也很多，分析这些问题产生的原因，主要是对习惯与习惯法的分类不清，进而导致两者的混淆。笔者通过中国学术期刊网的检索发现，国内1994年以来以习惯法为标题的论文多达600篇，若从1980年计算，涉及到习惯法与习惯的论文多达1000篇。然而认真阅读，却发现一个重要的特点，学术界在适用两者的时候很不注意它们的区别，很多时候是把习惯与习惯法等同来用，特别是讲少数民族习惯时，往往把习惯与习惯法等同，加上近年学术界大量使用民间法的概念，导致很多人对民间社会中存在的大量习惯是否就是习惯法或民间法弄不清楚，进而成为学术上的混乱。本文将对习惯与习惯法的概念，同时分析习惯是如何成为习惯法，习惯成为习惯法的路途、领域等问题进行分析，以厘清两者关系，以消除学术界、实务界对两者因不清带来使用上的不便。
    我国学术界对习惯法大量使用始于1949年以后，特别是1956年民族大调查中开始大量使用习惯法来指称调查中各少数民族在历史发展中形成的各个层次的规范，其中包括禁忌、习俗、习惯、法律等。当时用习惯法来指称那些不是由中央政府制定的规范体系是受到法律是统治阶级的意志，国家是法律产生的前提，法律的特征是国家强制性等认识的影响，这当中不管是不是各民族地方政权，或者说广义上的“国家”在历史上制定的成文法还是习惯的汇编，都统称为习惯法。这是当时立法上受到国家中心主义影响下的产物。
    一、习惯与习惯法的区别
    学界对习惯与习惯法的争议主要来自对两者不进行严格区分，这种现象在20世纪90年代中后期随着国内对少数民族习惯与固有法[1]和内地汉族地区民间习惯、行业习惯的展开研究而出现。此后，学术界很多人不加区分地把历史上各少数民族的固有法与“俗”[2]及汉族地区的“俗”都统称为习惯法或民间法。虽然从大量定义看，两者区别是相当明显的，但现在很多学者往往把少数民族和汉族社会中存在的习惯、习俗都称为习惯法，以提高习惯在法律体系中的地位与作用。笔者认真阅读过很多关于少数民族习惯法及称为民间法的文章，认真分析提到的相关规范，本质上应是习惯的都用习惯法。把两者上升为“法律”，与对抗国家法中心主义带来的专横与滥用，也许是现在学术界的基本目的。然而这种学术进路，好像带来的是更大的混乱，而不是实现目标。
    国内学者在使用习惯法的定义时存在两类：一类是法学视角的定义，一类是人类学或社会学视角定义。法学视角的定义最有代表性的是《中华法学大辞典？法理学》中的定义：“由国家认可而具有法律效力的习惯或惯例。习惯法属于不成文法--法的形式渊源之一的重要内容。在表述方式上，习惯法起初都是非文字的，通过口耳相传的方式传播下来，之后逐渐出现了文字记载的形式。在法的起源上，习惯法最早形成于奴隶社会，起着前承原始社会的习惯，后启完全意义上的国家成文法的作用。”[3]人类学视角的定义最具代表性的是《当代西方文化研究新词典》：“所谓习惯法一般是指民间自愿设定的习俗惯例。法学家们更乐于把习惯法看成是一种知识传统，认为它是由民间习惯以及乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩。这套受‘实用理性’所支配的知识明显地不同于国家法。习惯法之所以以‘习惯’名之，是因为其来自于民间的自愿同意，历时积久便相沿而成为了习惯法。”[4]
    习惯法在近代学术界的使用与西方国家对殖民地，特别是非洲地区传统法律的认识有关，它是用来区别西方近代形成的法律体系的一种表达，本质上是法律标准的欧洲中心主义，这一点为国内外很多学者所共识：“弗兰西斯？斯奈尔和西蒙？罗伯茨等人认为非洲习惯法是近代的产物，‘非洲习惯法’这一概念是殖民时期的一种创造而不是前殖民主义的产物。在欧洲殖民者侵占非洲后，将殖民者国家的法律，移植到非洲，为了与非洲本土法相区别，便将其称做‘非洲习惯法’。”[5]当然，现在有学者把习惯与习惯法不区分地使用，目的是“对习惯法的看重，在一定意义上体现某些西方法学家和人类学家，对于西方法律过于脱离一个社会的文化背景来加以实施的霸权做法的抵制。”[6]国内有些学者的目的是对国家法至上的一种反叛，是所谓本土知识的寻找。西方学者中有学者进行过非洲习惯法重述的工作，具体是1959年阿洛特[A. N. Al-lott]教授得到诺福特[Nuffield]基金会的资助后，在伦敦大学东方与非洲学院创立了非洲法律重述计划，主要的工作目标就是把非洲的习惯法变成为成文法典。经过前后十年的积累和研究，他认为，把习惯法变成为准法规，也会具有与欧美程序法律一样的效率。当然，非洲一些学者则不这样认为，因为把习惯上升为法典后，习惯的流动性就消失。
    在国内，这种对习惯与习惯法不加区分的使用，在人类学家那里是可以的，因为他们仅是为了获得法律上相对主义的多元理想的实现，满足学术上的“意义”价值。然而，法学界若也这样，就会给实务界与部门法学界带来混乱，不知两者区别所在，在法律具体操作中也不知如何适用。
    二、中国古代相关文献中对少数民族固有法与习惯的称谓
    中国古代对少数民族政权及少数民族的法律和汉族地区具有规范作用的习惯用什么来称呢？从笔者阅读看，中国历史上对少数民族政权的法律、习惯和汉族地区具有规范性作用的习惯并不用习惯法来称谓，而是采用“其法”、“其刑”、“其例”和“其俗”等。并且从相关文献看，中国古代对少数民族固有法及非法律规范是有相当区别的。下面通过一些历史资料简单疏理一下中国历史上对少数民族的固有法律的称谓，以说明现在“习惯法”的认识的当代意义及带来的误读。
    秦汉时期对少数民族的法律，基本上是用“其法”来称。如《史记？匈奴传》记载匈奴法律时是“其法：拔刃尺者死，坐盗者没入其家；有罪小者轧，大者死。狱久者不过十日，一国之囚不过数人”；在《汉书？匈奴列传》中也用同样的称谓：“其法：拔刃尺者死，坐盗者没入其家；有罪，小者轧，大者死。狱久者不满十日，一国之囚不过数人。”这里说明汉朝人对匈奴政权的法律认为是一种和本朝法律一样的法律，因为汉朝人对本朝法律是称为“汉法”，如《史记》上有“窦婴在前，据地言曰：‘汉法之约，传子適孙，今帝何以得传弟，擅乱高帝约乎！’于是景帝默然无声”；[7]“汉法，博望侯留迟後期，当死，赎为庶人。广军功自如，无赏”[8]等记载。以致后来汉族的中央法律称为“汉法”成为传统，被后来朝代继承。对所有法律称为“法”，而不是有意识地区别高低，说明这个时期的人对法律的认识。
    南北朝至隋唐时期，从撰写南北朝诸朝史书时，对少数民族法律则称为“其刑”来看，体现当时人对少数民族的法律认识。如《魏书卷？西域传》中记载于阗国法律是“其刑法，杀人者死，余罪各随轻重惩罚之”；龟兹国是“其刑法，杀人者死，劫贼则断其一臂并刖一足”；[9]《北史？突厥传》记载其法律是“其刑法：反叛、杀人、及奸人之妇、盗马绊者，皆死；淫者，割势重责财物，即以其女妻之；斗伤人者，随轻重输物，伤目者偿以女，无女则输妇财，折支体者输马；盗马及杂物者，各十余倍征之。”[10]这些说明隋唐时期对少数民族的法律上是对等认识的。
    宋朝在记载唐朝史料时，对少数民族法律用“其刑”、“其法”等称之，《新唐书？吐蕃上》中记载“吐蕃”法律是“其刑，虽小罪必抉目，或刖、劓，以皮为鞭抶之，从喜怒，无常算。其狱，窟地深数丈，内囚于中，二三岁乃出”。[11]《新唐书？南蛮上》中记载“南诏国”法律是“其法，前伤者养治，后伤者斩”。[12]《旧唐书？西南蛮》中记“牂牁蛮”法律是“其法：劫盗者二倍还赃；杀人者出牛马三十头，乃得赎死，以纳死家”。[13]宋朝对少数民族法律的记载中明确区分法律与习俗，因为在《新唐书？吐蕃上》中对吐蕃记载中有“其俗，重鬼右巫，事羱羝为大神。喜浮屠法，习呪诅，国之政事，必以桑门参决。”[14]《隋书？北狄传》中说道：“其俗大抵与突厥同，唯丈夫婚毕，便就妻家，待产乳男女，然后归舍，死者埋殡之，此其异也。”[15]《旧唐书？北狄？契丹》中也有“其俗死者不得作塚墓，以马驾车送入大山，置之树上，亦无服纪。子孙死，父母晨夕哭之；父母死，子孙不哭。其余风俗与突厥同”的记载。[16]《隋书？东夷？靺鞨》称：“其俗淫而妒，其妻外淫，人有告其夫者，夫辄杀妻，杀而后悔，必杀告者，由是奸淫之事终不发扬。”[17]当然，唐宋时期在对少数民族法律的称谓上，有时开始用“其俗”来记载与“其法”相一致的内容，有时直接采用“俗法”来称少数民族的法律与习惯，说明当时已经对少数民族的法律规范进行分类。
    元朝对少数民族的法律称为“其法”、“旧俗”和“俗”等。《宋史？蛮夷（四）》中提到：“西南诸夷……其法，劫盗者，偿其主三倍；杀人者，出牛马三十头与其家以赎死。……风俗与东谢蛮同。”[18]《金史？世纪》记载完颜部落与其他部落因杀人引起世代仇杀，于完颜部人提出谁能解决此纠纷，就推举谁为头人。“始祖曰：‘诺。’乃自往谕之曰：‘杀一人而斗不解，损伤益多。曷若止诛首乱者一人，部内以物纳偿汝，可以无斗，而且获利焉。”怨家从之。乃为约曰：“凡有杀伤人者，征其家人口一、马十偶、牸牛十、黄金六两，与所杀伤之家，即两解，不得私斗。’曰：‘谨如约。’女直之俗，杀人偿马牛三十，自此始女直之俗。杀人偿马牛三十，自此始。”[19]
    这里把女真先人完颜函普的立法称为“俗”，严格意义上应是“法律”。《金史？食货一》记载金国最先法律是“金国旧俗，轻罪笞以柳篸，杀人及盗劫者，击其脑杀之，没其家赀，以十之四入官，其六偿主，并以家人为奴婢。其亲属欲以马牛杂物赎者从之。或重罪亦听自赎”。[20]
    明清时期对少数民族法律称为“其法”、“其刑”时开始采用“例”。明朝正统二年有“清平旧设二卫、九长官司，其人皆世禄，自用其法，恣虐，激变苗民，乱四十余年”。[21]这里把少数民族的法律称为“其法”。正统二年四月由于贵州都匀、清平、丹溪等地的“苗人”相互杀掠，地方官要求出兵征伐，当时成化皇帝下旨地方官招谕仇杀各方，“尔久听抚化，又复攻围抢杀，是何保寨军民与尔有仇？明白诉告，照依夷俗体例，为尔处分”。[22]乾隆三年（1738年）4月川陕总督查郎阿对川南发生郭罗克番民劫杀进贡番民谷禄、旺素克等一案在法律适用时就使用“番例”，“应请嗣后有犯，番照夷例罚服完结。部议如所请。嗣后郭罗克番人与汉人争斗抢夺等事，俱照例科断。其番人与番人有命盗等案，具照番例完结。从之”，[23]这些明清官方的提法说明了这个时期对此类法律认识的延续性。
    元明清时期民间人士在自己的书中记载少数民族固有法与习惯时往往用“其法”、“其刑”等称之。闵叙在《粤述》中有“赛老者，即本地年高有行之人。凡里中是非曲直，俱向此老论说，此老一一评之。如甲乙俱服，即如决断；不服，然后讼之于官。当其论说之时，其法颇古。甲指乙云，某事如何，赛老则置一草于乙前；乙指甲云，某事如何，赛老又置一草于甲前。论说即毕，赛老乃计算而分胜负”。[24]明代邝雅《赤雅》上卷“誓师”中提到：“凡有仇斗，杀牛聚众，对神盟誓，其法令人忘死。”李元阳在《云南通志》中“僰夷风俗”条下写道：“其刑法三条：杀人者死；犯奸者死，偷盗者全家处死，为贼者全村皆死。故无奸盗，道不拾遗。
    ”[25]顾彩在《容美记游》中记载当时湖广容美土司法律是“其刑法重者，径斩，当斩者列五旗于公座后，君先告天，反背以手掣之，掣得他色者，皆可保救。惟黑色则无救。次宫刑，次断一指，次割耳。盖奸者宫；盗者斩；慢客及失期会者，割耳；窃物者，断指。皆亲决。余罪则发管事人棍责，亦有死杖下者”。[26]从明清这些民间人士对少数民族法律记载看，他们对少数民族的法律也不用习惯法或者习惯，很多是直接把它们的法律与中央的法律同等称之。
    从上面考察可以看出，习惯法、甚至习惯都不是中国古代用来称谓少数民族规范的用语，同时也不是用来称谓汉族地区民间习惯的用语，因为民间习惯多用“俗”来称，而中国古代对少数民族固有法、习惯常用的称谓是“法”、“刑”、“例”和“俗”。当然，唐朝开始对少数民族固有法律与习惯开始使用“例”、“俗”指称。这在一定程度上是因为唐朝后中央政府对少数民族的法律认识加深后在降低他们的地位，以区别中央政府的“律”法。当然，使用“例”对少数民族固有法还是承认它的正式性，因为“例”在唐宋以后是国家法律的重要组成部分，并不是我们现在所认为的习惯。
    三、习惯纳入法律的两种类型
    在任何民族的法律中，习惯都是法律渊源的重要组织部分，特别是在立法时，在近代以前，很多民族立法中习惯是最重要的渊源之一，同时习惯也是司法和执法等法律适用时的重要规范依据。分析人类法律史，习惯进入法律路径基本上有两种：一是总括式立法承认，这种承认习惯具有法律效力是采用总括立法，设定在什么条件下可适用习惯；二是把习惯作为立法渊源，把习惯直接制定成法律条文，习惯上升为法律，这一部分是严格意义上的习惯法。并且这种称谓是从其法律的来源上。
    （一）总括式立法
    分析对习惯的承认，在立法上最常采用的是总括式立法，即承认在特定的领域与场域下可以适用习惯，这在古今中外都一样。中国古代由于在政权组织上采用的是一个中央政府下的分权结构，即中央在政治上是权力的唯一掌握者，所以在立法上承认习惯最常用的方式是立法规定特定情况下适用习惯。当然，中国古代对此承认的范围要比本文所指的习惯广泛，因为它包括“俗”的部分。中国古代总括承认习惯作为法律适用时的规范依据，最早可推到“五服制”。《史记？夏本记》在记载五服制时对“荒服”的解释是“政教荒忽，因其故俗而治之”，[27]这样就承认各少数民族的习惯在法律适用时具有法律效力。法典立法典范是《唐律？名例律？化外人有犯》条，该条文规定：“诸化外人，同类自相犯，各依本俗法；异类相犯，以法律论。【疏】议曰：‘化外人’，谓蕃夷之国，别立君长者，各有风俗，制法不同。其有同类自相犯者，须问本国之制，依其俗法断之。异类相犯者，若高丽之与百济相犯之类，皆以国家法律，论定刑名。”[28]这里把少数民族的法律称为“俗法”，对各民族法律、习惯是一种总体承认，并且指明了适用的条件和范围。宋朝时对西北少数民族在法律适用上的立法就较为典型，它不是具体列举少数民族的习惯及法律，而是少数民族在违法犯罪时在什么条件下适用相关法律与习惯。《宋史？曹彬传》中记载有“羌自相犯，从其俗；犯边民者，论如律”，[29]这里指出在当事人同为本民族时适用本民族的习惯。宋太宗至道三年有“如有蕃部委实违背者，依蕃法例行遣”；[30]王安石在写曹玮行状时有“旧羌杀中国人得以羊马赎死如羌法”。[31]这些都是总体上认可他们的法律与习惯。
    元朝则以法律原则的方式承认各少数民族的习惯及法律，成吉思汗提出“日出至没，尽收诸国，各依风俗”。[32]此外，在具体立法中也采用总括式，如《元典章？婚礼？嫁娶？聘财体例》规定：“诸色人同类自相婚姻者，各从本俗，递相婚姻者，以男为主；蒙古人不在此例。”[33]《通制条格？婚姻礼制》规定：“目今作赘召婿之家往往甚多，盖是贫穷不能娶妇，故使作赘，虽非古礼，亦难革废。此等之家，合令权依时俗面行。”[34]这里承认了在结婚与招赘上习惯可以作为习惯依据适用，让法律成为法律的组成部分，是可变化的部分。
    明清两朝，特别是清朝对各民族的固有法律与习惯的承认在采用概括式认同时，大量采用具体立法，其中概括式承认立法在清朝是很有特点。明代对南方民族习惯认可上主要在《问刑条例》中规定，该法规定：“凡土官衙门人等词讼，先从合干上司申告勘问，应奏请旨，具奏。若上司不与受理，许申巡抚、巡按查究。若土官及土人、夷人蓦越赴京奏诉，系土官所辖者，免问；系军卫有司所辖者，问罪，俱给引照回听理。所奏事情除叛逆、机密并地方重事外，其余户婚田土等项，俱行巡、抚、按等官或都、布、按三司审，系干已事情，查提问断。仍将越诉罪名并问其妄捏叛逆重情，全诬十人以上并教唆、受雇替人妄告，与盗空纸用印奏诉者，俱依土俗事例发落。”[35]清朝在法律上规定对习惯的承认主要是通过概括式，《大清律例》中规定：“凡苗夷有犯军、流、徒罪折枷责之案，仍从外结，抄招送部查核。其罪应论死者，不准外结，亦不准以牛马银两抵偿，务按律定拟题结。如有不肖之员，或隐匿不报，或捏改情节，在外完结者，事发之日，交部议处。其一切苗人与苗人自相争讼之事，俱照苗例归结，不必绳以官法，以滋扰累。”[36]这里的“苗例”虽然不全是西南少数民族的习惯，但很多实体规范主要是习惯，“康熙四十年，覆准熟苗、生苗若有害人者，熟苗照民例治罪，生苗仍苗人例治罪”。[37]《大清律例？名例》中规定，“化外人有犯”条下有“凡化外（来降）人犯罪者，并依律拟断；隶理藩院者，仍照原定蒙古例”。《钦定理藩院则例？审断》中规定：“蒙古等在内地犯事，照依刑例定拟。民人在蒙古地方犯事，照依蒙古例定拟。”[38]这里承认了蒙古地区适用蒙古固有法与习惯。清朝对各民族的固有法与习惯的认同在乾隆时达到顶峰。乾隆元年7月20日，乾隆对贵州等新改土归流的“苗民”谕旨中有“苗民风俗与内地百姓迥别，嗣后苗众一切自相争讼之事，俱照苗例完结，不必绳以官法。至有与兵民、熟苗关涉案件，隶文官者；仍听文官办理，隶武官者，仍听武弁办理”。[39]乾隆二年闰九月，他又在谕旨中强调：“又以苗地风俗与内地百姓迥别，谕令苗众一切自相争讼之事，俱照苗例完结，不治以官法。”[40]这个时期，地方大臣也大量推行此种方式。云贵总督张允随乾隆十四年在奏折中提到：“至于各土司所辖及古州等处新辟苗疆，虽经向化，野性未驯，言语多不相通，嗜好亦复各别，向交该管土司头目等稽查约束，遇有犯案，轻者夷例完结，重者按律究治。”这里的“夷例”就是西南少数民族的固有法律与习惯，通过此概括性承认了西南少数民族的各种法律与习惯。乾隆十三年（1748年），“夷民别暑甘结状”上说：“今有伙头并亲族人等，念系同支，不忍参商，照夷俗之例。”[41]乾隆十四年（1749年）6月26日，乾隆在给张允随关于湖南巡抚开泰《陈苗疆事宜折》的批谕中认为，治理苗疆最好的办法是“各省苗民蛮番均属化外，当因其俗，以不治治之”。为此，张允随回奏认为，乾隆的这种思想是“示驭夷之准则，与古帝王因俗而治之旨，实为后光符契”，并用自己在云南贵州的司法实践说明：“查臣所属滇黔两省……至于各土司所辖及古州等处新辟苗疆，虽经向化，野性未驯，言语多不相通，嗜好亦复各别，向交该管土司头目等稽查约束，遇有犯案，轻者夷例完结，重者按律究治。”[42]清朝通过此种立法，整体上承认了各民族的习惯在法律适用中的作用，让法律渊源具有相当的开放性。
    近代国家在承认习惯时，最常用的方式是采用概括式，如《瑞士民法典》第1条第二款的规定。国内对此条文，1987年是这样翻译的：“如本法无相应规定时，法官应依惯例；如无惯例时，依据自己作为立法人提出的规则裁判。”但在1999年第二版中则翻译为：“无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者提出的规则裁决。”前者用“惯例”，后者用“习惯法”，两个翻译那个较为准确呢？按笔者理解，前一次翻译成为“惯例”更准确，若翻译成“习惯”是最适当；而翻译成“习惯法”，从整个行文及第5条第二款内容看，有不协调的地方。因为第5条第二款在1999年版中翻译为“本法援引惯例或地方习惯时，只要无法证明存在与州法不同的惯例的，该州法即为该种惯例或地方习惯”。[43]从第1条与第5条两者关系看，前者是界定“习惯”作为法律适用依据的条件，第5条是对“习惯”作为法律依据的限定。而1999年版两条翻译不同，造成理解困难。
    虽然《瑞士民法典》是近代民法中公开承认习惯作为法律适用时规范依据的最早法典，但习惯被法律认可在《法国民法典》中就存在，因为该法典有大量的具体条文规定适用“习惯”，并且在同等条件下“习惯”优先。按笔者统计数据，《法国民法典》中共有13条涉及到习惯，具体是：役权和地役权下第663条、第671条和第674条；债权效力中第1159条和1160条在契约解释上有习惯的规定；在租赁中第1737条、第1748条、第1753条、第1754条、第1757条、第1759条、第1760条和第1777条都有习惯的规定，其中役权和地役权下第663条涉及到相邻人对围墙的建筑及修缮的规定，对此“围墙的高度依特别法规或经常公认的习惯的规定；如缺乏此种法规和习惯时”才按适用具体的立法；[44]第671条规定高树的种植的距离，规定“高树仅准许按照现行特别法则或经常且公认的习惯所规定的距离种植；缺乏规则与习惯时，高树仅准许于距离两个不动产分界线两公尺以外种植，其他的树及活树编尴尬的篱仅准许于距离分界线半公尺以外种植”；[45]第674条规定在邻人墙边修建水井、粪沟；建造烟囱、壁炉、灶或熔炉；建造家畜棚，建立有腐蚀性的仓库等，必须保持相当距离，具体距离“应按照关于各该客体的特别规则和习惯的规定保留一定的距离，或按照同一规则和习惯的规定设置一定的工作物，以免加害邻人”。这些与相邻权有关的法律设定时就采用习惯优先适用原则。债权中关于合同解释上规定出现歧义和不明时，采用习惯来解释，具体是第1159条和1160条；此外，在租赁上也涉及到习惯。当然。从立法看，对习惯的认可上更多是规定在什么条件下适用习惯。
    对于“习惯”作为法律渊源，在《中华民国民法典》中明确使用“习惯”而不是使用“习惯法”，因为该法典中第一条规定“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理”；第二条规定“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限”。从这两条看，明确使用“习惯”，而不是适用“习惯法”。当然第一条规定的是习惯适用的条件，第二条是对习惯适用时的限制。据统计，整个法典中涉及到习惯的条文多达26条。[46]从26条涉及到习惯的规定看，主要在《总则》、《债权》和《物权》三篇中，而与传统最密切的《继承》和《亲属》两篇在条文中却没有习惯的条款。这可能是前三编与中国传统法律差距太大，所以不得不在立法中大量采用习惯来补移植的不足，而后两篇吸收传统较多，所以在立法上对习惯总括承认则不必要。《中华民国民法典》涉及习惯的条文具体是：《总则》中有3条，分别是：第1条、第2条、第68条，其中第68条关于从物规定上对习惯特别适用，因为它规定对于从物“但交易上有特别习惯者，依其习惯”；《债法》篇中有13条，是习惯最多的部分，分别是第161条、第314条、第439条、第450条、第488条、第547条、第560条、第566条、第570条、第582条、第602条、第632条和第654条；从《物权》看，在涉及到对物权种类、内容和物权设立、转让上采用严格法定主义，明确规定物权不能创设、不动产物权转让采用书面契约、公示主义，否定了中国物权转移传统。然而，在整个《物权》篇中却在不动产所有权的设定上有10条含有习惯立法，分别是：第776条、第781条、第784条、第785条、第788条、第790条、第793条、第800条、第846条和第914条。大量存在适用习惯，甚至是在习惯与法典规定不一致时，采用习惯优先，即采用“但如另有习惯者，从其习惯”的立法模式，是近代习惯入法的重要途径。
    通过上面分析可以看出，在近代国家立法中对习惯的认可上主要采用的概括认可，这与中央政府的立法权的统一有关。
    （二）立法把习惯转化成习惯法
    不论中外，在法律中把习惯直接作为法律渊源制定成法律都存在，
    只是不同时期表现不同而已。如《汉穆拉比法典》、《赫梯法典》、《亚述法典》等，此外欧洲中世纪大量地把习惯汇编成习惯法典是最典型的习惯被直接写入法典，如法国的《诺曼底大习惯法》，德国的《萨克森法典》等。中国古代把习惯直接写入法律很少，特别在战国法家兴起立法高潮后，从秦朝云梦竹简、汉朝张家山二年律令至唐律、《宋刑统》、《大明律》、《大清律例》等看，它们对习惯及少数民族固有法律的承认主要采用的是概括式。当然，从现在的法律文献看，元朝与清朝在法律制定中习惯直接入法律是较典型时期。元朝是中国古代法律中大量把习惯直写入法律的时期。如至元二十九年（1292年），《达达偷头口，一个赔九个》中提到：“一个根底九个断没。九个头口无呵。他的女孩儿、驱人断没。人头口里准折断没呵。十五岁以下身材到底他的女孩有呵，五个头口里准折断没。十五岁以下十岁以上，三个头口里准折断没。十岁以下或女孩儿或驱人他的有呵，断事的札鲁花赤斟酌断没者。商量来，么道。奏呵。依着您的言语者，合敲的罪囚每，奏将来者；体例里合断的，那里断者。”[47]从这里看，就是把习惯直接制定成法律，清代把少数民族习惯作为法律不是纳入《大清律例》中，而是一些专门的法律中，如《蒙古律例》、《西宁番夷成例》、《回疆则例》等，这些法律中往往把各少数民族的习惯制成法律。
    直接把习惯写入法律的立法在人类立法史上虽然是存在，但这种立法方式与人类立法中具有整体性，超越地方性与民族性的特征不相适应，因为立法行为往往是一个政权对治理下群体的一种整体要求，所以它的内容具有抽象性，非地方性。而承认各民族、地方的习惯是对法律适用中的变通，是追求效用，所以在法律上多采用总体承认。
    四、习惯在法律体系中类型
    习惯在法律体系中的类型与一个国家的法律结构有关，在人类社会中存在一种情况，那就是这个国家的法律是一种全新的外来法，本地的法律在政治、文化的压制下降为习惯，这种情况下会出现国家法与习惯法的二元结构，或者是法律上存在两个并列共存的权力组织，如中世纪的欧洲，有教皇国、世俗国王与领主等多元政权结构；另外一种情况只存在一个权力，国家法律非常强势，整个国家的法律处在一种一元结构中，国家法成为唯一法律，在法律上不承认也不必要制定单独的习惯法典，于是只能通过概括性立法承认习惯的法律渊源地位。
    （一）二元法律结构下的国家法与习惯法
    二元法律结构是某一个国家的法律由某一外来法律构成，但传统的法律没有完全被取代，于是国家在制定国家法的同时把传统的法律、习惯进行编纂，形成以习惯为主的习惯法。因为这时国家已经把习惯进行了编纂，所以习惯已经被国家公开承认，成为了法律。这种法律结构现在在非洲特别明显，原因是西方殖民者到来后，把他们的法律整体的引入非洲，但由于非洲很多国家是以部落为中心构成，不同部落在历史上有自己的固有法与习惯，为了解决两者的问题，殖民者与独立国家对这些部落固有法与习惯进行编纂，形成习惯法典。独立后很多国家对固有法与习惯开始统称为习惯法，原因是用固有法有把国家按近代社会法律制定的国家法当成外来法的逻辑问题。于是出现习惯法与国家法的二元法律结构体系。这种法律结构在清朝时也存在过，由于蒙古族在当时社会发展较成熟，在社会中的政治影响力很高，所以清政府在对蒙古族在法律上采用了对其固有法与习惯进行整理编纂，形成《蒙古律书》，其中很多内容是习惯入法律，形成习惯法。此外，《回疆则例》、《西宁番夷成例》、《夷例》等都有此特征，这些是法律中大量把习惯作为国家立法的直接依据，习惯成为了习惯法。这种立法其实是存在问题的，因为它的立法往往只是把其中一部分习惯变成习惯法，总有没有穷尽的。
    （二）一元法律结构下的习惯
    自从国家产生以后，若一个国家政权是由单一制权力组成，在法律中都会承认民间存在的各种习惯在特定条件的法律效力。然而很少进行习惯的汇编，让习惯成为习惯法。一元法律结构下的情况则不一样。国家对习惯的承认主要采用的概括承认，在立法上主要是采用设定在什么条件下可以适用习惯，习惯适用时条件是什么。这在中国古代是较为典型的，前面分析中的唐朝就是这种结构的典型，近代《瑞士民法典》、《中华民国民法典》等都采用这种方式承认习惯，而不是把习惯都称为习惯法，认为民间与少数民族的习惯都是习惯法。虽然非洲各国都有承认习惯与固有法的实践，但对习惯与固有法进行大规模的编纂立法成为习惯法典的努力会在将来弱化。它们对传统固有法与习惯的认可随着独立后长期的发展，会走向概括式立法承认，现在已经有很明显的倾向，具体表现在南非《承认习惯法婚姻法》、《证据法修正案》、《尼日利亚联邦证据法》、津巴布韦《习惯法与地方法院法》等。南非《承认习惯法婚姻法》规定什么条件、如何确认习惯。比如其中第11条规定，司法部长和内政部长协商后，可以作出下列有关规定：1.习惯法婚姻登记时所必须符合的要求以及向登记官员所提供的信息；2.登记官员确定是否存在习惯法婚姻的方式；3.任何人包括任何传统首领可能提供证据证明是否存在习惯法婚姻的方式；4.为本法目的所要求的有关证书、通知、证词及宣告的内容及形式；5.有关习惯法婚姻登记的任何文件的保管、认证、执行、修改、复制及处置；6.根据本法所要求的任何事项；7.对习惯法婚姻的有效登记是必需的任何其他事项。认真分析，这里规定的是对按习惯结婚的认定，本质上就是对婚姻习惯的认定。从中可以看出，南非在对习惯的适用中开始转向司法适用习惯时如何认定与确定的立法规范，而不是对习惯进行汇编成习惯法典。
    结论
    通过上面分析，可以看出习惯在法律中的作用是非常重要的，只是在不同时期、不同法律体系结构下重要性有所区别，但绝对否定习惯在法律体系中的作用是不可能的。除非有一种假设，国家的立法者可以穷尽所有未来问题，否则在法律中总得在一定条件下承认习惯的法律效力。现实是国家立法仅为整体法律体系指明了范围，我们得采用不同的方式把习惯作为一种法律渊源与法律形式适用。国内现在对习惯及习惯法的研究中最大问题是对两者的定义、适用范围没有取得共识，必须把习惯与习惯法严格区别开了，不能随便用习惯法来指称习惯。当然，在立法中把习惯吸入成为法律是很容易确定的，最大的问题是如何设定把习惯作为法律适用时依据的程序和条件以及在司法与执法中适用时习惯认定的问题。此外，如何确定适用中双方当事人认可的习惯是学术界的重点。对此，英国历史上的陪审制度在本质上就是对习惯确认的制度保障，现在随着人口的高速流动，对习惯的认定更加困难，因为习惯具有地方性、时代性、民族性、文化性等特点。所以学术界在承认习惯在法律渊源（形式）中的作用同时，应把中心转向认定程序与标准上。此外，学术界可以通过各种调查，撰写特定民族、地区、人群、行业的习惯报告，让立法、司法部门使用时有相应的材料与依据是可以的，但不应把这种调查报告的内容都称为习惯法或民间法。当然，这种报告是否在司法与执法中适用，若当事人提出异议时，应由什么人来确认等问题还应是研究的重点。
    总之，不管是研究少数民族习惯还是汉族习惯，都不能不加区别地称之为习惯法或者民间法，因为这会导致学术研究中与司法法律适用中的混乱。对少数民族历史上一些规范必须用法律来称之，若为了与中央政府的法律相区别，可以称为固有法或传统法律。对非法律的那部分和现在存留于全国各少数民族社会中具有规范性的规范统称为习惯，同时汉族社会中自发产生的、具有规范性功能的规范，也统一用习惯称之，除非它们已经被国家立法正式承认或被判例确认后才能称为习惯法。
    胡兴东，单位为云南大学。
    【注释】
    [1]固有法是指各少数民族在发展中形成的，已经成为了法律的那一部分。这种固有法有蒙古族制定的《卫特拉法典》、《柏桦法典》；傣族的《孟连巡抚司法规》、《西双版纳封建法规》；藏族的《十三法典》、《十五法典》等。它们已经是成文法典，不能用习惯称之。
    [2]“俗”在中国古代具有较为广泛的含义，是对我们现在称为“习惯”、“习俗”等规范的总称，而不是现在意义上的“习俗”。
    [3]孙国华主编：《中华法学大辞典?法理学卷》，中国检察出版社1997年版，第452页。
    [4]李鹏程主编：《当代西方文化研究新词典》，吉林人民出版社2003年版，第327页。
    [5]洪永红：“非洲习惯初探”，《西非研究》，2009年第12期。
    [6]前引④，李鹏程主编书，第328页。
    [7]《史记》卷五十八，“粱孝王世家”。
    [8]《史记》卷一百九，“李将军列传”。
    [9]《魏书》卷一百二，“西域传”。
    [10]《北史》卷九十九，“突厥传”。
    [11]《新唐书》卷二百一十六上，“吐蕃上”。
    [12]《新唐书》卷二百二十二上，“南蛮上”。
    [13]《旧唐书》卷二百九，“西南蛮?牂牁蛮”。
    [14]《新唐书》卷二百一十六，“吐蕃上”。
    [15]《隋书》卷八十四，“列传第四十九?北狄”。
    [16]《旧唐书》卷一百九十九下，“北狄?契丹”。
    [17]《隋书》卷八十一，“东夷?靺鞨”。
    [18]《宋史》卷四百九十六，“蛮夷四”。
    [19]《金史》卷一，“世纪”。
    [20]《金史》卷四十五，“刑志”。
    [21]《明史》卷一百七十二，“邓廷瓚传”。
    [22]《明宪宗实录》卷二百七十七。
    [23]《清高宗实录》卷六十七。
    [24]（清）闵叙：《粤述》，小方壶斋舆地丛钞，第七帙。
    [25]（明）李元阳撰：《万历云南通志》卷十三，“羁縻志第?僰夷风俗”。
    [26]（清）顾彩：《容美记游》，小方壶斋舆地丛钞，第六帙。
    [27]《史记》卷一，“夏本纪”。
    [28]《唐律疏议》卷六，“名例?化外人”。
    [29]《宋史》卷二百五十八，“曹彬传”。
    [30]（清）徐松：《宋会要?方域》二十一之三，中华书局1957年版，第7663页。
    [31]（宋）王安石：《临川先生文集》卷九十，“彰武军节度使侍中曹穆公行状”，中华书局1959年版，第929页。
    [32]《元典章》卷五十七，“刑部十九?诸禁?禁回回抹杀羊做速纳”，中国广播电视出版社1998年版，第2057页。
    [33]《元典章》卷十八，“户部四?婚姻?婚礼?嫁娶聘财体例”，中国广播电视出版社1998年版，第660页。
    [34]《通制条格》卷三，“户令?婚姻礼制”，中华书局2001年版，第140页。
    [35]“问刑条例”，载《皇明制书》卷十三。
    [36]《大清律例》卷三十七，“断狱下?断罪不当?条例”。
    [37]《皇朝政典纂》卷三百七十五，“名例律?化外人有犯?事例”。
    [38]《钦定理藩院则例》卷四十三，“审断”。
    [39]（清）靖道谟等编：（乾隆）《贵州通志》卷三十三。
    [40]《清高宗实录》卷七十八。
    [41]《四川彝族历史调查资料、档案资料选编》，四川省社会科学出版社1987年版，第383页。
    [42]《清代档案史料丛编》（第十四辑），中华书局1990年版，第179页。
    [43]《瑞士民法典》的两个版本都是由殷生根翻译的。
    [44]《法国民法典》，李洁培、吴传颐、孙鸣岗译，商务印书馆1997年版，第88页。
    [45]同上书，第88～89页。
    [46]若把《法国民法典》、《德国民法典》和《瑞士民法典》比较，就会发现虽然自《法国民法典》以来在立法中都有承认习惯的立法传统，但在立法中大量承认习惯的应是《中华民法民法典》最多。
    [47]《元典章》卷四十九，“刑部十一?诸盗（一）?偷头口?达达偷头口，一个赔九个”，中国广播电视出版社1998年版，1793页。^