黄震：发现中国“混合法”

    今年是中华人民共和国建国六十周年。六十年一花甲，共和国的辉煌成就、和平崛起与隆重庆典吸引了全球的眼光，世界范围内兴起了一个寻找中国道路、发现中国模式的热潮。这是自2004年5月美国学者雷默发表著名的《北京共识》引发了中国道路、中国模式的世界性讨论的继续。
    实际上，试图找到中国独特的道路、发现中国独特的模式，这种追求并不是始自美国人，也不只是发生在当代。鸦片战争后的一百七十年来，特别改革开放三十年来，每一代中国人都在试图反思中国数千年走过的道路，找寻今后中国发展的出路。品味中国法律文化的独特气质，探索中国法律发展的独特道路，这是自中西法律碰撞、交汇开始，中国法律人在法律变革中的理性追求。这一百多年来，我们中国法学者在不断探索，从中国本土经验出发，在中国法律史、比较法和法理学等研究层面展开，对于探索中国法律发展的独特道路，提出了诸多具有重要影响的理论和观点，如瞿同祖先生在《中国法律与中国社会》一书中提出“中国法律儒家化”的论点，就曾产生世界性的影响。
    北京大学法学院朱苏力教授曾经在他的一本书中自问：“什么是你的贡献？”他试图找到中国法学家的贡献，确定自己在世界法学之林中的地位。总体上评价中国法学家对世界法学有什么贡献，问题或许太大。但是，我注意到北京大学法学院武树臣教授对中国法律文化研究的贡献，越来越得到中外学者的重视了。
    武树臣教授关注当代中国法制建设中的“判例”问题，发现中国古代判例法传统和混合法样式，系统提出了法律样式理论，不仅对于我们认识中国法律文化，也对于研究世界法律文化有着重要的价值。他通过自己的独立研究，发现并命名了中国的“混合法”，而且预言：世界法律发展必然会遵循法律样式内在规律，朝着“混合法”样式发展。这是他在上个世纪八十年代的断言，二十多年过去了，这个断言在不断得到验证。虽然“混合法”理论现在还没有引起人们足够重视，但随着时间的推移，我们相信这一理论必将进一步引起世界性的回应。
    本文仅以“混合法”概念为中心，通过中国期刊网进行文献检索，对武树臣教授公开发表的几十篇论文和著作，结合中国法律史、比较法和法理学有关研究，作一个当代学术史的考察。
    一
    近代以来，人们大都认为中国一直是一个成文法国家。诚然，中国自李悝制定《法经》之后，商鞅携《法经》入秦，改法为律，从秦律到汉律，从隋律到唐律，从明律到清律，煌煌巨制，代相传承，彪炳史册。事实上，中国古代并不只有成文的律令格式等法典法规，也还有著名的议事以制、廷行事和春秋决狱等判例传统。但是，中国古代法学并没有形成“成文法”或“判例法”等等概念，人们对于自己的法律样式“习焉而不察，日用而不知”。自近代西法东渐以来，人们借取了西方法学的概念理论重新认识中国传统法律，成文法典得到了格外关注，于是人们判断，成文法传统在中国绝对占有统治地位。
    “开眼看世界”，“向西方学习”，是近代以来进步的中国人的主张。但是，西方其实并不是铁板一块，就西方法律而言，就有大陆法系的成文法和英美法系的判例法两种风格迥异的法律样式。如果历史可以假设，我们完全可以大胆假设中国法律移植英美法系的现代化模式。近代中国本来是有机会学习英美法系，特别是鸦片战争后香港被英国割据实行殖民统治，在中国的土地上展示了英美法的运作模式和实施效果。晚清修律中伍廷芳作为两位修律大臣之一，在香港拿到了律师资格，熟悉英美法律。但遗憾的是，伍廷芳没有学会封建官僚的圆熟，另外在修律大臣职位上待的时间也不长，在学习西方法律中没有发挥应有的影响力。中国法律现代化只在香港一隅有了学习和运用英美法系的尝试，实践证明，英美法系完全可以移植到中国土地上，并能够更好地与中国法律传统相融合。
    1902年2月清廷颁布变法修律上谕：“现在通商交涉事宜烦多，著沈家本、伍廷芳将一切现行律例按照交涉情形，参酌各国法律，细心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。”清末修律是中国法律现代化的标志，在修律大臣的主持下，负责法律起草的修律馆翻译了大量外国法典，修订了一系列法律草案。沈家本长期在刑部任职，曾深入研究中国法律制度源流，著有《历代刑法考》。由于沈家本是中国传统法律研究的权威大家，并在1902年以刑部侍郎兼任修律大臣，在组织修律过程中发挥了积极影响，设立法律学堂，聘请日本专家，引进西方新型法律，推动司法独立民刑分立，为中国法律现代化作出了不可磨灭的贡献。清末修律的主持者出于变法图强的热忱，真诚地认为只要引进西方先进的法律改造中国的旧法律，就能够收回领事裁判权，进而实现富国强兵。他们来不及全面考察西方法律，也来不及对中国传统法律进行冷静的分析。熟悉中国成文法律的沈家本等人，就重点关注了成文法，也可能是受日本的影响，认为学习成文法更为方便，只要把外国的法律规定翻译过来，抄抄改改就拟订出了《大清新刑律》等草案。所以，自近代以来，中国人自觉不自觉形成了这样一种偏见：中国法律变革主要是学习西方的成文法，也就有意无意地忽略了西方的判例法和中国的判例传统。
    成文法固然有其便利之处，但是也有天然的局限性。当成文法遇到没有成文规定而无法解决的问题时怎么办，成文法的漏洞怎么来填补。成文法的漏洞无非是这几种方法来填补和补救：第一，用成文法来补救成文法，就是不断的修订法律，制定补充规定。这就是所谓的“打补丁”的补救方法。我们国家用这种方法比较多，甚至宪法每隔几年都要重新修一次。第二种方法就是通过法律解释来解决成文法适用的问题。第三个方法就是发展判例制度，以判例制度作为成文法的补充，充分发挥法官的自由裁量来解决法律没有明文规定的纠纷。
    武树臣教授上个世纪80年代就注意到成文法的局限性，开始思考判例在中国的运用，1986年发表了《论判例在我国法制建设中的地位》一文，引发了我国法学界关于借鉴和建立判例制度长达二十多年的讨论。
    1985年我们国家出现了一个案例，当时有一批人以营利为目的制造和贩卖有毒的酒，导致饮酒的人死亡。但是，在我们当时的刑法中没有明文规定这应该定什么罪，判多少年刑。于是，承审法院层层上报到最高人民法院，最高人民法院给了他们一个批复。当时的法律是肯定类推制度的，于是在最高院1985年3号公报中创制了一个新罪名：以制造贩卖有毒酒的危险方法致人伤亡罪。武树臣教授注意到这个公告，他敏锐地觉察到这就是中国成文法下的判例。于是，他写了中国判例制度研究的第一篇论文《论判例在我国法制建设中的地位》。这是一个小小的发现，但是这是一个重要的新起点。
    1985年最高院发布的这两个案例，释放了一个重要的信号，判例可以用来补救成文法不足。最高人民法院1985年3号公告，很多人认为这就是一个法律解释，但是武树臣教授注意到这可能不只是法律解释，因为这个公告实质上创制了新罪名，它应该是一种判例，可以指导全国的工作。尽管该公告才发布不久，武树臣教授就敏感地判断“它的历史意义在于：指出了我国加强社会主义法制建设的新途径——运用判例” 。所以这个判例的出现，激起了他的一个梦想，他认为中国应该重视判例的作用，发挥判例补充成文法的不足，形成一种融合判例和成文法的新的法律类型。
    时至今日，刑事领域“罪刑法定”成为一种铁定的原则，但是还有很多学者在呼吁创制“刑事判例制度”，因为刑法不可能事无巨细都规定完，当出现法律漏洞的时候该怎么办？一些学者认为要通过“刑事判例制度”来补充。
    二
    作为一个法律史学者，当然不会满足于现实和现象，也不会止步于猜测和假想。于是武树臣教授继续追溯历史，发现了一片全新的天地。
    武树臣教授追溯到了法律起源的神话传说时代，从独角兽审判的传说入手，根据“廌”的文字学考察，独角兽裁判的神话不就是判例产生的早期形式吗？继而在研究最古老的经典《周易》时，武树臣教授发现其中大量地运用判例来解决问题。占卜本身就是在没有制定法的情况下解决疑难问题，这就是判例。他通过一段时间的研究，逐字逐句地研读《周易》，进行了一系列新的解释。在《中国法学》杂志1987年第4、5期发表了《周易与中国古代法制》，该文结语中说道“在某种意义上我们似乎可以这样认为：《周易》是中国古老的一部‘神明判例集’”。当时很多人不理解，认为《周易》怎么可能是一部判例集？到现在为止，真正理解的人还是不多。但是武树臣教授依然继续坚持自己的这种判断。
    继续沿着历史的足迹进行追寻，武树臣教授找到了一个重要的证据，那就是上古时期的“议事以制”，即遇到事先没有规定的问题，通过讨论来解决。而且大家可以看到，在李悝的《法经》之前，我们找不到一部中国的成文法典。虽然有“禹刑”、“汤刑”、“吕刑”等名称，但那些是不是成文法典呢？我们推测，这些可能是一个一个的判例集。在那个时代不可能形成系统化法典，最有可能是判例的汇编，而且是以刑统例。
    西周时期的贵族是支持判例法的，当时我们的成文法很不发达，也只好用判例来发挥法官的自由裁量权。所以当时有“为国以礼”的说法。所谓“礼治”或“人治”并不是不要法律，而是说法律的渊源不是成文法。法律根据礼的规则由“人判”来创始，这就是判例法。
    在春秋战国时期兴起了成文法高潮，到秦朝统一之后，成文法已占据了主导地位，秦始皇泰山刻石中说：“治道运行，诸产得宜，皆有法式” 。虽然秦朝的法律已经制定得非常缜密了，但仍无法解决所有问题。于是那时出现了一种所谓“廷行事”的法律形式。当法官在审判时遇到找不到法律依据的案件时，就打报告请示廷尉（最高法院院长）该如何判，廷尉对此作出指示（相当于现在的最高人民法院公告）。“廷行事”就是判例。可见，即使在成文法最发达的秦朝也还是保留了判例作为成文法的补充。
    秦朝灭亡之后，刘邦入关的时候就宣布：秦朝的严刑苛法把大家都害苦了，我要把这些恶法全部废除掉。于是约法三章：“与父老约，法三章耳；杀人者死，伤人及盗抵罪。” 但三章之法不足以御奸，萧何才将秦律重新拾起改造为汉律。
    因为立法不够全面和及时，当时有很多案子没法解决，下面的法官们很着急，于是又请示上面，层层上报直至廷尉张汤，他也不知道怎么办。比如他们遇上这样一个犯难的案子，儿子见到父亲和别人打架，担心父亲被别人打伤，于是他抡了一扁担，但是正好打中了父亲的头部，父亲死亡。这该怎么办？本意是救父亲，结果却打死了父亲。如果是按成文法，要以殴父罪论处，处以枭首，那么他们一家要死两个人。当时民意哗然，怎么一家就这样就灭了呢？张汤是法家之人，不知该怎么办，向大学问家董仲舒请教。董仲舒说：这个案子很好判。《春秋》里有这样一个故事，许止父亲病了，他去抓药，结果父亲喝药后一命呜呼了。但是在《春秋》里没说这是弑父，判他无罪。所以这个案子也应该‘原心论罪’，他本没有杀父之意，应该无罪。这就是著名的“春秋决狱”故事。由于《春秋》等儒家经典能够指导决断当时的疑难案件，张汤每有大案都去向春秋大师董仲舒请教，于是形成了《春秋决事比》这样一本书，用来指导法律没有规定的、法律和道德相冲突的案件的审判，中国的混合法大致在西汉开始形成。
    到东汉的时候，成文法的漏洞依然存在，决事比用得越来越多，导致众多判例堆积，法官们都翻不过来了。像英美国家的法官一样，凡是遇到案件，要查几百年前的判例。英国的判例法大概从十一世纪开始，十二世纪就有了记录，几百年来哪个案例最相似，要进行比较。在东汉末年，决事比已泛滥成灾。于是，到魏晋南北朝时期又兴起了新的修律。尤其是《晋律》，将儒家的思想统一融合到法律之中，不再适用判例。由此兴起了法律的儒家化，即用儒家思想来改造法律，这样就形成了成文法和判例法的互动。但是新修订的成文法也是永远有解释空间的，它不可能包容一切；也总是存在漏洞的，不可能事事规定的那么细密。所以《晋律》制定之后，马上就有张斐、杜预来解释，后称“张杜律”。此后一直到《隋律》、《唐律》都是沿用这种模式。
    据称《唐律》实现了“一准乎礼”，所以很多人认为到《唐律》为止，法律的儒家化已经截止，但是，这种判断是有问题的。《唐律》修订之后发现法律适用过程中需要解释，但怎么解释，于是有了疏议。疏，是解释；议，是解释的解释。光有《唐律疏议》还不够，还有各种令、格、式、则来进行补充，另外还需要用判例来填补成文法的不足。后来的《宋刑统》基本遵循了《唐律》的体系。
    中国历史曾存在着一种极大的矛盾，每一朝开国皇帝都宣布“祖宗之法不可变，子子孙孙要永远遵循”。成文法制定后要供在神庙，但在实际生活中间，经济社会变化很快，祖宗制定的成文法经常无法适用了，怎么办？于是，宋代开始大量“编例”、“编敕”。每一个皇帝发布的命令称为“敕令”，创制的判例为“例”，通过编纂“敕”、“例”来解决当时的问题，完善成文法的漏洞。
    到了明清时期，《大清律》和后来的《大清律例》律例合为一体，因为只有律文无法解决问题，很多时候要靠例，只能通过每隔几年修例，补充进去。 “例”到底是什么，有人认为是一种法律解释。不过“例”中存在大量的案例，这是不容否认的事实。所以到《大清律例》的时候就已经是成文法和判例很好地结合起来，更重要的是这种混合法样式一直持续到了清末。比如，《樊山判牍》中的案件，两兄弟争遗产，法官根本不用去查法律条文，认为他们的父亲尸骨未寒就开始争夺财产，各打四十大板，然后送进监狱。也就是说这种行为已经违背了儒家的礼教精神，法官直接根据这种精神就可以判决，无需再依据法律。运用儒家精神来断案的现象，直至清朝仍时有发生。
    目光拉到近代，清末修律的使命还未完成，清政府已经倒台了，新成立的中华民国政府还没来得及制定系统的法律，于是出现了一段立法的空档期。即不可能全部沿用大清的律例来判民国的案子，中华民国的法律却还没制定出来，尤其是北洋政府时期天天忙于战争，短时间内不可能制定出系统的法律来。怎么办？为此北洋政府时期的法官创制了一种东西叫做“大理院判例要旨”，根据《大理院编辑规则》民国八年首次出版《判例要旨汇览》一册，以后按月编辑。也就是将大理院法官判决的案件汇编供其他法官参考，大理院相当于现在的最高人民法院。这一做法在当时是相当成功的，法官们不仅在实践中这样操作，而且还形成了相关理论。居正提出：“中国向来是判例法国家，甚似英美法制度”在颁布民法之前，“支配人民法律生活的，几乎全赖判例” 。这样的论述，让武树臣教授心中一震，眼前一亮，原来他不是那么孤独，早就有人跟他有相同的见解。所以中国从国民政府时期由居正开始有了判例理论论述，他有意识地发现中国法律中不仅有成文法，还有判例。而且他用这种理论解说来支持大理院法官们的实践操作。
    三
    当然如果只注意到这些历史事实，还是缺乏必要的理论支撑。
    武树臣教授在发现西汉后成文法与判例法相结合并相辅相成的这些历史事实以后，试图进行理论概括和解释。武树臣教授提出了系统的法律样式理论，“法律样式”也叫做“法统”，是指中国法律的各种外在的结构和形式。武树臣教授的博士论文名为《中国法律样式》就专门阐述了他在这一领域的创见和成果。既然法律体系有外在的结构和形式，也就应该有内在的精神，或者叫做法律价值，于是武树臣教授进而提出了“法统”的概念，重新解读中国法律文化史。他把“法体”“法统”称作两把尺子，用这两把尺子重新度量中国法律文化和世界法律文化，形成了一系列独特的看法。
    武树臣教授用全新的眼光重新审度中国法律文化，重新梳理，发现中国法律的演变史就是成文法和判例法的互动史。当成文法不足的时候判例发挥作用，判例不足时则形成成文法，最后两者互为补充，形成一个共同体。这是明清时期混合法的样式。他认为这是一个自然发展的历程，是一个必然的结果。而且，他认为这两种法相互作用、互为补充的历史，实际上预示着世界法律文化的发展方向。他创造性地提出了一个全新的法学概念，叫做“混合法”。“中国的‘’混合法”不仅包含上述成文法与判例制度相结合这一层意思，还包含有成文法与判例互相循环、互为补充的一种工作状态。“ 混合法是一种全新的法律样式，在上述基础之上，武树臣教授进而做了比较法律文化研究，观察世界法律的演变。自1900年比较法学家在法国巴黎举行国际比较法大会以来，比较法的研究得到了世界性的呼应，产生了全球性的影响。虽然最早的比较法学者追求的是构建一种理想的世界法。但是通过比较法研究，可以认识到不同的民族、国家或者地区法律的异同，可以发现自己法律体系的特质和特征。西方学者对世界的法系进行了专门的研究，出现了十余种分类和标准。 比较法学者以法系立论，以所谓各种法系内部的亲缘关系为依据，提出”三大法系论“、”四大法系论“、”五大法系论“或者更多法系。比如法国学者达维德在《当代主要法律体系》一书提出的将各国法律分为判例法系、成文法系和社会主义法系就是”三大法系论“，再外加其他法系，但是这种划分方法的问题在于其划分标准不一致，社会主义法系是以意识形态为标准来划分的，成文法系或判例法系的划分则是以法律运行的机制为标准的。
    令人遗憾的是以前的法系划分很多时候没有考虑中国的法系，曾有一个日本学者穗极陈重在划分法系时，把中国法系作为五大法系之一单列出来。但是中国法系到底是什么东西，现在基本上还是没有多少人能说的清楚。武树臣教授认为中国法系就是独立于世界另外两大法系的第三大法系。第一大法系是成文法或叫法典法也叫大陆法系，第二大法系为判例法或称法官法也叫英美法系，一个以成文法为主，一个以判例法为主，而中国法就是揉合成文法和判例法的混合法系。武树臣教授从世界范围内进行考察，重构了对于法系的认识。
    武树臣教授认为，传统划分法系的标准不明确且不合理。他在比较世界法律文化的时候，也运用”法体“和”法统“来进行比较。通过对世界法体的比较，他确认法律的划分、法系的划分应该以”法律样式“作为标准，也就是以法律运行的操作模式为依据，而武树臣教授始终是用一个标准即法律样式来进行划分，认为世界法律文化实际就只有三种法律样式。即成文法、判例法和混合法。
    有些人可能会问：有的国家还曾有过习惯法，习惯法是不是一种独特的法律样式呢？的确，在历史发展阶段，习惯曾经是主导社会的主要规则；当进入所谓的习惯法阶段，因为有法官对习惯的认可和采纳，它能够作为判断的依据，成为判例认定的规则，此时，习惯法实际上就演变成了判例法。如果没有经过法律的确认或者法官的确认，那就不叫做习惯法，而叫做习惯。所以习惯法在现代社会不能成为一个独立的法律样式，应该是从属判例法的一种形式。
    如果以成文法来作为解决纠纷的依据，以制定大量的法律规定和规则为前提，要求有法可依，不允许法官自由裁量，那么这就是所谓的成文法。判例法是当没有法律可参照的时候，法官可以通过自由裁量创制判例，之后的法官遵循判例中确认的规则来判案，这就是所谓的判例法。古今中外无非就是这两种法律运行机制，武树臣教授发现在任何一个国家必然是两者互相结合，不可能完全只采用一种方式。例如英国是典型的判例法国家，但是他们也越来越多地制定成文规则。美国也是一样，其50个州中，有的以成文法为主，有的以判例法为主。可见混合是大势所趋，是世界性的共同规律，能够得到世界范围内的共同确认。在上世纪八十年代德国就开始在民事领域中大量适用判例，其实中华民国的民法典也是这么规定的：有法律，依法律；无法律，可以根据习惯。现在我国立法一味地追求所谓成文法规律，忽视了判例制度的作用，说明我们还没有认识到混合法这种世界性共同规律的重要性。
    如今，全球化趋势不可阻挡，一个国家的法律也同样如此，必然有其他国家的法律融入进来。一种法系，例如过去我们所说的海洋法系、大陆法系都不可能继续保持原来完全的纯粹性。大陆法系的成文法传统也逐渐被突破，越来越多的国家开始注意和使用判例，特别是欧盟这个政治实体出现以后，尤其是英国的加入，使得欧盟法成为一个典型的混合法。既有德国、法国等大陆法系国家的成文法，又有来自于发源地英国的判例法。
    混合法确实是我们中国法律文化与世界法律发展潮流的一种契合，之所以发生这样的巧合，其实不是偶然，它是由法律样式变迁的内在规律决定的。武树臣教授将这种法律发展的理论构建成为一个”法律样式“学说，超越了”法系“的提法。所谓”法系“是指拥有共同元素的法圈或法族，是借用了生物学的概念。每个系都拥有各自基因相同的群体，这在实际操作中很麻烦，很难区分哪个法和哪个法有相近的文化元素在其中；但是用法律样式作为标准却很容易判断。武树臣教授认为，应该走出法系。
    在运用”法律样式“这种全新的比较法理论来重新审读世界法律文化之后，武树臣教授上个世纪末断言：21世纪中国法律实践的大趋势是”混合法“，”混合法是中国数千年法律实践的最大特征，也是祖先奉献给全人类的伟大宝藏，同时还是西方两大法系未来发展的共同趋向“ 。
    在欧洲，自21世纪以来已经召开了多次世界性的混合法会议，而作为中国提出混合法概念和理论体系的首倡者武树臣教授却没有得到足够的重视，不能不说是中国法学界的遗憾。我们中国人喜欢言必称希腊，研究比较法的人认为：比较法中的混合法概念是外国人提出来的。或许，从文字上或词汇上考证，确实有人先于武树臣教授提出这个概念，但是武树臣教授是基于中国本土的历史经验独立提出”混合法“的概念，并根据自己的法律样式理论进行了系统的阐述。
    进入新千年又十年过去了，国际上召开四次专题会议来讨论混合法问题，这是我始料未及的，由此，我益发相信武树臣教授关于混合法的理论具有巨大的生命力！最近中国学者已经注意到混合法理论的普适性，如湘潭大学法学院夏新华教授也认为，混合法系将来是世界发展的一个潮流，中国学者创造性地从本土实践出发并加以理论提升，应为世界比较法学做出自己的贡献。