王群 孔维慧：拨开法律解释学的迷雾——对法律解释质疑的回应拨开法律解释学的迷雾——对法律解释质疑的回应
王群【摘要】众所周知，成文法具有开放性、时滞性，以及存在着不可避免的漏洞等特点，而解决这一缺陷的方式就是运用法律解释，这也正是法律解释学得以快速发展的原因。但就在这门学科与实践的结合逐渐呈密集型之际，不少学者也对此门学科提出了种种的置疑，如反对解释问题、“辈分”问题、元规则问题、客观性问题等等。本文就对这几种典型的置疑给予了回应，以此希望能拨开法律解释学的迷雾，更希望能对法律解释学得以被更好认识与发展提供些许的帮助。
【关键词】反对解释；元规则；客观性
一、解释抑或反对解释
在展开这一小节之前，我们先了解下法律的特点。首先，法具有开放性特质。由于制定法律时，需要将目标对准主要问题而且一部法律一般需要在长期内有效，法律经常是一般性的、抽象的、理论性的，因而法律规则具有开放性特质。[1]
其次，法律文本中不可避免存在着漏洞。历史已经证明，无所不包、无懈可击的完美的法律文本是不存在的，那只是一个神话。在法律的制定过程中，由于起草者、制定者的无意或疏忽，以及字词的安排甚至标点符号的误用，都会引起理解适用上的争议。在制定法律时，立法者可能就需要解决的基本问题以及解决措施达成了共识，但对某些特殊问题、某些特定措施并未达成一致意见，所以仅仅用高度概括性的术语规定在法律文本中，或者根本回避，而将难题交给实施者来解决。[2]再加上我国的法律都是在“宜粗不宜细”的立法思想指导下出台的，因此这方面的问题更突出，这给法官留下了极大的解释空间。
最后，法律适用环境的改变使明确的法律规则变得模糊，法律表现出时滞性。稳定性是法律的内在要求，法律文本表现为静态的存在，但社会是动态发展变化的，不管多么远见的立法者也不可能预见到将来发生的一切事项。在法律制定实施一段时间之后，社会的发展必然会产生原先法律所要解决的问题之外的新问题，法律中的漏洞和模糊之处随社会变化而激增。[3]
上述法律的特点让我们认识到了法律本身存在的缺陷，而解决这一缺陷的方式就是运用法律解释，当然，这也是法律解释学得以快速发展的原因。但正在法律解释学快速发展之时，一向高举法律解释学大旗的陈金钊教授却连着发表了几篇以“法治反对解释”为主题的文章，这在学术界立即引起了一场轩然大波，当然其中不乏置疑的声音。法治就一定必须反对解释吗？再细看陈教授的文章之后，许多置疑才得以澄清。原来，陈教授并非主张在法治这一环境下不进行解释，而是主张在法治背景下反对过度的解释以及反对对明确的法律进行解释，而且这一提法还限制在中国的语境下。下面我们将对陈金钊教授提出的“反对解释”这一观念进行剖析。
首先，陈教授在其文章里回顾了西方关于法律解释学发展的进程，指出了西方是在经历了一个严格法治时代（这一时代称为司法克制主义）以后才逐渐开始突破规则，才对法律进行创造性适用的（这种现象称为司法能动主义）。但即使是创造性的适用法律，也是在一批有着丰富职业经验的法官在运用确凿的法理和普遍性的法律知识的基础上“小心翼翼”的“创造”的，而且在这个“创造”之后，还跟随着一个严谨的法律论证的过程。这就足以保证了即使是创造的法律，也是有相当程度的客观性的，但是我们的司法实践呢？
其次，法律解释的主体，也就是所谓的法官们（这里取得是狭义的解释主体），他们的素质能有多高呢？他们中能有多少像西方司法人员那样拥有极为丰富的职业经验呢？90代初一大批通过“听写报纸”进入法院的所谓的法官们现在很多已经是法官中的核心，若不对他们反对解释（在这里为反对过度解释与反对对明确性的法律进行解释，下文中若不提示则皆取此意），允许这些法官们任意创造的话，再加上我国“善讲人情”这一“优良”传统，我们很难预知法官的审判活动将会被引向何处？
再次，我们的法院虽然在每一个判决书中都引用法律条文，但大部分都是做表面文章，只是笼统的提及条文，至于条文和事实是否相关联，文中论述并不多。这又与西方严谨的论证相差甚远。
最后，我国公众没有信赖法治的传统，从古至今，除了刑法以外，大多法律在公众心目中地位甚低。于是，我们经常看到一些标语，如税法也是法、计划生育法也是法等等{1}，这反映了中国法治的悲哀。另外，中国人的法治意识是极低的，甚至包括一大批我们法律人。举个笔者亲身经历的例子来证明这一提法。山东大学老校区位于济南市历城区洪家楼广场附近，山大法学院正位于山大门口附近，与洪家楼广场最多也就是几十步远。每天晚上七点，广场上都会有响亮的音乐声音响起，而且平时也经常有大型活动在广场上举行。噪杂的声音充斥着整个山东大学老校区，尤其是法学院，严重影响了学生的学习和生活。作为一名学生，尤其是一名法科学生，笔者通过市长信箱向市政府反映了该消息，并建议是否能将音乐声音调小一些。当笔者将这个消息告知同仁们讨论之后，他们的观点大大出乎了我的意料。
他们的观点是认为在广场上放音乐是广场的权利，是公民的休息权，声音噪杂只能归结为我们学校位置不好，笔者是不应该干涉的。这样的回答让笔者十分震惊，笔者想反问的是，难道同样作为公民的我们就没有权利了吗？在宪法赋予了公民休息权的同时，也赋予了我们享有安宁的权利。有人反驳，在广场上的人数可比我们法学院的人数多多了，因此权利也应更多一些。笔者不禁反问，难道多数人的权利就要大于少数人的权利吗？难道如果多数人决定杀死少数人，少数人就必须被杀吗？这样的逻辑是站不住脚的。另外，还有声音质疑说其实这种事情应该怪笔者，正所谓心情自然凉，笔者自己慢慢的就适应了，一旦适应，笔者就不会有怨言了。这句话应了上文中笔者的说法。中国人拥有一种独特的品性，一种其他国家所不具有的品行，那就是极强的忍耐力。从古代，中国人对压制在自己头上统治阶级就是逆来顺受的，只要压迫的不是太厉害，他们就从不主动去追求符合他们大多数利益的制度，他们只是祈求有贤明的君主来保护他们。在日本侵华时期，据说一两个日本鬼子就可以占领一个城市而几乎没有抵挡。建国以后，这种情况仍是如此，尤其是在司法领域，许多明显不公正的案件只要不涉及国人的自身利益，一般就听之任之。
另外，再看看我国的法治环境。我国的法治才刚刚起步，还没有经历一个严格法治的阶段，而初期法治的核心是要求依法办事。但由于我国理论界长期有盲目学习西方的现象，在许多学者心理，只要是西方的就被认为是好的，就会盲目的追从。于是乎后现代主张的对规则的解构也毫无例外的被我国学者如获至宝的引入，并对我国的司法界产生了极大的影响。另外，再加上我国最高法院的最高法官们也强调注重社会效果，政治界强调“和谐社会”，以及我国传统的“重道德，轻法律”传统等多重因素的夹击下，使法律规则的生存空间日益缩小，正是在这种背景下，陈教授才提出了这一观念。
综上，我们认为，任何事物的发展都有自身的发展规律，我们应该遵守这个规律，而不是盲目的、大跃进式的发展。正如从封建社会到社会主义社会的转变一样，中间还是经历了新民主主义时期，所以推进司法能动主义也不是一蹴而就的，它需要经历一个严格法治的阶段。否则，就会出现盲目的东施效颦，只会贻笑大方。因此，我们认为这里的解释与“反对解释”并不存在矛盾，两者在本质上是一致的。
二、法律解释学的“辈分”问题
关于法律解释学的“辈分”问题，有人认为法律解释学是一门古老的学科，有的人嗤之以鼻，认为法律解释学只是一门年轻的学科而已。我们认为，这两种说法都是正确的，只是角度不同而已。说其古老，是因为早在罗马帝国时期，罗马人就开始了制定了大量的法律，其中不乏查士丁尼颁布的《民法大全》等经典作品。伴随着成文法的大量出现，带有法律解释学前身性质的注释法学派也出现在13世纪。尽管当时该学派致力于对相关法律的注释与归纳，但仍可认为其带有解释学的萌芽性质。后来随着概念法学派的兴起和法典的大量制定，以及当时社会对法官所持有的怀疑心理的支配下，人们开始普遍反对“法官造法”，崇尚“法典万能”，如古典法学派代表人物孟德斯鸠曾说，“一个民族的法官，只不过是宣布法律条文的喉舌，是无生命的人，他们既不能变动法律的效力，也不能修正其严格性。”[4]这一现象无疑极大的阻碍了法律解释学的发展。直到耶林对概念法学派进行批判以及西方资本主义进入垄断阶段，该现象才得以结束，使法律解释学又重新成为一门显学。至此，出现了“法官造法”现象，甚至美国学者埃利希认为，“法律一经制定出来，就已经过时了。它既难以管理现在，也难以遑论未来；因此法官可以不依据成文法的规定，而是根据其自由发现的法律进行判决。”[5]
对我国来说，情形大体类似，早在魏晋南北朝时期，就已经出现了名副其实的注释律学。张斐的《汉晋律序注》、杜预的《律本》等也都是经典的注释经典之作。不过真正意义上的法律解释学，我们认为应该是大体形成于九十年代初，最多也就是一二十年的时间。
因此在这种意义上，法律解释学既是一门古老的学科，又是一门年轻的学科。
三、法律解释学的“正名”问题
有学者置疑法律解释学的称呼问题[6]，认为应改为法学解释或者法解释更加合适。在介绍这个问题之前，我们先浅谈下法律解释的对象问题。在这一问题上，法律规范成为法律解释学的对象是基本没有疑问的，上文中的古代的注释法学派也是以规范作为对象的，但对法律事实能否成为解释的对象分歧较大。我们翻阅了相关的字典，发现基本上都只是认可了法律规范。如《中国大百科全书-法学卷》中说明，法律解释的对象是法律规范。《新编法学词典》认为，法律解释的对象是法律条文。认为法律解释学的对象仅限于法律文本这一观点，虽然保障了严格法治的基本要求，但在实践中会产生相当多的难题。因为法律解释学所要解决的是如何使具有普遍性的、共性的法律规范与具有个性的、特殊性的大量案件，尤其是疑难案件结合起来。大量现实中的案件纯粹依赖法律文本是无法解决的，我们把解释的对象仅限于文本，必然使法律解释学在相当大的程度上失去其存在的意义。陈金钊针对这个问题指出，“作为法律解释对象的法律，不仅仅是制定法，还应该包括与制定法适用相伴而存在的法律主体的活动，而法律主体活动所面对的就是法律事实。所以在法律解释对象中既包括成文法律，也包括对法律事实的解释。”[7]我们赞同陈金钊的观点，即解释的对象既有文本也有事实。
在这里，置疑者可能会提出责难。法律解释的对象包括事实，那么法律解释这个称呼就不再科学了。因为法律解释的外延与法律事实是不重合的，也就是说，法律一词包容不了事实。但若称为法学解释或法解释就可以较好的解决这一问题，因为法学或法是可以包容事实一词的外延的。我们认为，持这种意见的人显然不了解法律解释的操作过程。借哈贝马斯的经典话语，法律解释是解释主体在事实与规范之间的目光的往返流转，而不是单独的依据事实，寻找条文的单线运动。因为“流转过程”还包括了依据条文所规定的类型去定位事实的类型这一过程。因此操作过程仍是紧密围绕着法律条文所展开的，仍然没有超越法律这一词语的界限。所以，称其为法律解释学仍是科学的。针对管金伦根据立法法的规定将“法律解释”改为“法解释”或“法学解释”的做法我们仍不敢苟同。立法法的分类只是对法律所做的一种分类而已，在法律人{2}眼里，甚至是大众的眼里，法律一词本来就是所有法律的统称。因此，这一对法律解释学的称呼的置疑也是软弱无力的。另外，法律解释作为与实践紧密结合的一门学科，法律这个称呼似乎比“法学”或“法”等称呼更能反映其实践品性，因此，我们坚决捍卫“法律解释”这一称号。
四、法律解释学的元规则问题
有学者指出，“法律解释学不存在一个固定的排序，即认为法律解释学没有自己的元规则，并进而认为司法裁判是法官根据特定场域的权力话语所作的策略选择和使选择的权力话语合法化的法律技术。”[8]换句话说，也就是认为法律解释由于没有元规则，致使法官的选择具有任意性，以此来否认法律解释存在的必要性。我们都知道，前线的指挥官在作战之前可能要制定几种作战计划，但在战时具体应适用哪一种计划，应根据战场的变化作灵活的选择。法官在审判这一实践活动过程中，也正像上述的前线指挥官那样，在面临复杂多变的案情的时候，对具体法律方法的选择也不可能是一成不变的。为此，波斯纳也说过，“即使创立一个全面的元规则体系，
法官也不可能翻开新的一页，并在某种程度上以严格符合元规则的方式决定所有案件。急速变化的社会、经济和政治环境会很快打断这些与其适用的环境之间的联系。有政策意味的新一轮规则将不可避免。”[9]
尽管现在的法律解释界的学者们逐渐形成了一个大致的适用顺序，既首先为文义解释，其次为体系解释，再次为历史解释，最后为目的解释，在所有的解释方法用尽后，再考虑法律漏洞这一方法。我们认为，这种排序在具体法官判案过程中有一定的意义，为防止法官的任意选择给予了一定的限制，但其也仅仅只能作为参考而已。如我们在解决疑难案件时，本身就是法律条文与社会中普遍的公平、正义、人权等理念相违背的，所以文义解释这种方法是在解决这类案件时首先应当被排除的。因此，过分强调元规则问题，对于实践中案件的解决并没有太大的价值意义，反而可能造成冤假错案的发生。综上，法律解释学的元规则的缺失并不能成为否定法律解释学存在的理由。
五、结论先抑或解释先
有学者指出，在审判活动中，法官总是先有了结论，然后再依据法律解释方法寻找理由，从而否认法律解释学的价值。如梁迎修说，“法律方法论尽管给我们提供了许多有用的方法，但这些方法还很难成为一种类似于尺牍范本大全的东西，使得仅凭法律方法就足以找到现成的答案。”[10]
尽管，正如上所述，我们不排除法官可能在审判之前就已经形成了对该案大致的结论，但有个前提，那就是此类案件一般是案情较为简单的类型。针对复杂案件、疑难案件，法官不能也不可能直接得出结论。我们不能因为法官没有展示其使用的法律解释方法的过程就否认方法的存在。实际上，方法一直在被运用，只是我们没有意识到而已。
另外，持这种观点的人另一种隐含的的观点是把法律解释方法当成类似于数学公式之类的东西，可以概括为“5x+100=600”这个公式。其中，100代表事实，600代表法官在审判之前就已经出现的结论，5代表整体的法律，x代表解释方法，5x代表方法与整体法律的结合，也就是用法律方法发现应适用的法律条文。这种认为只要使用法律方法，就能像自动售货机一样得出结论的天真的想法实际上误解了法律解释真正的作用。卡多佐说过，“方法论提供了钥匙，却无法使我们易如反掌的发现和解开秘密。它给我们的与其说是一把钥匙，不如说是一条线索，如果我们想吸取其他的精华，必须自己逐步建立和发展它。”[11]孔祥俊亦认为，“法律方法只是对于获取具体结果给出指引，具体结果的内容取决于法律规范的具体情况及寻找者所进行的选择。”[12]
因此，我们说法律解释作为一种方法，它所提供给解释主体的不是直接的答案，而是几个价值选择。而最终答案的得出，还必须由解释者在深入探究法律事实与法律规则的基础上，结合主体自身的信仰、文化、经验等因素，并在符合公平正义等基本理念的有机统一下作出。所以，我们又可以说，置疑者在此的责难仍然不成立。但有人肯定还会置疑，说按照你们的逻辑，法律解释并没有自己的元规则，那么法官就可以任选一种解释方法，选择的方法所得出来的结论不一致或正好相反，那又如何解决呢？我们的答复是，正如上文所述，法律解释只是提供了一个大致的方向，最后结果的选择还必须由法官结合多种因素才能加以确定。估计置疑者仍不满意我们的回应，继续责难说那最终结果的得出岂不是主观性的吗？尤其是在运用解释方法得出来的答案是互相矛盾的情形时，法官无论选择哪一个，都带有很大的主观色彩。这就引起下文的关于法律解释主观性与客观性的思考，即如何尽可能保持法律解释最终结果的客观性问题。
六、法律解释学的客观性问题
我们认为，关于保持法律解释的客观性问题可以从以下几个方面入手：
首先，作为法律解释主体，法官的个人素质或修养的好坏是相当关键的。每个案件结果的最终得出，都是由法官考虑在各种因素后所得出的，因此这就需要在如何提高法官本人的个人修养上下文章。我们可以学习西方包括日本等国家的相关规定，如对法官的资格取得的难度上或对其培训上下足功夫，逐渐培养其独立、公正、平等的品格。在西方，尽管法官手中拥有极大的权力但却很少被滥用与此无不有着深刻的联系。当然，我们承认，仅仅把法律解释客观性的构建完全建立在对法官品格信任的基础上是远远不够的，我们还需从制度上着手探讨其他方案。
其次，法律文本的作用不容忽视，尽管现实主义学派和后现代主义学派对其进行了无情的批判。但作为早于解释而存在的文本之中存有立法者在立法时关于各种社会因素的考虑，这些因素深处无疑有着深厚的资源可供发掘。但置疑者又会说既然法律解释的目的追求的是“成文法”现在是什么，而真正的成文法不是在其被公布的那一刹那就已经过时了吗？我们认为，上述置疑者的疑虑有一定道理，但却抹杀了法律条文应有的意义。至少，在某种程度上我们认为，法律条文的存在为我们提供了一个大致判案的范围。也就是说，条文为我们指出了一个方向，虽然是不明确的，但总对法官的主观恣意做了一定限制，使判决保持了相当的客观性。而且，在我们看来，这也是保持解释结果客观性的核心要素。
再次，正如陈金钊所说，“成文法以外的客观因素也是限制主观随意的因素。尽管任何成文法只要不被废除都要不断的被解释下去，但在解释法律时的社会需要仍是限制主观性的客观因素。因此我们解释法律时还不能仅仅考虑到规则内的客观性，还应考虑到社会现实需要所反映出的客观性。”[13]另外，我们认为，合宪性要求所体现的法制、诚信、公平、权利义务平等以及正义、良心等也是排除法官主观性寻求客观性的有利因素。
也许置疑者们仍不满足我们的答复，认为即使经过上述排除的情形，主观性因素还是大量存在的。我们认为，由于法律这一土壤本身就呈现出主观性的品格，若想在呈主观性的土壤上培育出完全客观性的作物，除非变异（在可预期的未来很长一段时间内，我们的社会背景都不具备这种条件），是不可能发生的。因此，法律解释学的发展是一个自身不断客观化而且永远也不可能客观化的过程。但是，正如哲人们常讲的，尽管地球是圆的，建筑师并不因此放弃在地球上划直线的努力一样，我们法律解释学人亦会全力以赴的去追求解释结果的客观化。
王群，单位为山东大学法学院。孔维慧，单位为山东大学法学院。
【注释】
[1][2][3]粱慧星。民法解释学[M].北京：中国政法大学出版社，2000.31-32.
[4][5]张文显。二十世纪西方法哲学思潮研究[M].北京：法律出版社，1996.129-130.
[6]管金伦。法官的法解释[M].山东：山东人民出版社，2003.216.
[7]陈金钊。法律解释的哲理[M].山东：山东人民出版社，1999.54.
[8]桑本谦。法律解释的困境[J].法学研究，2004（5）：15-17.
[9]「美」波斯纳。法官如何思考[M].苏力译，北京：法律出版社，2009.45.
[10]梁迎修。法律方法的功能及其局限。200年全国法学方法论论坛第一届学术研讨会论文集[M].北京。
[11]「美」卡多佐。法律的成长、法律科学的悖论[M].董炯、彭冰译，北京：中国法制出版社，2002.
[12]孔祥俊。法律规范冲突的选择适用与漏洞补充[M].北京：人民法院出版社，2004.
[13]陈金钊。法律解释的哲理[M].山东：山东人民出版社，1999.111.
【参考文献】
{1}在法治国家，这绝对是无需宣传的，这就像“买东西要付钱”一样，是一种基本常识。
{2}其实，我们成为法律人，本身就承认了法律一词的广义性，否则就会出现“法学人”，甚至“法人”等荒唐的称呼。
