殷守革：行政和解的兴起及其法治化逻辑

    摘要:  行政往往具有单方、命令、强制、优先和刚性的特征，依法行政是其本色。行政若进行和解，则价值与风险共存。它除了具有降低行政成本和提高执法效率等正面功能外，但也可能放纵行政相对人的违法行为以及损害公共利益。除此之外，行政和解与依法行政、职权法定原则以及行政权不得任意处分和让渡之间存在着一定的紧张关系。2015年初，经国务院批准，我国证监会公布了《行政和解试点实施办法》（简称《行政和解办法》），并于同年3月29日起施行。这是我国第一次在制定法中规定行政和解制度。虽然行政和解在现代执法实践中运用得越来越多，也越来越广，并且其品格鲜明、功用特殊、成效显著，但其不规范、少依据、多争议的问题比较突出。尤其是行政和解的适用条件，行政和解金的监管和使用，行政和解中行政优先权的行使限度，行政和解协议的强制执行方式以及行政和解的诉讼审查结构等方面的问题也较为明显，故须将其纳入法治轨道加以规范地运用。
    关键词:  行政和解；行政和解协议；行政和解金
    一、国家治理现代化呼唤行政方式创新
    党的十八届三中全会提出：“全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化。”党的十八届四中全会进一步提到，全面推进依法治国，必须“促进国家治理体系和治理能力现代化。”党的十九大也指出：“全面依法治国任务依然繁重，国家治理体系和能力有待加强。”可见，推进国家治理体系和能力现代化既是全面深化改革的总目标，也是全面实现依法治国的必由之路。这必将对我国的法治建设以及社会主义现代化建设事业，具有重要和深远的意义。
    推进依法治国，实现国家治理现代化，具体到行政法制领域，须通过创新行政方式以实现有效治理。在行政法上，行政管理方式主要包括两种类型。一种是刚性行政方式，另一种是柔性行政方式。一般而言，刚性行政方式主要包括行政处罚、行政强制等，其主要表现为单方性、强制性、命令性和高权性。通过此类行政方式，虽然能快速维护行政秩序和实现公共利益，但也容易损害行政相对人等其他主体的合法权益，从而造成社会的动荡和秩序的紊乱。“当下，转变行政方式，实现行政执法的民主化、精细化、科学化，已成为推进国家治理体系与治理能力现代化的重要内容和时代要求”。
    “行政机关在行政方式上的革新应该是近来行政改革的最大亮点。”在新时代背景下，行政主体除了适用刚性行政方式外，更多是采用柔性行政方式来进行国家管理和社会治理。但行政法主要对刚性行政方式关注较多，对作为现代治理工具的柔性行政方式却关注较少。应当根据行政法的民主化趋势，不断加强对柔性行政方式的重视。“当下我国的行政执法与往昔的行政执法样态已有且将继续出现很多、很大的不同。”改革开放30多年来，我国行政法制建设取得了举世瞩目的成就，但也存在一些问题。随着行政方式从单方命令型向契约合作型转变，现代行政治理愈发凸显出对创新行政方式的渴望。虽然刚性行政方式在现代行政管理中依然发挥着十分重要的作用，但这种行政方式主要体现为消极行政、管理行政和高权行政，进而缺乏民主性、合意性和灵活性，必须针对刚性行政方式进行民主化改造，以此促进政经协调发展，建设和谐社会。
    二、柔性行政方式的广泛运用引起执法方式变革
    “随着改革开放的不断深入，柔性化的行政方式在构建和谐社会中发挥着越来越重要的作用。” 柔性行政方式主要包括行政指导、行政合同等，这些行政方式是现代行政法学的重要范畴，在当下行政执法和行政服务过程中运用的越来越多，也越来越广，并且其品格鲜明、功用特殊、成效显著，但不规范、少依据、多争议的问题也较突出，故须将其纳入法治轨道加以规范地运用。对此，高层领导决策机关早已提出了明确要求。
    国务院于2004年颁布的《全面推进依法行政实施纲要》提出，要“充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用。”2015年颁布的《中共中央国务院关于深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作的指导意见》提出，要“综合运用行政指导、行政奖励、行政扶助、行政调解等非强制行政手段，引导当事人自觉遵守法律法规，及时化解矛盾纷争，促进社会和谐稳定。”2015年由中共中央、国务院颁布的《法治政府建设实施纲要》也提出，要“创新行政方式……推广运用说服教育、劝导示范、行政指导、行政奖励等非强制性执法手段。”2012年1月1日起施行的《行政强制法》也做出了与上述要求类似的规定：“采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。”因此，如何将上述政策要求和法律原则贯彻到行政管理和监管执法工作实务中，是我国推动行政法制健康发展的一项重大课题。“具体来说，在我国行政法制建设进入民主化、精细化、高效化发展进程中，在深入推进依法行政、加快建设法治政府的大背景下，我们讨论改善行政执法工作的课题，需要有新思维、新模式、新举措”。
    “社会的发展使得行政机关行政管理的手段多样化。”近年来，柔性行政方式在我国行政实践中的使用日益广泛，并且产生了良好的政治效果、法律效果和社会效果。但如认识不深、处理不好，也会表现出不自觉、不规范、正负面效应交织、法治化程度较低等问题，应将其纳入法治轨道并形成刚柔并济的格局。同时，迄今国内外对柔性行政方式的研究不多且权威成果较少，更需要加大研究力度。而行政和解是一种不同于传统行政执法模式的新思维，其在现代行政实践中发挥的作用也日益重要。因此，对作为一种现代柔性行政方式典型代表的行政和解的关注和研究也就理所应当。
    三、行政和解的兴起及其所引发的问题
    维护行政秩序，实现公共利益，一方面需要通过行政主体依法行政，惩治各类行政违法行为；另一方面需要及时弥补因行政违法行为给相关主体造成的损害。传统行政方式以行政主体的命令为单一向度，行政主体以单方、强制和命令的手段对行政相对人作出行政行为，行政相对人处于一种被动、消极和服从的地位。更为严重的问题是传统行政执法模式很少甚至没有考虑到受违法行为损害的第三人利益。行政主体对行政相对人的违法违规行为进行惩治后，受行政相对人损害的第三人利益没有得到应有的维护，第三人只能通过民事诉讼的私权救济寻求权益保障。显而易见的问题是第三人通过民事途径寻求救济往往面临维权成本高、效率低、举证难以及时间长等问题，并且在经济性规制领域和社会性规制领域的维权更为艰难。
    面对这一问题，境外较多的国家和地区采用行政和解制度，较好地兼顾了行政执法目的与第三人损害补偿两方面的效果。行政和解主要是通过行政主体与行政相对人达成行政和解协议的形式，明确双方主体之间的权利义务关系，行政相对人通过交纳一定的行政和解金用于补偿利益受损者的损失。从这个意义上来说，行政和解是一种兼顾对违法违规者制裁和对利益受损者进行补偿的行政方式。此外，行政和解还表现在行政过程中改变了行政相对人的被动地位，行政主体与行政相对人形成了一种双向互动的态势，是一种柔性化的行政方式。与此同时，行政和解的目标是行政主体与行政相对人签订行政和解协议，在行政和解协议签订过程中，行政相对人的法律地位和程序权利得到了充分重视，是行政民主化的进一步发展。基于此，行政实务界尤其是证券期货等经济性规制领域和社会性规制领域一直呼唤引入行政和解制度。
    和解是行政法制革新的亮点之一。 2015年初，我国证监会正式对外公布了《行政和解办法》，这是我国第一次在制定法中规定行政和解制度。《行政和解办法》对行政和解的定义、适用范围和条件、实施程序、行政和解金的管理与使用等内容进行了较为详细的规定。笔者对于我国证监会在证券期货领域推出行政和解制度并不感到意外，因为我们可以从下列情形中发现一些踪迹。
    早在2006年9月，《关于预防和化解行政争议健全行政争议解决机制的意见》就指出：要“积极探索和完善行政和解、行政诉讼和解制度。”2013年8月，时任我国证监会主席的肖钢明确提出，要在证券期货领域“建立行政执法和解制度。”2013年底，《关于进一步加强资本市场中小投资者合法权益保护工作的意见》指出，要“探索建立证券期货领域行政和解制度，开展行政和解试点。”2014年1月，肖钢指出要积极探索行政和解执法新模式，推进开展行政和解执法试点工作。2014年底，我国证监会发布《行政和解试点实施办法 （征求意见稿）》，经过征求意见和进一步酝酿，于2015年2月正式对外公布了《行政和解办法》。而令笔者感到意外的是该《行政和解办法》所定义的行政和解与理论界和实务界的认知存在较大差异。在行政法上，与和解有关的概念主要有行政复议和解、行政诉讼和解、行政执行和解、行政执法和解以及行政和解等，且上述概念之间存在一定的混淆甚至是误用，从而导致实务界未能在科学和正确的理论指导下积极运用行政和解制度，而理论界对行政和解实施情况的关注也明显不够。
    无论是实务界还是理论界，至今仍有很多人对行政和解还不大了解，甚至还有人对行政和解依然持否定态度，这显然不利于加强和改进行政和解，不利于行政和解的运用。特别是在建设社会主义法治国家以及推进国家治理体系和能力现代化的背景下，如何正确认识行政和解的概念、法律属性、功能以及基本原则？行政和解在执法体系中是否具有容许性以及在行政法上是否具有正当性？部分国家和地区行政和解的做法、特点如何？行政和解的适用条件、风险控制以及监督救济如何？行政和解协议的效力以及行政和解中行政优先权的行使限度如何？对于这些极为重要但又存在认识误区的问题，必须在法治的框架内进行全面、系统和深入地思考。同时，还要运用过程论的视角，从实体法、程序法以及监督救济法的角度认真研究这些问题，以确保将行政和解在法治的轨道上运行。
    四、行政和解符合现代行政法治的基本理念
    行政和解不同于行政行为。行政行为是一种单方、命令、强制和刚性的执法手段。而行政和解是一种双方、合意、协商和柔性的行政方式，其是在事实或法规范不确定时，通过行政主体与行政相对人的让步和妥协，以达成行政和解协议的形式，明确双方主体之间的权利义务关系，从而结束行政程序、终结整个案件以及最终实现治理的目标。因此，行政和解是应对和解决行政实践中存在的事实或法规范不确定时所能提供的一种具有法律意义的程序选择及结案机制。
    行政和解通过行政主体与行政相对人达成行政和解协议的形式来实现治理。作为公私合作的一种新形态，其潜藏着一定的执法优势，通过协商和沟通的柔性方式实现了行政相对人权益、第三人利益及公共利益的全面关照。作为执法实践中已经存在并且逐渐得到广泛运用的制度，行政和解是执法体系的重要组成部分，也是国家治理现代化的重要体现，具有丰富和完善行政治理体系的功能。因此，行政和解顺应了现代市场经济迅速发展以及行政民主化水平不断进步的趋势，符合现代行政法治的基本理念。
    五、行政和解纳入法治轨道的必然性
    行政和解是一种价值与风险共存的制度。它除了具有降低行政成本和提高执法效率等正面功能外，但也可能放纵行政相对人的违法行为以及损害公共利益。
        
    除此之外，行政和解与依法行政、职权法定原则以及行政权不得任意处分和让渡之间存在一定的紧张关系。虽然行政和解在现代执法实践中运用得越来越多，也越来越广，并且其品格鲜明、功用特殊、成效显著，但其不规范、少依据、多争议的问题比较突出。尤其是行政和解的适用条件，行政和解金的监管和使用，行政和解中行政优先权的行使限度，行政和解协议的强制执行方式以及行政和解的诉讼审查结构等方面的问题也较为明显，故须将其纳入法治轨道加以规范地运用。
    行政和解是在现代市场经济迅速发展、行政民主化水平不断提高以及国家治理现代化背景下出现的一个重要且复杂的行政现象。其涉及到方方面面，有许多问题特别是行政和解的正当性、风险控制以及监督方式等方面的问题都需要系统和深入地加以研究。
    行政和解在立法以及执法中的出现不是偶然。行政主体运用行政和解进行治理，必须在法治的轨道上进行，切实遵守实体法和程序法的约束，并接受监督救济法的制约，其目的在于控制和避免行政主体滥用行政和解，以实现行政相对人权益、第三人利益及公共利益的全面保护。
    注释:
    ［］中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定［N］.人民日报，2013-11-16（001）.
    ［2］中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定［N］.人民日报，2014-10-29（001）.
    ［3］决胜全面建成小康社会夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告［N］.人民日报，2017-10-28（001）.
    ［4］参见莫于川，等.柔性行政方式法治化研究——从建设法治政府、服务型政府的视角［M］.厦门：厦门大学出版社，2001:14.
    ［5］莫于川，等.行政执法新思维［M］.北京：中国政法大学出版社，2017：450.
    ［6］陆伟明.服务行政法论［M］.北京：中国政法大学出版社，2012：17.
    ［7］莫于川，等.行政执法新思维［M］.北京：中国政法大学出版社，2017：引论：3.
    ［8］参见莫于川.政府法律顾问的时代使命与角色期盼［J］.广东社会科学，2017（1）：233.
    ［9］参见莫于川.“城管换装”之法文化意蕴［N］.民主与法制时报，2017-03-16（007）.
    ［10］阎磊.行政契约批判［M］.北京：知识产权出版社，2011：中文摘要：3.
    ［11］国务院.全面推进依法行政实施纲要[Z].国务院公报，2004（16）.
    ［12］中共中央国务院关于深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作的指导意见[Z].国务院公报，2016（2）.
    ［13］中共中央，国务院.法治政府建设实施纲要(二〇一五—二〇二〇年)[Z].国务院公报，2016（1）.
    ［14］《中华人民共和国行政强制法》，第5条.
    ［15］莫于川，等.行政执法新思维［M］.北京：中国政法大学出版社，2017：引论：3.
    ［16］张世信.行政法总论［M］.上海：复旦大学出版社，2002：246.
    ［17］参见莫于川.政府法律顾问的时代使命与角色期盼［J］.广东社会科学，2017（1）：233.
    ［18］参见肖钢.积极探索监管执法的行政和解新模式［J］.行政管理改革，2014（1）：4.
    ［19］参见证监会详解资本市场法律法规制度，已草拟证券期货行政执法和解试点方案[N].证券日报，2014-11-01（A01）.
    ［20］参见杨建顺.中国行政规制的合理化［J］.国家检察官学院学报，2017（3）：85-87.
    ［21］参见莫于川.协调和解是行政法制革新的亮点[N].法制日报，2007-04-10（003）.
    ［ 22］参见中国证监会《行政和解试点实施办法》.同月，为配合《行政和解办法》的实施，中国证监会会同财政部共同制定了《行政和解金管理暂行办法》，对行政和解金的管理和使用等内容进行了具体规定。参见中国证监会，财政部《行政和解金管理暂行办法》.
    ［23］ 《中共中央办公厅国务院办公厅关于预防和化解行政争议健全行政争议解决机制的意见》.转引自江陵，卢申伟.和谐语境下的权力运作——行政和解制度探析［J］.行政法学研究，2012（1）：44.
    ［24］肖钢.监管执法：资本市场健康发展的基石［J］.求是，2013（15）：31.
    ［25］国务院办公厅关于进一步加强资本市场中小投资者合法权益保护工作的意见[Z].国务院公报，2014（1）.
    ［26］参见肖钢.积极探索监管执法的行政和解新模式［J］.行政管理改革，2014（1）：4.
    作者简介：殷守革，法学博士，山西大学法学院讲师。
    文章来源：《成都行政学院学报》2019年第3期。