金自宁：现代法律如何应对风险

    一、卢曼的理论关怀与本文的问题界定
    人在自然中生存。自从这个世界有了人类，自然环境就不可避免地会受到人类活动的影响。
    只是，在近代工业革命之后，有了现代科技的武装，人这个既没有鹰的眼睛、也没有豹的速度和熊的力量的脆弱生灵，拥有了前所未有的能力，可以史无前例地“征服”和“控制”自然，以满足种种必要及不必要的需求和欲望。问题是，这种能力的增加并不必然伴随“能力越大责任越大”的相应制约。于是，我们就来到了这个贝克(Ulrich Beck)所谓的“风险社会”，[1]也就是吉登斯(Anthony Giddens)所谓的“失控的世界”。[2]
    置身于这样的世界，人们不能不意识到：工业技术在带来“物质享受极大丰富”的同时，也带来了空前的“威胁”——生态风险就是其中最突出的部分：环境污染、资源耗竭、人口过剩、物种急剧消失以及气候反常变化等等。二十世纪六七十年代，随着街头抗议、议会游说、绿色组织的民间活动等环境政治运动在全球范围内兴起，生态风险终于成为被普遍关注的社会议题。
    正是在这样的背景下，著名社会学家卢曼（N.Luhmann）于二世纪八十年代中期发表了《生态沟通》[3]一书，加入了对人类社会如何应对生态风险的讨论，——用卢曼自己的话来说，加入了就生态危害问题而展开的社会“沟通”。
    《生态沟通》的德文版，与贝克的《风险社会》同一年（1986年）发表；与后者一样属于最早突破现代学术分科的视野局限，将风险议题从自然科学领域引入社会学科领域的著作。
    《生态沟通》是沉迷于宏大、抽象理论的卢曼少见的一部以具体现实问题为主题的著作。卢曼对现代社会的研究几乎是无所不包的：[4]法律、政治、经济、艺术、宗教、信任、权力以及“作为激情的爱”[5]。所有这些研究都以建立一种普遍的社会理论(a universal theory of society)为目标。用《纪念尼克拉斯.卢曼》[6]一文中的话来说，“他关注的主题是作为整体的社会，而他的热情在于理论。”不那么精确地说，他是那种“抬头仰望星空”而不是“低头注意路面绊脚石”的学者。这样的学者，居然会屈尊关注“生态危机”这一俗世之中的“热点问题”——这也许可以说明：现代生态问题的严重性和重要性，已经达到令人不能不为之动容的程度了！
    虽然讨论的是一个具体的现实问题，《生态沟通》一书和卢曼卷轶浩繁其他著作一样，其基本关怀仍在于确立抽象的一般理论。由此，在《生态沟通》一书中，“生态风险”问题被卢曼当成一个例证，用于说明贯穿了其几乎所有著述的基本理论关怀，即从结构-功能的角度整体把握现代社会的结构性特征。在他看来，现代社会最基本的特征就是从结构上分化成不同的功能系统；许多问题，——生态风险只是这许多问题中因其显著重要性而特别引人注目一个而已，——之所以难于得到解决甚至无法得到解决，恰恰就是因为我们忽略了现代社会这一结构性特征。这就是为什么卢曼在《风险沟通》一书一开始就批评社会学的“自我设限（abstinence）”，即将生态风险的根源局限于社会系统内部，而没有看到社会系统的环境，没有看到“所有系统内部的问题最后都要追溯到系统与环境的区分。”（P2）
    相形于卢曼对宏大理论的偏好，本文所关心的问题，即现代法律如何应对生态风险，是一个较为有限的问题。因为选择聚焦于法律系统，卢曼在《生态沟通》一书中对其他功能分化系统，如经济系统、宗教系统、科学系统、教育系统等的讨论，在本文中将退隐不现，只具有“类比”的参考意义。虽然，以卢曼基于“对观察的观察”[7]的宏大社会系统理论为知识背景，我们在本文中也并不能忘记，生态风险问题，即人类社会与其自然环境的关系问题，归根结底，并不是这个社会子系统或那个社会子系统内部的问题，而是社会系统与环境的区分和差异问题。
    就本文所关心的问题而言，卢曼在《生态沟通》一书中对现代法律系统的讨论，具有特别的启发意义。这首先是因为，当代研究生态风险的最有影响的作者们，如贝克和吉登斯，虽然都不会忽略现代法律在应对生态风险中的作用，却很少专门讨论这一点；卢曼对现代法律如何应对生态问题的讨论因而属于少有的例外。而且，卢曼曾从弗莱堡大学获得法学学位（1949年），毕业后又曾长期从事公共行政方面的法律实务工作；[8]因此，我们完全有理由期待在卢曼的著述中看到一位训练有素的法律专家形象。另外，卢曼以“社会学中的黑格尔”而闻名于世，其理论体系庞大内容艰深，使读者常有望洋兴叹不知从何着手之感；而相比《生态沟通》一书中涉猎广泛的其他内容，作为与卢曼一样受过法学训练的读者，也就是与卢曼一样曾受“法律自主性与开放性”悖论困扰——相关争论文献在法学领域可谓铺天盖地避无可避——的读者，应该更容易进入其有关法律的讨论。[9]
    因此，本文选择从卢曼对法律的讨论入手，带着如下问题与卢曼一起思考：现代法律如何应对生态风险？
    二、卢曼眼中的法律：功能与结构
    （一）法律的功能：稳定规范性预期
    法律在古代文明中亦存在。[10]从古至今，社会由简单走向复杂；相应地，法律从具体走向抽象，以便通过灵活解释以适应不同的情况；同时，法律的表现形式也发生着从古代自然法到近代理性法和当代实证法的变化。[11]在这个演变过程中，法律一直具有维持“规范性预期”的社会功能。[12]只不过在“功能分化”尚未发生之前，法律提供规范预期的方式与习俗或信仰还无法区分开来。当且仅当法律在历史演化中形成独特运作机制因而能够自成一体之后，它才开始独立承担稳定规范性预期的功能。
    在此，需要特别强调的是，规范性预期不同于认知性预期或学习性预期。[13]规范性预期，是一种对“应当如何”的预期，是那种即使后来事实令人失望也能够被坚持的预期。而认知性预期，是一种对“实际上会如何”的预期，一旦后来事实令预期落空，就会被抛弃或修正——认知性预期会从事实中学习，而规范性预期不会。换句话说，规范性预期具有对抗现实的稳定性：当实际发生的不合规范预期时，亦会出现失望，但规范预期本身并不因此就被打破了。
    运用法学上效力与实效的区别可以很好地理解这种“规范性”的意义。一般适用的法律规范可能造成个案不公正的结果，一些法律规范并不总能得到彻底执行。“在观念和物质这两个方面，法律系统都没有达到尽善尽美。”[14]但是，这些都是法律的实效问题，而不涉及法律的规范效力。法律的规范效力并不取决于法律在某个具体情形中是否得到了不折不扣的执行。
    （二）法律的功能实现：符码化
    卢曼认为，现代法律是功能分化了的现代社会系统之诸多子系统之一；[15]他将功能分化与各功能分化系统的自主性联系起来：“这种制度安排要求每个子系统都具有完全的自主性，因为没有任何其他的子系统能够在功能上代替它。”[16]
    然而，即使在功能已经分化了的现代社会，也不能否认的事实是：现代社会中的法律，除了稳定规范性预期，还可以同时提供许多他种服务，如解决纠纷或者管制行为；[17]另一方面，提供规范性预期并不是法律系统所专有的功能，宗教、道德等看上去已经衰败但仍继续存在的系统，其运作亦包括提供一定的规范性预期。
    所以，卢曼所谓的法律功能的不可替代性，并不能仅仅从功能的内容，即“稳定规范性预期”来理解，还应当加上“符码化”运作这一独特的功能实现机制。“没有任何其它的系统是在这一符码下运作的。”（P64）
    在卢曼那里，二值符码是所有社会分支系统运作的基本结构，应用不同二值符码进行不断的区分是社会分支系统运作的基本方式。法律系统所特有的二值符码是：合法与不合法的区分。法律系统的全部运作就是合法/不合法符码的应用。法律系统就是一个通过区分和判断合法/不合法而形成，并因合法/不合法符码的不断使用而持续存在的系统。
    合法/不合法符码的应用要求回答特定行为合法还是不合法的问题。这种回答不能是任意的，而必须依据一定的标准。这个标准不是别的，正是法律规范。在法律系统内，只有依据法律本身而不是依据别的什么规范，才能判断什么是合法、什么是不合法。或者说，只有法律本身才是法官判决正确与否的判断标准。政治的标准、道德的标准，都不能担当这一角色。用卢曼的话来说：“只有法律自己才能说什么是法律”。[18]
    这，看上去像是同义反复。而在卢曼那里，恰恰是这种同义反复式的规定，揭示了法律系统运作的自成一体性，或者说，标志出了现代法律系统的“自主性”或“自治性”[19]。
    （三）法律自主性问题及其“卢曼式”解决：条件程式
    问题在于，从“只有法律规范才是合法/不合法判断的标准”这一角度理解法律系统的自主性，是一种局限于法律系统“内部”的观察，无法解释法律系统与其“外部”环境的关系。
    当我们开始考虑法律系统与其外部环境的区分与关联时，就会发现，上述“自主性”，并不能否定如下事实：法律系统与系统“外部”环境之间存在互相影响与作用的关系。——正是基于对此事实的不同认识，法律的自主性已经成为现代法学界聚讼纷纭的难题之一。
    法律是一个闭合体系吗？法律能够提供确定性吗？经过法律现实主义[20]的洗礼之后，面对这类问题，极少有法学研究者胆敢简单地说“是”，但也很少有人愿意轻率地说“不”。至于符合经验、常识和直觉的谨慎答案：法律既自成一体又具开放性，法律既具有稳定性又具有“与时俱进”的适应性，看起来又像是在和稀泥。
    究竟应当如何理解法律自主与开放、稳定与适应之间的张力？如果我们不能放弃这彼此拉扯的两端中的任一端，那么就应当追问：在什么意义上，法律系统是自成体系并具有稳定性的？在什么意义上，法律系统又是具有开放性并可以学习适应的？
    正是在这里，卢曼通过提出如下著名论断而做出了独特贡献：[21]法律系统在运作上是闭合的，但在认知上是开放的。（P64）
    法律系统的运作，即合法/不合法符码的应用，之所以是闭合的，是因为如前文所述，其合法/不合法判断的标准只能是法律系统内部的规范。这种规范上的闭合，是法律系统之所以自成一体，区别于其他系统（如政治或道德系统）的标志和条件。
    另一方面，在依据法律规范进行合法/不合法的判断过程中，会有认知的因素加入。而对“事实会如何”的认知，具有开放性。如前所述，认知性预期可以从“经验”中学习，也即可以随着实际情况的变化而不断调整。
    卢曼借用法律人熟悉的“如果(if)……那么(then)……”这一条件程式[22]来说明这两方面的结合。这种程式允许“外来”的信息作为认知因素进入，但又不会破坏法律系统由合法/不合法符码决定的统一性（identity）(P45)，从而可以将法律系统的闭合性与开放性结合起来。
    这里的关键在于：在法律运作的条件程式中，进入法律系统内的“外来”信息，是法律系统依据规范而选择和重构过的信息。只有法律可以处理的事实、或者说会影响到法律规范适用结果的事实，才是法律系统内的“事实”。法官在判决时不会考虑“与法律规范无关”的事实；法官在做出裁判时，考虑某一特定信息的方式、对该信息意义的理解，也与法律系统之外的主体（如经济系统中的商人），对该信息的考虑方式和理解是不一样的。那些法律系统无法处理的信息，或者说通常所说与法律无关的事实，对法律系统是“不可见的”。
    三、现代法律“眼中”的生态风险
    （一）法律系统只能“有限认知”生态风险
    先有功能分化了的、独立的法律系统存在；之后，才有“法律系统应当应对的”生态风险出现。或者说，在人们才普遍认为法律应当针对生态风险“做点什么”之前，法律系统已经作为运作上闭合的社会功能子系统分立很久了。这种先后顺序作为既定的历史事实，意味着：在“认知”生态风险时，法律系统受限于它自己特有的功能及与此功能相适应的、特定的运作机制。
    也就是说，人们普遍关切的生态风险，对于法律系统而言，属于诸多“外来”信息之一。如前所述，对于包括生态风险相关信息在内的所有的“外来”信息，法律系统在认知上虽然是开放的，但却并不是“全知的”。
    首先，法律系统看不见它“不能看见的”。这意味着，某些一般人认为极其重要的生态风险，对法律系统而言，很可能是“不可见的”。假如某类生态风险，在实证法上完全“无法可依”，合法/不合法符码对之完全无法应用；那么，这类问题就会被排除在法律系统之外，
    法官、律师和当事人根本不会视之为法律问题。比如说，一场非人为原因引发的火山爆发，可能会在传媒界引发“集体狂欢”式的追踪报道，但法律系统却可以“理所当然地”置身事外、完全无动于衷。
    第二，法律系统在“看见”时，也只能使用法律系统“自己的眼睛”来看。这意味着，法律系统有着自己“观察”事实、理解信息意涵的独特方式，不同于政治和经济等其他功能系统的方式。这种方式取决于其独特的运作机制，即前文所述应用合法/不合法符码时使用“如果……那么……”条件程式。比如说，一场由化工厂原料泄漏造成的河流污染事故，可能同时引起法律系统和传媒系统的关注。但法律系统关心的是这一事故在法律上的可归责特性；而传媒系统，关心的是“新闻价值”，即整个事件过程中是否有因“新奇”、“新颖”而会吸引公众注意力的因素。
    在这里，我们看到的是：自成一体的法律系统与其环境之间的界线，并非不可以穿越。只是，这种穿越必须以特定方式，——也即应用符码以及条件程式的方式——进行。
    需要补充说明的是：理论上，我们可以把法律系统对外来信息的这种选择分为两个层次，一是“选择”某些信息，而无视另外一些信息；二是对“被选中”的某些信息的意涵“选择”这种理解而忽略另种理解。但在实际运作中，这两类“选择”是一次性完成的。[23]选择这些信息而不是那些信息，正是因为在法律系统“眼中”，这些信息而不是别的信息具有“法律意义”。
    （二）过少和过多的“共振”
    法律系统与其环境之间，因前述“边界穿越”而产生的关联，是一种具有选择性的特殊关联。无论是演化论中“生存者”对环境的“适应”，还是控制论上环境与系统之间的“输入-输出”关系，都很难突出这种关联中源于系统内部自成一体运作的“选择性”。因此，我们看到，卢曼拒绝了“适应”和“输入-输出”这些表达，转而从物理学中借用了“共振（Resonance）”这一术语，[24]宣称分化了的诸社会系统与外部环境之间“只有基于它自己特有的频率才能产生共振”，而社会系统（包括法律等子系统）居然会对生态风险产生共振，是一件“概率极低的事”（P16）。
    对于生态风险，亦即使人类因自己对环境的利用而损害自己生存和生活的前提条件这一问题，法律系统以“共振”方式作出的回应，因为受到这种“选择性”的约束，可能在不同意义上是“过少”或“过多”的。
    在法律系统基于有限认知能力而“选择”或“过滤”外来“声音”的意义上，可以说，法律系统对生态风险的共振可能是“过少的”。在环境意识高涨的今天，公众往往对法律系统面对生态风险时的“迟缓”和“不足”的反应多有抱怨。
    在系统的“特有频率”之内，法律系统又是高度敏感的，其对生态风险的“共振”也可能因此而“过多”。例如，政治系统在公众压力下通过“过度反应的”环境立法，法律系统将忠实地与之保持“共振”，哪怕公众已经恢复理性，只要该立法未被废止，仍会被法律系统当作有效规范而予以执行。
    作为功能分化系统，法律就是这样对生态方面的危害做出反应，用卢曼的话来说，“没有什么事先保障这个反应会是合比例的或卓有成效的（causally successful）。（P66）”
    值得特别指出的是，在现代社会分化为不同功能子系统已经成为既定事实的情况下，作为功能分化系统的法律，其外部“环境”，不止包括了社会系统的环境（如包括生态意识在内的心理系统）[25]，也包括了其他社会子系统（如政治系统和经济系统）。也就是说，通常所谓各系统之间的“互动”，其实仍是以“系统-环境”之间“共振”的方式发生的，仍会受到前述“选择性”的约束。
    正是这一事实使得“共振”问题更加复杂了：这些功能子系统不仅以社会系统的环境为环境，同时还彼此互为环境；每一子系统与自己环境的选择性“共振”，都可能被其他子系统当作自己环境中无意义“噪音”或有意义“信息”。这样，某一功能子系统对于环境的“共振”，就有可能在社会系统内因子系统之间循环往复无穷无尽地互相激荡而发生“效果爆炸”（effect-explosion）。(P20)
    然而，给定现代社会系统功能分化以及相应的各子系统自成一体的运作机理，基于有限的认知能力、过滤某些与生态风险相关的“声音”，而与另外一些“声音”共振，这，就是法律系统对当代生态风险惟一可能的反应方式，对功能分化的法律系统而言，并不存在什么“更恰当”的别种选择。
    四、生态风险“改变”现代法律？
    以卢曼的功能分化系统观看来，法律系统自成一体运作的闭合性，使其具有相当强的抵抗“外来”干扰——包括应对生态风险的社会压力——的能力。在那些希望现代法律能够更有效地回应态风险的人看来，这一特性是可恶的障碍：当代生态风险研究者，尤其是环境法学者，纷纷指责传统法律结构不能适合解决生态风险的需要，倡导“改变”法律甚至来一场“法律革命”；[26]当代环境法实践领域，似乎也不乏与学者们这类倡议呈呼应之势的诸般努力。这类努力明显朝向使现代法律实质化的方向，而在卢曼看来，这就意味着在现代法律中扩大不同于条件程式的目的程式的应用。
    （一）由条件程式转向目的程式？
    卢曼多处论及条件程式与目的程式（purpose-oriented programmes）的不同。[27]条件程式是规范取向的，其中“对”或“错”的判断依据既定规范的不同而不同；而目的程式则是结果取向的，以实际成败论对错。条件程式的典型适用是司法裁判，评价裁判正确性的标准是裁决时有效的法律规范，而不是该判决在后来是否得到了实际执行。目的程式的典型适用是意向性（intentional）决定，如企业的投资决定，若随后实际发生的事情表明此决定给企业带来了赢利，就可以说当初的决定是“对的”，否则，就说当初决定“错了”。可以看出，两种程式最大的差异在于：目的程式的应用本身决取于对未来的预测，而条件程式的应用则不。
    法律系统中，“如果……那么……”的条件程式是为合法/不合法的二值符码服务的：如果某种情况发生，那么，法律就依据规范宣布其合法或不合法。无论被法律认定为合法或不合法的情况在实际上出现还是不出现，都不会动摇法律所提供的“规范性预期”。法律并不需要、也不可能事先确定所规定的这种情况实际上会发生还是不会发生。
    当然，这并不能排除人们想方设法将法律当作达成某些“实质目标”的工具，并且有时似乎能够成功。比如，法律规定某种破坏环境的行为违法或加重原已被界定为违法的某种生态破坏行为的法律责任，可能会显著减少甚至杜绝此种破坏环境的行为。但是，需要注意的是，总是存在另种可能性，即这样的结果也可能不会出现。这说明，以法律为工具达成实质目的尝试是否能够成功，并不是单单取决于法律本身，而是依赖于许多法律以外的因素。在法律系统内部，没有什么可以保证这类实质性的目标一定会达成。
    然而，在新兴的环境法领域里，人们经常谈论“协调环境保护与经济发展”之类的立法目的，也有许多人有意无意地支持在环保领域确立更多“结果取向”的规则，从几乎没有争议的、对地方官员的环境绩效考核，到引发一些疑虑的无过错责任原则的出现与扩张，[28]到意见极其分裂的、是否应当基于“风险预防原则”而更多限制科学研究和新技术应用的自由[29]……
    正是在这里，卢曼观察到：而在《生态交流》一书中，卢曼也的确提到了，为了回应生态风险，环境法律中由“恣意的决定和含糊又空洞的准则混合而成”的、由行政官僚而非法院强制实施的“环境规制法”大大增加了（P74）。相应地，与环境风险有关的法律决定中，“恣意成分显著增加了”；特别是在确定环境风险的基准线或门槛、明确接受风险意愿或对风险的容许水平、权衡互相冲突的环境相关利益三个方面，由于缺乏“共识”，[30]——科学的、伦理的或政治的“共识”——相关的决定看上去只能是“任意的”。（P68-69）很明显，法律决定这种恣意的增加，损害了法的安定性，损害了法律提供规范性预期的功能，——用卢曼的话来说，使法律结构“变形”（deform P75）了。
    归根结底，人，并不拥有预知未来的能力。因此，我们对未来的“预期”，总是存在失望的可能性。在这个意义上，在与未来不确定性面前，“结果取向”的立法是对法律系统的误用——用卢曼的话来说，“其中法律被误用来传达安全可靠的印象，而事实上能够得到的只是各种合理的推测”，这种做法“定位于结果的倾向性在很大程度上并不会达到其目的”；并且因为扰乱了一个有独立运作机制的系统，而“将会产生出各种意想不到的副作用”，而应付这些层出不穷的意外后果会使法律系统内部复杂性急剧增加，显现“不堪重负”的种种症状。[31]
    （二）引入第三值？
    生态领域里前述不确定性问题，由于缺乏“共识”，无论法律系统如何决定都无法避免被指责为“任意”。对此，现代民主法治国里的法律人有一种惯用的处理方式：“这是政治问题，应当交由民主决策”。在卢曼看来，这是在法律系统的二值符码之外，引入了合法与不合法符码之外的“第三值”（P73），即“政治”。“政治”，在这里标示的，是既非合法亦非不合法的第三种情况，或者说，合法性待定的问题。
    现代法律人很容易相信：通过把生态风险相关的一些棘手问题标记为 “政治”问题，并声称民主政治程序能够“制造”法律系统内缺乏的共识，并将此共识通过立法活动转化为法律规范之后再进入法律系统，法律系统就可回避对之做出上述必然会受到指责的“任意”决定。然而，以卢曼的功能分化系统视角来看，这只是一种虚假的“安慰”和“幻象”而已。（P73）
    在卢曼那里，政治和法律是分立的功能系统。政治系统的功能在于形成和贯彻有集体约束力的决定，而不是维持规范性期望；政治系统的二值符码是“在职/不在职”的区分而不是合法/不合法的区分，这种功能和符码的差异使得两个系统对环境信息有各自不同的处理方式，并且使它们在运作上各自闭合，互相视对方只是自己环境的一部分。政治和法律之间因立法活动而发生的、不同寻常的紧密联系，仍只能以有高度“选择性”的“共振”方式发生。
    这一方面意味着，政治系统并非法律系统的附属，不是专为解决法律系统“剩余问题”而存在的。法律系统眼中“天大”的难题，除非能通过政治系统的符码过滤而被纳入其特有的运作程式，否则不会被政治系统识别为有意义的信息。换句话说，生态风险相关立法是否能纳入民主审议程序，并不取决于法律系统运作中是否有此需要，而是取决于政治系统内权力斗争的格局，——在民主政治中取决于获得有效表达的“民意”。
    另一方面，即使政治系统经过民主审议程序，——同时也是法律系统中的立法程序，——颁布了生态风险的有关法令，这里发生改变的也只是法律系统的条件程式，而非合法/不合法的二元编码。也就是说，政治系统并不能直接干预法律系统自成一体的运作，除非牺牲法律系统运上的闭合性，也即自主性。——而一旦法律系统丧失自主性，成为政治系统的附庸的话，很难想象，它还能发挥其不同于政治的独特功能；这样，社会系统就会丧失通过法律子系统自主运作而获得的那部分对环境的“开放”性，完全有可能使社会系统对环境问题变得比拥有自主法律子系统时更不敏感。[32]
    在此，有必要补充说明的是：就算牺牲法律系统的自主性，也未必能够解决前述“决策于不确定性之中”的问题。认真考虑一下就会发现，像确定环境风险的基准线或门槛、明确接受风险意愿或对风险的容许水平、权衡互相冲突的环境相关利益这样的决策问题，并不只是尚未形成“共识”、因而需要想方设法努力促成共识就可解决的问题。因为，在这此问题上，我们能够达成的惟一“共识”是：我们对这些问题的“无知”。这种“无知”，不会因为我们将问题从法律系统转到政治系统、或别的什么系统（如经济系统或科学系统）就会“奇迹”般消失。
    （三）回到系统/环境的区分？
    在卢曼看来，系统/环境之间的区分是应对生态风险时必须面对的一种现实状况，一种不可回避的局限条件。任何尝试解决生态风险的方案，无视这种现实状况的话，就冒着失败的风险；否定这种现实的话，就只能归于“天真”了。
    然而，当我们按照卢曼的指示，注意到前述系统与环境的区分之后，却发现自己陷入了某种两难的困局：
    一方面，系统与环境的区分，使得系统只能以“共振”的方式与环境发生关联，这使社会系统对生态风险的认知和处理，具有高度的选择性，
    由此造成回应“不足”或“过多”的问题。看起来，要想使法律对生态风险具有“更恰当”回应，先要改变现代法律系统的这种“共振”结构。
    另一方面，系统与环境之间的这种关联的“选择性”，对于保持系统相对于环境的独立性是必不可少的。假如系统随时随地与其环境保持一致，也就是说，系统对环境发出的任何呼声都不加选择地予以回应，那么，就没有什么能将系统与环境区分开来了，“系统就不会作为系统而存在着”（P16）。
    在这样的情况下，我们要如何解决生态风险问题？——更确切的问题是：生态风险问题有解吗？
    需要说明的是，这一问题并不是卢曼要回答的问题。卢曼强调过：《生态沟通》关心的是“去理清社会如何对环境问题作出反应，而不是社会应该如何对这个问题作出反应、或必须如何对这个问题作出反应以改善它与环境的关系”；所以，他已经打定主意要让那些希望对生态沟通的讨论“能够对迫切有待解决的生态有所贡献”的人失望了。（P133）
    但是，这并不妨碍我们这些怀有“希望”的人，从卢曼的系统理论中得出一些合乎理性的推论：系统的环境永远比系统本身更复杂（P11），系统只能以运作上封闭的方式对有限认知其环境，并毫无疑问有可能由此“无知”而“将自己暴露于危险之中”（P29）。在这个意义上，系统的环境对于系统而言，永远都是有风险的；生态风险属于那类不可消除而只能与之共存的问题，一个“无解”的问题。[33]
    这种推论所指示的前景如此暗淡，正如评论者所总结的，《生态沟通》告诉我们似乎是：有关生态风险，“系统能做的极少，而‘我们’什么也做不了”[34]。
    五、对生态风险，法律究竟能做什么？
    语言是有限的。我们不能说出一切，因为有些东西是无以言表的；即使对于可以言表的，我们也“不能一次说出一切”（P12），而必须有所选择。
    关于说什么不说什么，卢曼在《生态沟通》中首先声明了，他只描述现状、把握“实然”，而不教导人们“应该”怎么办。——虽然这种对现状和实然的认识可以顺带揭示出：某些教导人们“应当如何”的主张，是不切实际的，从而有助于“减少无用的激动”（前言P18）。事实上，关于说什么不说什么，卢曼还作了一个未曾明示的选择——同样是对“实然”的揭示，卢曼强调的是系统“不能”做什么，而不是系统“能”做什么。
    （一）作为功能分化系统的法律
    更仔细地阅读《生态沟通》，我们会看到，卢曼其实并没有说，面对生态风险，“系统”什么都不能做。——的确可以说，在卢曼眼中，系统能做的“极少”，但 “极少”并不等于“没有”；换一种视角，我们甚至也可以说，系统能做的“相当多”。
    卢曼说，“从生态意识到具有社会效果的沟通，始终是一条漫长的路。”（P29）但是，这并不等于说，环保意识的提高对于解决环保问题并无助益。只不过是在说，给定功能分化的事实，环保意识需要通过“共振”的转化，才能在诸如政治和法律这样的功能系统中，成为沟通的主题，并产生社会效果。
    卢曼说，在解决生态风险方面，政治系统并不比其他功能系统更特别（P184）。其意思不过是，在因功能分化而不再有“中心”和“顶端”的现代社会里，政治只是诸多功能系统之一，它并不比其它功能系统更重要，也不比其它功能系统更不重要。这绝不是在说，现代民主政治在生态风险上“必定会失败”（P149）。而无宁是在说，给定功能分化的事实，政治系统和诸多功能系统一样，只能在各自限度内为生态风险的解决做出贡献。
    法律系统的情况也并不例外。当卢曼强调法律在处理生态风险时会受到其系统结构的限制时，同时也就意味着：法律可以在不改变其系统结构的情况下，对生态风险做出独特的处理。
    如果我们仅仅观察法律系统，会觉得这种经过合法不合法符码“过滤”后的处理很有限；但是，如果考虑到各个功能子系统都以自己的方式对生态风险做出处理，就会发现，整体而言，现代社会对生态风险的处理是相当广泛的。——在这种情况下，要判断这些处理是否恰当是一件十分复杂的事。
    而且，当卢曼提出“系统合理性”，即“将系统/环境的区分重新引入系统内”的可能性和“以系统/环境这个区分的统一来指引系统的运作”的可能性时（P138），他指的也正是那种系统（包括但不限于法律系统）可以做的事：即通过将生态风险“转译”为系统所能识别的有意义的“信息”，使系统在运作中也能够考虑其运作对环境的影响。举例来说，一味指责企业“不负责任”是无法促使经济系统中的企业在做决定时更多考虑环境影响的，而在法律上提高排污收费，就可以将环境考虑“引入”经济系统的“自主”运作。
    （二）超越功能分化的法律？
    就理论分析而言，“如果……那么……”这一条件程式难以胜任结果取向的任务，[35]而“合法/不合法”的二值符码在逻辑上排除了第三值的可能；[36]但是，这种理论逻辑，并不能阻止我们在实践中将结果取向的任务以及合法/不合法之外的符码值，引入法律系统内。这种做法，正如卢曼所言，当然会增加法律系统内部的复杂性和不确定性。
    但是，在卢曼系统论的视角中，功能分化系统也并非永恒不变的“事物本质”或不可捉摸的“天意”，而是历史演化的产物、并处在下一步的演化历史之中。因此，理论上并不能排除如下对可能性的“猜测”：当前，法律系统内正在出现的种种复杂化，如卢曼提到的（P75）“公法的私人执行”（环境法上的公民诉讼）或“协商管制”（协商制定规则）现象，也许并不止是卢曼所谓的“法律负荷过重”，而同时也是一种“新的秩序正在形成”？
    这种可能的“新秩序”，明显不同于卢曼所提到的政治系统的扩张。卢曼描述中的政治系统扩张，是政治系统“可以使用权力并以强制来胁迫”、打破其他功能子系统运作的自主性，“把法律和经济当作工具使用”。(P91)而法律系统内随着环境法发展而来的前述变化，看上去并没有威胁到其他功能系统的“自主性”。无宁只是，如卢曼所言，法律系统在本系统内更多“考虑到了环境”而已。
    这种对环境的“更多考虑”，也并不符合卢曼有关“重新引入”系统/环境区分的主张。因为，卢曼有关“系统理性”的主张是在坚持“既有”区分——包括功能子系统之间互为环境的区分，也包括整个社会系统与环境的区分——的前提下提出的；而前述法律系统的“新变化”，却涉及了“新的”符码和程式：看起来，变化了的法律系统中，合法/不合法符码和条件程式仍然继续存在，同时又增添了“第三值”（如生态价值或环境利益）和他种程式。能够成功包容这种改变的法律系统，已不再符合卢曼对法律作为功能分化系统的界定。[37]因为，如前所述，在卢曼看来，法律系统的同一性在于以条件程式应用合法/不合法符码，而引入新的符码值和新的程式显然会破坏这种“同一性”。
    与卢曼的许多批评者所以为的[38]相反，卢曼自己并未否定这样一种超越的可能性。我们可以从卢曼有关法律非决定论的演化史等一般论述中，间接地推测出这一点。
    的确，卢曼不遗余力地表明了自己对历史演化而来的、现代社会功能分化现状的关注与尊重。即使在有关“合理性乌托邦”的讨论中，——在这里，我们可以看到他对某种“新秩序”的期待———他也要先强调，必须看到，在功能分化的现代社会，并不存在高于所有功能子系统的普适的合理性，没有哪一个功能子系统能够主张自己系统内合理性高于其他功能子系统的合理性；理解这些之后，“接受合理性乌托邦的指导就是有意义的：可以看看能否以及如何利用功能系统去提供更符合理性并更多将环境包括在内的解决方案。今天，生态沟通显然在开始测试这类可能性。”（P138）但是，这只是意味着，未来任何可能的发展都不会是全盘推倒一切重来；现代社会功能分化的现状，作为一种现实，就是任何未来可能改变的既定出发点。
    有关当代社会未来发展的可能性，卢曼在回应相关批评时[39]所作说明比其正面论述更加明确：“系统越是往功能分化和特定化的方向发展，就越不适合把模式（pattern）维持或模式变化当成一个原则”，因为功能系统的维持在于持续运作这一动态过程，而不在于结构的稳定性。“为了缩小选择范围，结构是必要的。在运作中，这些结构可能不变也可能会变。”这就意味着，一旦系统与环境产生“共振”之后，系统运作结构会因此而发生什么样的改变，始终是一个“开放供选择”的问题。
    具体到现代法律的未来发展，在卢曼对环境立法急剧增加的分析中，我们可以清楚地看到他对别种可能性所持的谨慎但开放的立场。他说，在环境法“规范大潮”中，“法律在异质的不同领域发展，这是否会导致出现一种包容性的法律类型（encompassing categorization）、甚至发展出一种特别的法律论证模式，还有待观察……”（P74）
    只是，卢曼认为，社会学家应当研究“社会学可以确认为是事实的东西”[40]；而且，作为从非决定论的演化论中获益良多的学者，他也深知偶然性和不确定性在复杂系统演化中的作用；因此，他理所当然会拒绝对永远充满意外的未来做出“预测”。他只是将自己的研究锁定在“有经验予以参照”事实，即功能分化如何从历史演化而来又在如何起着作用。而从他这种对既定存在的“合理性”的研究中，我们可以清楚地看到：跨越区分边界，无论是跨越功能子系统之间的边界，还是跨越整个社会系统与环境之间的边界，都不是没有代价的。可以说，卢曼所强调的不过是：在“去分化（de-differentiation）”过程中，我们必然开始丧失“分化”所带来的好处。
    六 结语
    无论人们喜欢不喜欢，作为事实，中国已经开始并且仍未停止的现代化进程，是以“制度移植”为特征的。无论人们对这一事实作何解释，——是将其归结为强国梦驱动下的主动仿效还是指其为全球化大潮中身不由己的卷入——中国现代化过程中移植而来的法律制度，正是西方发达国家的法律制度。作为结果，我们可以毫不惊奇地看到：当代中国法律系统的运作，与西方发达国家一样应用着条件程式和合法/不合法符码，而新兴环境法的发展对法律系统的此种运作也同样形成了冲击。
    就此而言，卢曼有关“现代社会如何应对生态风险”的思考，对于中国读者的意义，并不止于纯粹的理论兴趣，也可以关乎中国法治的复杂现实。
    当然，我们不应指望，卢曼能够在诸如“中国环境法治何处去”等问题上给我们提供直接的答案。这不仅仅因为中国特殊性并非卢曼关心的问题，还因为卢曼的理论研究的确相当抽象，——这是卢曼经常被读者抱怨、被论战对手指责的一点。
    然而，正如法律规则因抽象而具有一般适用性一样，卢曼理论的抽象也有同样的效果。本文所关心的卢曼的主要结论——即以独特符码和程式运作的法律系统，其有限认知能力会影响到以生态风险为议题的沟通——就是这样具有一般适用性的结论。
    我们当然会注意到，在中国，法律系统的运作实际上并不是完全自成一体的。但是，卢曼对法律系统自成一体性的研究可以帮助我们更清晰地看到：这种状况为何是成问题的以及这种问题的后果是什么。也就是说，卢曼研究结论的一般适用性，并不会妨碍我们考虑中国自己的实际情况。用这种并非生搬硬套的方式去理解和应用卢曼的研究，我们就能真正得到助益，甚至可以得出一些相当具体的启发。例如，如果认同卢曼对“系统理性”的强调，我们就会知道：仅仅在《环境保护法》中规定，环境法要“协调经济发展与环境保护”的关系，是不足以将环境考虑纳入到法律系统之中的；真正有效果的，是“三同时”制度以及“建设项目必须进行环境影响评价”这样能够充当合法/不合法符码应用依据的、因而可以被法律系统执行的规范。再如，卢曼基于系统有限认知信息能力，评论说西方环境运动“原则完全正确，就是没人听得进去”（P89）；这对于中国方兴未艾的各类民间环保行动，也可以是有益的提醒。
    最后，需要补充说明的是：正如前面提到的，卢曼和贝克一样，属于最早开始从社会学科而不是自然科学角度研究生态风险的那批学者之列；但是，在中国学界，相比贝克，卢曼的风险理论显然没有引起足够的关注，而已有的不多关注还包含不少误解。考虑到这多少与其文风晦涩有关，本文在努力理解卢曼复杂理论的同时，尝试使用比较浅白的表达，为此斗胆放弃了一些卢曼从多学科借用因而相对较难理解的一些术语，如自我指涉[41]和二阶观察[42]，同时仍然希望保留卢曼使用这些术语所传达的洞识。而我之所以认为这一点可以做到，是因为：我们并不需要知道自我指涉这个“语词”，就能了解自我指涉是怎么回事；我们也有能力在不知道“二阶观察”这个语词的情况下进行“二阶观察”。至于本文仍然沿用的，如二值符码、条件程式等概念，对法律人来说应该是较易理解的了。
    无论如何，一旦我们能够进入卢曼的世界，就会发现，在现代法律如何应对生态风险方面，卢曼是个颇能给人启发的研究者；如果忽略他的研究，那并不是他而是我们自己的损失。
    金自宁，单位为北京大学。