鲁晓明：论利益损害赔偿责任中风险的控制

    【摘要】利益通常不具明显外观，利益损害赔偿因此可能产生不确定责任，诱发利益失衡、滥诉和司法专横风险。通过合同责任和运用法政策控制风险是两种常见的风险控制手段。我国不存在控制风险的有意识的制度安排，由此产生的问题不容忽视。我国应区分权利和利益，在利益损害中优先适用合同责任，并通过制定指导性司法规则指导法政策运用，控制利益损害赔偿责任风险。
    【关键词】利益；损害赔偿；合同责任；法政策；风险控制
    自《侵权责任法》将赔偿范围扩及于权利之外的利益损害，利益损害赔偿的风险及控制问题引起了学者们的广泛关注。本文通过对利益损害赔偿可能诱发风险的系统分析，在比较各国风险控制做法的基础上，提出我国控制风险的可行思路。
    一、利益损害赔偿可能诱发的风险
    通常认为，侵权法上的利益，是指在权利以外、受法律保护的利益。我国多数学者将其与民事法益等同，然而这种观点颇值怀疑。利益指向法益的本质层面，法益则指向利益的法律属性层面，两者在范围上也因此差异明显。多数利益并不稳定地受法律保护，因而也难以笼统地用法益指称。正因没能受到法律的稳定保护，利益通常不具明显外观，若要求造成损害之人承担责任，将诱发许多风险。值得注意的是，利益形式十分复杂，不同利益损害赔偿面临的问题各不相同，笼统地说其损害赔偿可能诱发风险，表述并不准确。
    在保护方式上，法律主要通过具体规则、设定他人义务规则和原则性规则三种方式保护权利外利益。保护方式不同，相关法律后果也不一样。通过具体规则保护的利益，如胎儿、占有利益等，法律态度明确，这类利益与权利的最大不同在于，其受法律的消极保护，主体不具有权能；由于有明确规定，行为人注意到利益存在并予尊重并无困难。通过设定他人义务规则保护的利益，法律对其损害赔偿的指示也是明确的，不会产生多大风险，当其被侵害时除应对损害后果进行认定之外，还需对行为人是否违反义务进行合法性衡量。通过法律原则保护的利益则不然，由于法律原则的模糊性，在这类利益损害中，侵害行为应否、如何承担责任存在很大的不确定性，其损害赔偿可能诱发多种风险。
    因此，对利益进行类型化、依据类型特点分析损害赔偿可能诱发的风险，才具有现实意义。基于损害赔偿风险主要存在于法律只作原则指示、具体判断依赖法官裁量的利益损害类型中这一事实，本文所说利益损害赔偿风险，主要是指这一类利益的损害赔偿风险。此类利益的损害赔偿，主要可能产生如下风险：
    （一）不确定责任风险
    现代责任法要求课以责任的前提是责任具有一定的确定性,[1]若行为人不能预知将对哪些后果负责，则其认知必然模糊。法律原则是一种抽象性与模糊性兼具的规则，受其规范之利益是否受到保护高度不确定。利益即使被侵害，应否予以赔偿也取决于法官的决断。尽管法官行使自由裁量权时，“自身的良知会像灯塔一样，为法官指明航向”，[2]社会公正观念和法律基本原则也会对法官自由裁量权进行一定限制，但社会观念和法律原则内涵本就不具确定性。以公序良俗为例，何为公共秩序和善良风俗本就难以确定，公序良俗“只是为法官指出一个方向，…，至于在这个方向上法官到底可以走多远，则让法官自己去裁判”。[3]
    按“任何相对人不能对自己无法预见的事情负责”的权利外观主义原理，[4]不具备权利外观的利益遭受侵害时追究行为人责任不可避免地带来负面影响：1.行为风险增加且难以防范，“问题不在于你现在将面临什么主张，而在于你不知道未来将面临什么主张”[5]；2.法的指引预防功能削弱，法律通过施加责任预防损害发生之目的也将受阻，法律责任有演变成结果责任的危险；3.由于责任不确定，行为人无法事前有目的地规避风险。
    （二）利益失衡风险
    法律必须“合理分配利益、依法保障利益和民主协调利益”，[6]在行为自由和受害人保护之间寻得必要平衡。“表现在司法决定和判决中的国家意志就是以法官固有的主观正义感为手段来获得一个公正的决定，作为指南的是对各方当事人利益的有效掂量”。[7]
    “侵权责任法的调整涉及两种基本利益：一是受害人民事权益的救济，二是他人行为自由的维护。二者的关系一直处于现实的和潜在的紧张状态”[8]。无可否认，侵权法必须以受害人救济为中心，[9]但如果只要利益遭受侵害、行为人就要承担赔偿责任，就会不可避免的出现利益失衡问题。因为行为人无论如何谨慎，都难以避免对他人隐形利益造成某种损害。如果说在权利损害案件中，侵权法的首要问题是受害人保护问题；则在利益损害案件中，侵权法面临的中心问题是防止责任泛化产生对行为人自由的不合理限制。过多的责任将使行为人动则得咎，使本来能给社会带来效用的活动之社会价值无从发生，构成成本浪费，[10]且阻碍社会进步。
    （三）滥诉风险
    由于利益具有隐形开放的特点，如果损害赔偿不能限制于一定程度和范围，很容易打开诉讼闸门。被告可能面临无法确定的受害人和损害赔偿数额，从而面对洪水般巨量诉讼的威胁，当一个过失行为导致无数人利益损失时，行为人将受到沉重的毁灭性打击，“法院也会面临应接不暇的诉讼案件，导致诉讼泛滥，效率低下”。[11] Lord Denning勋爵曾以极简短的语言描述诉讼闸门打开的后果：“将导致没完没了的诉讼。”[12]滥诉和欺诈频生还可能产生严重的道德风险。
    （四）司法专横风险
    法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王侯。[13]在法律只作原则性指示情况下，利益损害能否获得赔偿，法官自由裁量权的行使至关重要。法官在法律原则解释，责任规则选择，损害与因果关系认定，过错判定等诸多方面，均具有很大自由。
    当法官放纵自己的信念支配案件时，案件处理不可避免的与法官个人意志产生很大关联。“即使在法律条文的拘束较强的场合，法律家也不可能像一架绞肉机：上面投入条文和事实的原料，下面输出判决的馅儿，保持原汁原味。…，判决会沾染主观色彩”。[14] “法院判决就会常常取决于法官在政治上的保守倾向、抑或自由倾向、抑或激进倾向，取决于他在立法方面是信仰传统还是信仰改革，取决于他是资方的朋友还是劳方的朋友，取决于他是倾向于强政府还是倾向于弱政府，亦取决于他所具有的主观信念。”[15]这也为权力寻租提供了空间，如果没有相应的防范举措，审判可能陷于黑箱之中，从而诱发司法腐败。
    二、风险控制路径之一：合同责任的优先适用或扩大适用
    正是因为利益损害赔偿可能诱发多种风险，引发学者们对在侵权法中适用赔偿责任的广泛担心。体现当事人意志、由其预先安排的合同责任被认为是利益遭受侵害时的首选责任模式，侵权法被认为仅应在当事人没有约定情况下发挥作用。即使受害人与行为人之间没有合同关系，如果存在可以认为具有合同或类合同关系的因素，学者们也倾向于认同通过扩大合同责任适用，实现对被害人利益的保护。在比较法上主要有两种模式：优先适用合同责任的模式和压缩侵权责任、扩大合同责任适用范围的模式。
    （一）优先适用合同责任模式
    此模式以法国为代表，特点是合同责任和侵权责任互不重叠，一个案件如果既符合侵权责任构成又符合合同责任构成，则优先适用合同责任，原告只在不存在合同的情况下方可提起侵权之诉。
    法国法中合同法适用非常灵活，法国法在承认合同相对性原则的同时，更强调契约自由和意思自治。在保障意思自治前提下，当事人还可按自己意愿为合同之外的第三人设定权利，《法国民法典》第1121条所规定的两种第三人利益合同条款、在司法实务中不断扩展，逐渐发展成广泛适用的默示第三人利益条款。[16]这为法官扩大合同责任适用的空间打开了方便之门。
    对于履行合同给第三人造成的损害，法国最高法院认为，原则上合同过错同时是对第三人的侵权过错，合同的执行或不执行均可成为侵权责任制裁的行为，尤其是在债务人违反法定义务或过失侵害第三人财产和人身的情况下。[17] 1968年以后，法国法院提出了处理合同之外的第三人损失之三个基本规则：其一，合同第三人可以合同瑕疵履行为由主张侵权责任；[18]其二，合同第三人无须提供履行人过错的任何证据；[19]其三，合同第三人损失是因履行末产生合同预期的效果。
    上述理论的广泛适用，在契约当事人与第三人间建立起一种虚拟的契约关系，“在契约条款模糊或没有规定的情况下，根据寻找当事人意图的借口，法院会将公平的意图强加给当事人”，[20]因而实质上限制了利益损害中侵权责任的适用范围。
    （二）压缩侵权责任、扩大合同责任范围的模式
    此模式以德国为代表，主要包括葡萄牙、日本、奥地利等国。
    出于对赔偿风险的担忧，德国侵权法保护范围非常狭窄、通常限于绝对权，相反，合同责任却被极度扩张。“对那些担心打开侵权诉讼闸门的人而言，合同法请求权似乎是相对安全的道路，因为显然在违约情势里发生无限损害的危险较少。”[21]通过判例、学说对合同责任进行扩张，为权利外利益提供保护成为德国法的鲜明特点：
    1．德国法承认，在合同关系中，基于诚实信用原则，可以在当事人之间发生附随义务。[22]“附随义务”的出现，实现了合同责任在当事人之间的扩张。
    2．从19世纪起德国接受了第三人在合同中具有权利的观念，[23]《德国民法典》第328条明确规定了“利益第三人合同”。
    3．德国法还创造出附保护第三人作用合同理论，把建立在附随义务基础上，在债务人与第三人之间产生的以注意、保护义务为内容的法定债之关系称为“附保护第三人作用合同”。[24]特定契约一经成立，不但在当事人间发生权益关系，债务人对与债权人有特殊关系的第三人亦负有附随义务，债务人违反此项义务，应依契约法负赔偿责任。[25]
    4．为避免产生当“权”“益”分离时，有权之人未受损害遭受损害之人却无请求权、使行为人成功逃避责任的不合理现象，提出了第三人损害清算理论。当债权人与第三人之间因存在特别事由发生损失转移，使本应发生于债权人的损害因此特别事由转移发生于第三人、致诉权享有者和实际受害者分离时，承认债权人“得以第三人所受之损害为据而请求赔偿”。[26]
    5．通过缔约过失责任理论，将合同责任扩大到合同缔结阶段。以耶林为代表的德国学者认为，在协商合同情况下、当事人相互之间存在某种义务，违反这种义务将导致缔约过失责任。[27]缔约过失责任最初以固定的习惯法形式存在，[28]德国债法改革后，通过新法第241条第2款和第311条第2款的明确规定，已经实现条文化。[29]其“实质为侵害一般财产利益侵权责任的一种”，[30]却沿用合同责任来解决，其使因过失致合同不成立，或虽成立，但合同内容对另一方不利时，受害人可沿用合同责任获得救济，[31]这使得合同责任的范围大为扩展。
    6．为解决履行瑕疵损失，即“债务人在债务上有不完全履行的情形，以致对于债权人造成损害”[32]时的赔偿问题，提出了积极侵害债权理论，认为在履行存在瑕疵造成损失的情况下，应类推适用履行不能和债务人迟延的法律后果，由违反义务人对受害人的利益损失承担赔偿责任。在司法实践中，不仅适用于不当给付案件，而且适用于违反附随义务的案型。[33]
    三、风险控制路径之二：法政策的运用
    （一）法政策控制的含义
    对利益损害赔偿风险进行控制，是法政策的重要问题。按照日本学者平井宜雄的观点，法政策是从法的角度对意思决定理论进行重构、并与现行实定法体系相联系，设计出法律制度或者规则，由此控制当今社会面临的公共问题、社会问题，或者提供解决这些问题的各种方法、策略，或者就这些方法、策略向法律意思决定者提供建议。[34]不过，在通常语境中，法政策的含义要广得多，法律制定和适用中的一切政策衡量都可纳入这一范畴。
    在利益损害赔偿案件中对风险进行法政策控制一直是常态性做法，在审判中发挥着重要作用。即使损害事实存在，法官也不会理所当然地课以被告责任，而往往要权衡责任后果，当风险过大时经常会否决被告的责任。这种情况在利益损害典型类型纯经济损失案件中尤其明显。例如，在美国1986年East River S. S. Corp. v. Transamerica Delaval Inc[35]案中，法院就明确阐明了纯经济利益损失赔偿的三个政策目标；[36]在专家疏忽致人损害的典型案例Biakanja v. Irving[37]案中，法院指出：“被告是否对缺乏合同相对性的第三人负有责任是一个政策问题，
    需要就多种因素进行衡量”。[38]
    （二）法政策控制的作用
    司法适用中的法政策运用，通常具有如下风险控制作用：
    1.控制对行为人不公责任的适用
    这种目的左右法官的判决并经常在判决理由中显示出来，英美法尤为明显。例如，在英国Caparo Industries Plc v. Dickman[39]案中，法官明确指出，检验行为人注意义务可分三个步骤：第一步，判断损害是否具有可预见性；第二步，判断原被告之间是否具有足够密切联系；第三步，对责任承担进行政策考量，判断被告承担责任是否公平、合理。
    2.防止诱发社会风险
    这种作用首先体现在远隔型纯经济损失赔偿案中，这类案件因果关系拉得很长，行为引发的众多后果中有的只是波及后果。对波及后果，法官通常只在确认不诱发社会风险情况下才支持原告主张。比如，在英国Weller & Co. v. Foot And Mouth Disease Research Institute[40]案中，研究所不慎致病毒外泄，使邻近牲畜感染口蹄疫，市场封闭。牲畜拍卖人诉请被告赔偿丧失的营业收入。法院认为，若被告对利润损失承担赔偿责任，将面临不合理责任。在Spartan Steel and Alloys Ltd v. Martin and Co.Ltd[41]案中，Denning法官认为，如果要求被告就不慎挖断电力公司电缆所致钢铁厂利润损失进行赔偿，将使被告面对无数原告与赔偿请求，产生政治、社会和经济方面的负面影响。[42]
    其次，在环境污染型损害中也体现得很明显。在这类损害中，一个污染行为往往致许多利益损失，若都予赔偿则污染人将不堪重负，增加工业生产风险。比如在油污损害案中，宾馆和娱乐公司因停业或游客减少产生营业损失、渔民因不能捕鱼产生收入损失。在欧美判例中，法官常运用法政策区别对待上述损失，渔民收入损失因事关生计，被认为是不同于一般的“特别损失”，对其赔偿主张予以支持，对其他损失赔偿主张则不予支持。[43]
    再次，这种作用还反映在反射型人格利益损害中。如在第三人反射损害中，为防止责任泛滥，英美法提出了危险区规则、密切关系规则等判断标准，提出只有身处危险区中，或原告与直接被侵害对象具有足够密切关系情况下，第三人精神利益损害赔偿主张始可获支持。在英国著名的Alcock v Chief Constable of South Yorkshire Police案中，[44]法官认为，只有原告与被侵害对象具有足够密切关系，或造成损害的事故及其直接结果在时空上具有足够密切关系；或，原告目睹与耳闻侵害事故及其直接结果，致精神损害情况下，原告始得请求损害赔偿。
    （三）法政策控制的模式
    从比较法视角来看，世界上主要存在三种法政策控制模式：法条主导型模式、法条指导与能动司法结合型模式和法官主导型模式。
    1.法条主导型模式
    此模式以德国为代表，其特征是在条款设计上充分考虑利益损害赔偿各种风险，对可以主张赔偿的利益损害进行严格限制，法官自由裁量权受到严格限制，只有在法律规定情况下才可以行使。
    按照《德国民法典》第823条第1款、第2款和第826条的规定，利益损害只在满足下述条件之一时始可获得赔偿：
    （1）条件一：利益披上“其他权利”的外衣
    按照《德国民法典》第823条第1款的规定，只有在通过对“其他权利”作扩大解释、使利益得以“其他权利”之名跻身绝对权殿堂的情况下，其损害才可一般性地获得赔偿。因此，德国法官如果要对利益实施一般化保护，经常要对其精心装扮，使其看上去符合绝对权要求，一般人格权和营业权理论的提出就是其中最明显的例子。
    （2）条件二：违反保护他人的法律侵害利益
    按《德国民法典》第823条第2款的规定，当行为人违反保护他人的法律侵害他人利益时，受害人可依该款主张赔偿。
    （3）条件三：故意背俗侵害利益
    按照《德国民法典》第826条，故意以违背善良风俗的方式侵害他人利益的行为人，须承担损害赔偿责任。这一规定赋予了法官一定的政策衡量权利：第一，对将赔偿责任从权利损害扩展到利益损害的司法实践，可起到确认合法性的作用。[45]第二，善良风俗是社会通常个体所能接受的最低标准、面临具体化问题，[46]引入善良风俗的观念，实质上是赋予法官进行政策考量的权力。第三，对故意的理解也属法官判断问题。
    除前述三个小的概括条款外，德国还通过特别法条或特别法形式对一些特别利益提供保护，这些规定有别于823条第2款，构成独立的请求权基础。[47]《德国民法典》第824、844、845条都是这样的法条。另外，德国特别法如《环境责任法》、《水法》中也存在许多承认利益损害赔偿责任的规定。
    受德国法影响，葡萄牙、日本等国也采用了法条主导式风险控制模式，法官仅能在极有限情况下行使自由裁量权。
    2. 法条指导与能动司法结合型模式
    此模式以法国为代表，一方面坚持法条对责任适用的基本指导作用，另一方面充分发挥司法能动性，频繁通过法官自由裁量权的行使控制责任风险。
    法国侵权责任条款采用了概括的一般条款形式。出于“法律的职能是用基本概念确定一般原则，规定后果丰富的原则，而不是对某一部门可能发生的问题作详细的规定”[48]这样的理念，“在所有的欧洲民法典中，《法国民法典》给法院的指示最少。”[49]因此，在法国法中，无论是绝对权侵害还是利益侵害，“所有的损害，只要是确定的、本人遭受的、直接的和合法的，都可以赔偿”[50]。对利益损害赔偿风险，除了优先适用合同责任之外，法国还通过对过错、因果关系等构成要件的从严把握进行政策学控制。
    （1）过错。法国借鉴了罗马法以过错吸收违法性的观点，[51]过错在控制风险中的作用表现在：首先，行为人通常只在具有过错时承担责任；其次，有时即使按照通常标准被告构成过失，法院也会以不具过错为由拒绝支持原告的请求；再次，尽管违法性要件被过错吸收了，但仍起着一定的责任限制作用。法国最高法院曾把法国《民事诉讼法》关于“只有对请求的成败有合法利益的人才能提起诉讼”的规定解释为禁止非法或不道德姘居产生的利益。时至今日，利益合法性条件仍具有否认从事法律禁止活动（如犯罪行为）的受伤者赔偿请求权、阻止赔偿从事不道德职业（如性工作者）的受害人损害赔偿主张的作用。[52]
    （2）因果关系。“在法国法上，评价因果关系的方式没有被很好地定义，法官自由采用各种标准。”[53]加害行为与损害之间的因果关系是否成立，主要通过考察损害本身的确定性，损害与加害行为间的直接性这两个属性来实现。[54]尽管这种认定的随意性引发了对因果关系理论的批判和质疑，但正是这种随意性，使法官能根据具体案情灵活认定因果关系是否存在，客观上起到了控制风险的作用。
    （3）损害。损害通常与因果关系一起达到控制责任的目的：首先，通常情况下，损害必须具有确定性；其次，某些类型损失、如没有实际损失的抽象损失，不能获得赔偿；再次，损害须是本人遭受的，他人损失不可以主张赔偿。
    在法国之外，采用这一模式的还有比利时、意大利、奥地利、西班牙等国。由于国情不同、利益损害赔偿现实风险差异很大，这些国家法官对责任风险的态度也存在很大不同。
    《比利时民法典》第1382条、1383条可以说是《法国民法典》第1382、1383条的翻版，理论上认为没有包含任何受保护利益范围的限制。但司法态度上比法国稍显保守，对利益损害赔偿的限制比法国多。首先，原告因履行自动义务遭受的损失，如雇主歇业期间向雇员支付的工资不可要求赔偿；其次，在涉及纯经济损失的案件中，认定损害与行为间因果关系的标准更严格；再次，损害须以合法利益受到侵害为基础，非法损失不能获得赔偿。[55]
    在意大利，尽管对利益损害赔偿的判决受制于制定法，但司法中法官能动性得到了充分尊重。[56]学说对《意大利民法典》第2043条的解释经历了将受侵害客体解释为绝对权到包括各种受保护利益的巨大转变。
    在西班牙，法官的态度相对趋于谨慎。尽管按照《西班牙民法典》第1902条，受害人可就利益损害主张赔偿，但当受害对象不是绝对权时，法官趋向于从严把握因果关系的直接性。在司法实践中通过如下方式事实上限制了利益损害赔偿：因果关系的技术指标；“生命的一般危险”原则中包含的政策考量因素；被告对“一般”过失行为承担责任时要求减少赔偿数额的司法裁量权。[57]
    奥地利法官对利益损害赔偿的法政策限制最为严格。一方面，“法院和学者们…限制了有权获得赔偿的自然人群体：《奥地利民法典》第1295条提到的‘一个人’并不是任意一个人。同样‘损害’也不是任意一种损害，而是被限制于对生命、身体、健康和财产的直接侵害。”[58]另一方面，奥地利学者欣然接受了“第三人利益合同”的概念、在利益损害赔偿中对合同之诉充满依赖。
    3.法官主导型模式
    此模式是英美法控制赔偿风险的主导模式，其特点是很少有成文法对风险控制问题作出规定，法官处于风险控制中心地位，风险应否、如何、以何理由控制，几乎全取决于法官判断。这可从利益损害两种典型类型：纯经济损失和单纯精神利益损害案中得到印证。
    （1）就纯经济损失而言，纯经济损失重要规则几乎都是法官在判例中确立起来的：①英国法早期的纯经济损失排除规则，是经过Catte v. Stockton Waterworks Co. [59]案以及此后系列案情发展形成的；②在纯经济损失中引入赔偿机制，是Lord Atki法官在Donoghue v. Stevenson 案中提出邻人规则，作为检验注意义务的可预见性准则之后；[60] ③纯经济损失中注意义务判断的其他几种标准，比如，检查注意义务的两阶段分析理论[61]、判断商品瑕疵的“复杂结构理论”、[62]注意义务的三阶段检验规则[63]，都是法官在具体案件审理中提出来的。
    （2）就单纯精神利益损害来说，其损害赔偿从排除到有条件支持的转变，以及相关责任规则的建立，都是在法官主导下完成的。
    ①英美法早期不承认单纯人格利益损害赔偿，在于法官认为单纯精神损害在医学上难于诊断，如判决赔偿可能引发虚伪诉讼，引起道德危险。[64]如在1888年的Victoria Railway Commissioners v. Coultas[65]案中，上议院认为，身体未受伤害情况下的恐惧或精神痛苦如可获赔偿，将开启诉讼闸门，并面对难以计数的欺骗性诉讼。[66]因而，目睹火车事故而精神痛苦的原告不能获赔。
    ②英美法从排除单纯精神利益损害赔偿责任到有条件支持的转变、及赔偿规则的建立，都源自于法官观念的变化。随着医学进步与受害人利益保护的需要，法官开始认为，对单纯精神利益损害完全不予赔偿对受害人不公，于是通过审判实践，逐步提出了系列损害判断标准及责任规则：
    首先，对直接受害人精神利益损害，提出了如下标准：其一，身体碰触规则。原告须证明自己与被告行为有身体上的接触。其二，对原告精神损害的判断，通过精神损害所产生的身体上症状，如情绪激动、流产等来判断。[67]其三，原告利益受侵害之客观状况。在一些特殊案型中，只要原告的某种受法律保护的利益受到了侵害，就足以表明所受精神损害的真实性。其四，行为致他人精神损害的特殊可能性。性质特别严重之行为，实施就意味着带来了精神损害。如医院错发死亡通知，可判断被错发人亲属遭受精神损害。
    其次，对第三人精神利益损害，提出了如下判断标准：其一，对损害发生与否提出了危险区理论作为判断依据，若第三人处于行为人所制造的危险范围内，则原告遭受精神损害具有合理性，可就其精神上损害请求损害赔偿。[68]其二，在因果关系上提出了可预见性判断标准，把原告与事故之间的距离、原告是否耳闻目睹，原告与受害人的关系等作为判断可预见性标准。[69]
    四、我国风险控制的现状及问题
    （一）运用合同责任控制风险的现状与问题
    由于合同法制定之时侵权责任立法尚未提上日程，其时利益损害是否纳入损害赔偿本身难于确定，因此，我国不存在通过有意识地运用合同责任控制利益损害赔偿风险的制度安排。即使合同责任在利益损害赔偿案件中客观上得以适用，也不是从风险控制的角度，客观上也不会产生风险控制的效果。
    1.我国侵权法保护范围极广，
    按《侵权责任法》第2条和第6条的规定，一切民事权益遭受侵害，均可要求赔偿。尽管学者们一致认为，利益损害赔偿的风险远大于权利损害赔偿，法律应对“权”、“益”损害赔偿作不同规定，但这一思想并没能反映到法规范中。《侵权责任法》第2条、第6条的保护范围与《法国民法典》第1382条并无二至，可以说秉承了法国式大侵权法的格局，但并没有采取合同责任优先的做法。依据《合同法》第122条，在违约与侵权竞合时，法律交由受害者自由选择。这固然强化了受害人保护，但也忽略了责任的风险控制。正如一些学者所言，这种对一切民事权益提供绝对保护的做法，严重牺牲了行为人享有的民事权益，违反了利益平衡原则。[70]
    2.在大侵权法构架下，我国并没收缩合同责任范围，反而对合同责任进行了扩展，实质上赋予了受害人选择责任形式的权利：
    ⑴尽管我国《合同法》上不存在一般性第三人利益合同，但存在一些具体的第三人利益合同形式。
    我国合同法理论通常认为：“合同的相对性，是合同法规则和制度的奠基石”。 [71]合同相对性的核心，“在于相对归责：责任归于实现归责要件者。”[72]按照通常理论，自由意味着责任，具有自由意志之人“享受自己行为带来的利益，同时承担自己行为的风险。”[73]第三人既然没有参与合同订立，就没有将合同效果归于他的依据。故第三人既不能享有合同权利，也不承担合同义务，在当事人违约损及他人利益的情况下，该他人也不得依合同行使请求权。
    我国《民法通则》第84条与《合同法》第8条第1款对债和合同作了规定，但并没有明确第三人的地位。《合同法》第65条肯定了向第三人履行或由第三人履行约定之有效性，却将违约责任限定于当事人之间。因此，我国法律上并不存在一般性利益第三人合同，也不存在一般性地赋予第三人经由合同责任追究合同当事人责任的法律规定。
    不过，在一些特别法中仍存在一些利益第三人合同。主要有：①依《保险法》第18条第3款，第三人依保险合同约定、投保人或被保险人的指定享有保险金请求权，第三人可就保险合同范围内的利益损失向保险人主张赔偿。②依《海商法》第83条，海上货物运输合同的收货人尽管不是合同当事人，仍有权向造成货物损失的责任方追偿。另外，《铁路法》第16条第2款肯定了非运输合同当事人的提货人之赔偿请求权。③《信托法》第44、48、49条肯定了信托合同作为典型的利益第三人合同的存在。
    （2）除了利益第三人合同，我国合同法上还存在缔约过失责任。
    《合同法》将根据诚实信用原则产生的附随义务作为先契约义务固定下来，《合同法》第42条则确立了违背先契约义务造成他人损失时的赔偿责任。我国学者对于缔约过失责任性质存在多种观点。有的认为是一种侵权行为；[74]有的认为既不是侵权责任、也非合同责任。理由是：侵权行为法不可能规定人们的积极义务，而缔约过失责任是责任人违反了积极协力、通知、照顾等义务而发生的责任；合同责任建立在有效合同基础之上，而缔约过失责任则是发生在合同未成立、合同无效或被撤销以后的阶段。[75]这些分析都有一定道理，但从风险控制的角度而言，德国理论上提出缔约过失责任，是在侵权法选择了狭窄保护对象之后，为弥补侵权法利益保护不周的缺陷，通过扩大合同责任的适用提出来的。因此，缔约过失责任至少是一种准合同责任。缔约过失责任的运用，使得损害即使发生于前合同阶段，被害人也具有援用合同法主张责任的地位。
    我国这样一种大侵权责任与扩大的合同责任兼而有之的责任体系，合同责任不但起不到控制利益损害赔偿风险的作用，反而扩大了风险。形式上，我国采取任由当事人选择的模式与英美法存在很大相似性。但事实上，英美法系国家十分重视风险的法政策控制，法官在适用责任时几乎无时无刻都在考虑责任公平性问题。法官只要认为适用责任有失公平，即可以此为由否决被告的责任。而在我国，风险控制根本就处于立法者视野之外，我国法律对受害人保护的周延性不言而喻，但此种周延性以责任泛滥和风险无控制为代价，成本高昂。
    （二）运用法政策控制风险的现状及问题
    在侵权法出台之后，我国许多学者提出了通过司法限缩赔偿范围的思想，有学者还开出了初步药方。比如，葛云松教授提出，司法限缩应以德国模式为目标。[76]杨立新教授等人认为民事利益受到侵害，必须以违反保护他人的法律，或故意违背善良风俗为要件，且须属下列民事利益：1.法律规定的具体人格权不能保护的其他人格利益；2. 死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私以及遗体或者遗骨等人格利益；胎儿的人格利益；法律规定的身份权不能保护的其他身份利益；法律规定的物权、债权和知识产权不能保护的占有、纯粹经济利益损失等其他财产利益。[77]
    总体而言，由于侵权责任法颁布不久，我国尚没有对利益损害赔偿风险进行法政策控制的制度安排，司法实践中法院处于各自为政的状态。由于基本规则匮乏，法官在利益损害赔偿案件中经常左右为难，同样性质的案件，不同法院的审判结果可能迥然有异，既诱发公众对司法腐败的担忧，又不利于发挥法的指引作用。学者们所提出的一些思路缺乏严密论证，多经不起仔细推敲。比如葛云松教授以德国模式为目标的观点，小侵权法模式利益保护过窄的缺陷近人皆知，立法者采大侵权法模式，就是希望能为受害人提供更好的保护。如果以德国模式为目标，则等于完全放弃立法目的。司法限缩显不应一下子从范围最广的责任模式跳入到最窄的责任模式。法律解释固可一定程度上背离法条本义，但也并非全无限制，否则法律毫无权威可言。对立法本意如此大的背离，会产生非常坏的示范后果。杨立新教授等人设计的方案，则不仅照搬了《德国民法典》823条第1款后段、第2款及第826条的规定，而且通过列举方式进行限缩，使得侵权责任法实际保护的利益甚至比德国法还要狭窄。果真如此，则侵权法的规定还有什么意义？
    五、我国控制风险的可行对策
    我国要控制利益损害赔偿的风险，应在正确认识不同风险控制路径优势与局限性基础上，结合法律传统进行针对性设计。
    （一）关于通过适用合同责任控制风险问题
    合同责任强调当事人意思自治，其以在特定当事人间存在合同为前提，实质是对风险的事先安排。受相对性规则影响，其通常只对合同当事人具有约束力。由于特定合同的存在，即便适用于合同之外的第三人，也只发生求偿权主体的转移，不会导致责任泛化，也不会产生责任不确定风险，因此，是规避风险的有效方式。
    在采大侵权法架构的国家，受害人保护是立法者重点关注的侧面，这些国家侵权法能为受害人提供较周延的保护，但风险控制却是难解之结。合同责任的低风险性使得其与侵权责任交集之时迅速成为首要选择，法国强调合同效力的优先性，正是基于其大侵权法背景。而在采小侵权法架构的国家，责任的风险控制是立法优先关注的侧面，这些国家对损害赔偿可能诱发的风险保持了足够警惕，却产生了保护不周延问题，于是，对合同责任进行变造和扩大以弥补保护不周的缺陷成为迫在眉睫的问题。循着两条不同的路径，两种架构的国家逐步走向趋同，达致受害人保护和风险控制两项功能的平衡。
    笔者认为，在我国大侵权法架构已建立起来的情况下，应重视通过优先适用合同责任控制责任风险，但在风车水磨时代构建起来的法国式一概优先适用合同责任机制恐也不适合于现实中国国情。在高度社会化大生产时期，格式合同在现实社会中具有巨大影响力，强势群体频频利用格式合同侵犯相对人利益的情况比比皆是，当侵权责任与合同责任竞合时，一概的合同责任优先无疑会产生对弱势缔约人不公平的结果。因此，较好的做法是区分“权”、“益”损害，对权利损害，允许受害人选择责任方式；对利益损害，则优先适用合同责任。这样做的好处在于，当出现权利损害事实时，受害人仍可循既有路径获得赔偿，在利益损害情况下，合同责任的优先适用体现了对当事人意志的尊重，不至于触发不确定责任。
    尽管合同责任的优先适用对于控制利益损害赔偿风险十分重要，但也应认识到，通过合同责任控制风险的路径适用空间是有限的：其一，就对象来说，合同责任适于财产利益损害，而不适于人身利益损害，在第三人人身利益受到侵害情况下，若要对受害人利益加以保护，只能借助于侵权责任；其二，合同责任对第三人利益的救济有限，仅在合同当事人对第三人利益有约定且一方当事人违约致第三人损害的情况下，第三人方可主张赔偿。在第三人侵害合同当事人债权的情况下并不适用。对于上述损害赔偿风险的控制，只能借助于法政策的运用。
    （二）关于通过法政策控制风险的问题
    法政策灵活地反映时代的价值追求，其在审判活动中的运用，为根据具体案件的情况、量体裁衣地控制利益损害赔偿所产生的风险，提供了一条便捷的路径。但法政策的灵活性也为政治干预和枉法裁判打开了方便之门，如没有完善的制约和监督机制，法政策的灵活运用本身就是一场灾难。
    在具有判例法传统、崇尚灵活断案的英美法国家，有赖于长期形成的完善监督体系，法政策的灵活性发挥到了极致。同一类型、性质的案件，因为时间节点的不同，因法官的法政策观念变化而在审理结果上迥然有异。由于程序公正得以保障，各种制衡因素能够切实发挥作用，人们并不担心引发权力滥用危机。
    但就成文法国家来说，法官权力的变异始终是威胁法治稳定的因素。尽可能地完善法律，限制法政策运用空间一直是成文法孜孜以求的目标。既算利益由于其广泛性而难于规范，也应制定基本的损害赔偿规则，指导法官法政策裁量的实践。正因如此，成文法中法政策的灵活性远不如英美法。在成文法国家，法政策运用的广泛性与侵权责任规则是否具体明确密切相关。在法国式采用侵权责任一般条款的国家，法条对法官的指引和约束相对较少，法政策衡量对案件审理结果具有较大影响；在德国式法条主导型风险控制的国家，责任的范围和构成要件都有明确规定，法官政策衡量仅限于公序良俗之判断、故意和违法性的判断等狭小领域，法政策衡量的空间和作用都极为有限。
    在我国这样一个具有浓烈成文法传统的国家，法官主导型风险控制模式既不存在前提基础，在现实中也根本行不通。法官能动司法的作用应在法条指引下进行，否则难以避免出现大范围权力滥用问题。从比较法角度来看，在法条指导与能动司法结合型模式中，能动司法的空间比较大；在法条主导型模式中，能动司法空间较小。鉴于法官自由裁量权的行使本身就构成风险，在权力制衡机制不完善的情况下，以法条为主导进行风险控制显然更具合适性。但是，法条主导型风险控制模式依赖于一个前提，即法条比较细致，立法相对完善。显然，《侵权责任法》第2条、第6条远承担不起这一作用。在这种情况下，采用法条指导与能动司法结合型模式进行风险控制更具现实操作性。不过，就长远来说，如果着眼于民法典的制定，则在未来的中国民法典当中，基于我国审判监督机制不完善的现实国情，法条主导型风险控制模式应是首要选择。在当前阶段，则可通过最高人民法院的司法解释，加强对法官适法活动的规范和指导。
    笔者认为，目前阶段我国法政策控制可通过最高人民法院司法解释实现：
    1．通过司法解释对《侵权责任法》第2条、第6条进行目的限缩。由于不存在合同责任优先适用的机制，我国对利益施加同等程度保护产生的风险比法国法严重得多，因此，司法限缩应以法国和德国法的中间状态为目标。比如，可在司法解释中规定利益损害赔偿须从严认定责任构成，在过错认定、因果关系截取等方面从严把握，如可以规定，除非有法律特别规定，可赔利益必须是直接受到侵害的利益。
    2．通过司法解释原则上将无过错责任、过错推定责任排除出利益损害赔偿之外。责任限制是利益损害赔偿的主旋律，而无过错责任与过错推定责任恰恰是加强受害人保护的特别制度安排，两者存在目的和价值定位上的内在冲突，故此，利益损害赔偿应以不适于无过错责任和过错推定责任为宜。
    3．依据公平理念将利益损害排除在“损失分担”和“适当补偿”之外。在上述情况下，立法者之所以要求分担人分担或补偿，是认为若由无辜受害人承担，则于受害人不公。此规定本身就以牺牲行为人利益为代价，如果将分担和补偿扩及于利益损失，则于分担人或补偿人不公，有违公平原则。
    4．分类控制，区分法律确定保护的利益和不确定保护的利益。通过具体规则、设定他人义务规则保护的利益之损害赔偿不会引发风险，这类损害赔偿应比照权利损害赔偿规则，只要符合损害赔偿一般要件，
    行为人就应承担赔偿责任。通过法律原则保护的利益之损害赔偿风险极大，且公序良俗、诚实信用等法律原则本身就是道德性规则，因此应强调行为违背社会道德底线的归责性，只有在侵害行为有违公序良俗或违反保护第三人的法律时始得承担责任。
    5．程序控制。可以通过司法解释规定，法院审理没有先例的新型利益损害赔偿案件，须组成合议庭，且不得因价值的微小性适用简易程序，判决应以利益平衡为指导，综合考虑受害人利益和社会公共利益、以限制和指导法官行使自由裁量权。
    鲁晓明，广东商学院法律系教授。
    【注释】
    [1] Trindade and Francis Anthony, the Law of Torts in Australia, Oxford University Press, Oxford,1985,p.299.
    [2] 武文和：《自由裁量权的制约因素》，《法律适用》2001年第5期。
    [3] 沈敏荣：《法律的不确定性—反垄断法规则分析》，法律出版社2001年版，第107页。
    [4] 杨遂全：《比较民商法学》（修订版），法律出版社2007年版，第83页。
    [5] Goodhart, The shock cases and area of risk(1953) 16 MLR 14.
    [6] 陆平辉：《利益冲突的法律控制》，《法制与社会发展》，2003年第2期。
    [7] [美]卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第45页。
    [8] 张新宝：《侵权责任法立法的利益衡量》，《中国法学》2009年第4期。
    [9] 王利明：《我国侵权责任法的体系构建—以救济法为中心的思考》，《中国法学》2008年第4期。
    [10] 范晓玲、王元动：《过失所致之纯粹经济上损失（下）》，《法学新论》1997年第8期。
    [11] 李昊：《纯经济上损失赔偿制度研究》，北京大学出版社2004年版，第53页。
    [12] See per Spartan Steel & Alloys Ltd v. Marrtin & Co.(Contractor)Ltd(1973)QB 27.
    [13] [美]德沃金：《法律帝国》，中国大百科全书出版社1996年版，第361页。
    [14] [德]黑格尔：《法哲学原理》商务印书馆1961年版，第223页。
    [15] [美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社2004年版，第461-462页。
    [16] 参见尹田：《法国合同法》，法律出版社1995年版，第279页。
    [17] [德]克里斯蒂安?冯?巴尔，乌里希?德罗布尼希：《欧洲合同法与侵权法及财产法的互动》，吴越等译，法律出版社2005年版，369-370页。
    [18] Cass. Civ. I, 15 déc. 1998. Bull. no 368.
    [19] Cass. Civ. I 18 Juill. 2000, Bull. no221.
    [20] H.L.&J. Mazeaud, Lecons de droit civil,Tome I, Obligations theorie. Generale, Montchrestien, 8th ,ed.,1991.321.转引自张民安：《现代法国侵权责任制度研究》，法律出版社2007年版，第46页。
    [21] [意]毛罗?布萨尼、[美]弗农?瓦伦丁?帕尔默：《欧洲责任体系—表象及内部构造》，载毛罗?布萨尼，弗农?瓦伦丁?帕尔默：《欧洲法中的纯经济损失》，张小义、钟洪明译，法律出版社2005年版，第111页。
    [22] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（修订版）第二册，中国政法大学出版社2005年版，第28-29页。
    [23] 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第610页。
    [24] 迪特尔?梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2007年版，第592-595页。
    [25] 王文钦：《德国法上“附保护第三人作用之契约”制度的新发展》，《中外法学》1994年第2期。
    [26] 前引24，梅迪库斯书，第458-460页。
    [27] 张金海：《耶林式缔约过失责任的再定位》，载《政治与法律》2010年第6期。
    [28] 齐晓琨：《德国新、旧债法比较研究》，法律出版社2006年版，第42页。
    [29] 前引28，齐晓琨书：第42页。
    [30] 张金海：《耶林式缔约过失责任的再定位》，《政治与法律》2010年第6期。
    [31] 前引24，梅迪库斯书，第97-104页。
    [32] 黄茂荣：《债法总论（第二册）》，中国政法大学出版社2003年版，第208页。
    [33] Klunziger, Eugen, Einführung in das Bürgerliche Recht, 8. Aufl. 1998, S. 253.转引自前引25，齐晓琨书，第68页。
    [34] 解亘：《法政策：有关制度设计的学问》，《环球法律评论》2005年第2期。
    [35] 476 U.S. 858; 106 S. Ct. 2295; 90 L. Ed. 2d 865(1986).
    [36] 参见张平华：《英美产品责任法上的纯经济损失规则》，《中外法学》2009年第5期。
    [37] 49 Cal. 2d 647;320 P.2d 16（1958）.
    [38] 49 Cal. 2d 647;320 P.2d 16（1958）at 19.
    [39] See [1990]1 All E.R.568,[1989]1 All E.R.789.
    [40] [1966]1 Q. B.569,[1965]3 All E.R.560.
    [4 ] [1973]1 QB 27,[1972]3 All E.R.557.
    [42] See E.K.Banakas, Civil Liability for Pure Economic Loss( Kluwer,The Hague,1996),chs.1 and 2
    [43] 参见Union Oil Company v. Oppen。 See 501 F.2d 558; 1974 U.S. App.
    [44] See Alcock v. Chief Constable of South Yorkshire Police(1992) 1 AC 310.
    [45] See Erwin Deutsch,“Pure Economic Loss in German Law”, translated by Tony Weir, in Civil Liability for Pure Economic Loss, edited by E. K. Banakas, Kluwer Law International Ltd., 1996,p81.
    [46] [德]马克西米利安?福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2004年版，第164页。
    [47] 苏永钦：《再论一般侵权行为的类型》，载苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第311页。
    [48] Portails语，转引自[德]K?茨威格特、 H?克茨《比较法总论》，法律出版社2003年版，第139页。
    [49] [德]克雷斯蒂安?冯?巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上），张新宝译，法律出版社2001年版，第18页。
    [50] [法]苏珊?加兰?卡法尔：《法国法中的损害赔偿》，载《德国法中的损害赔偿》，载于U?马格努斯主编：《侵权法的统一—损害与损害赔偿》，谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第118-119页。
    [5 ] 王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第524页。
    [52] 前引50，加兰?卡法尔文，第119页以下。
    [53] [法]苏珊娜?加兰德-卡娃：《法国法中的因果关系》，载J.施皮尔主编：《侵权法的统一—因果关系》，易继明等译，法律出版社2009年版，第71页。
    [54] 参见张民安：《现代法国侵权责任制度研究（第二版）》，法律出版社2007年版，第131-134页。
    [55] [比]H.A.库西、安雅?瓦德尔斯皮肯：《比利时中的损害赔偿》，载前引50，U?马格努斯书，第41页以下。
    [56] F.D.布斯奈利、G. 科芒达:《意大利法中的损害赔偿》，载前引50，U?马格努斯书，第170页以下。
    [57] 参见前引17，冯?巴尔、德罗布尼希书，第114页。
    [58] 前引21，布萨尼、帕尔默文，第113页。
    [59] [1874-1875]L.R.10 Q.B.453.
    [60] See Peter Cane,“Contract, Tort and Economic Loss”, in Michael Furmston(ed.),The Law of Tort-Policies and Trends in Liability for Damage to Property and Economic Loss, Gerald Duckworth & Co. Ltd., London, 1986.
    [6 ] See [1978]A.C.728.
    [62] See [1989]A.C.177.
    [63] See [1990]1 All E.R.568,[1989]1 All E.R.789.
    [64] See Chris Turner, Tort Law, Hodder & Stoughton,2003,p.67.
    [65] （1888）13 App Cas 222(PC).
    [66] 有关victoria Railway Commissioners v. Coultas的分析，See Harvey Teff，Causing Psychiatric and Emotional Harm: Reshaping the Boundaries of Legal Liability, Oxford and Portland, Oxegon,2009,p.18.44.130.146.
    [67] 张新宝、高燕竹：《英美法上“精神打击”损害赔偿制度及其借鉴》，《法商研究》2007年第5期。
    [68] 邵世星：《试论惊吓损害的民事责任》，《国家检察官学院学报》2004年第5期，第90页。
    [69] 周琼、陈晓红：《侵害“其他人格利益”精神损害赔偿的限制—一种比较法的视角》，《法商研究》2011年第5期。
    [70] 张民安、林泰森：《我国〈侵权责任法〉对他人民事权益的保护》，《暨南学报（哲学社会科学版）》2010年第3期。
    [71] 王利明、郭明瑞、王轶：《合同法》，中国人民大学出版社2002年版，第15页。
    [72] 张家勇：《为第三人利益的合同的制度构造》，法律出版社2007年第1版，第356页。
    [73] 徐国栋：《民法基本原则解释：以诚实信用原则的法理分析为中心》，中国政法大学出版社2004年版，第51页。
    [74] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》第1册，中国政法大学出版社1998年版，第90页。
    [75] 李永军：《合同法》，法律出版社2004年版，第152-154页。
    [76] 葛云松：《〈侵权责任法〉保护的民事权益》，《中国法学》2010年第3期。
    [77] 中国人民大学民商法研究中心“侵权责任法司法解释研究”课题组：《中华人民共和国侵权责任法司法解释草案建议稿（草案）》。