王天华：主观公权利的观念与保护规范理论的构造
王天华摘要: “刘广明案最高法裁定”开拓性地将主观公权利观念与保护规范理论导入我国司法实践，引发争议。主观公权利观念是公权利理论的产物；保护规范理论是其技术性形态，用来从客观法解读主观公权利。公权利理论以国家法人说为理论基础，志向于在国家与个人之间建构起权利义务关系。在公权利理论的发展过程中，个人对国家的主观公权利成为重心，国家对个人的主观公权利淡出视野；同时，保护规范理论因法律秩序的转换与时代精神的变迁，而不断对其解释要素加以调适，使主观公权利的外延呈现出一种开放性。这个过程体现了法律的动态性，并有其政治哲学背景。“刘广明案最高法裁定”所表达的只是保护规范理论的基点，但通过导入该理论，为行政诉讼原告适格的认定提供一个法律论辩平台，应获积极评价。
关键词: 主观公权利；保护规范理论；公权利理论；原告适格
2017年4月，最高人民法院在“刘广明与张家港市人民政府案”再审裁定（[2017]最高法行申169号，以下简称“刘广明案最高法裁定”）中明确表述：“行政诉讼首要以救济原告权利为目的，因此有权提起诉讼的原告，一般宜限定为主张保护其主观公权利而非主张保护其反射性利益的当事人。”首次以最高人民法院的裁判，将保护规范理论作为行政诉讼原告适格的认定基准。两年多来，这一判例理论在我国司法实践中快速展开，呈现出星火燎原之势。[1]
“主观公权利”、“反射性利益”、“保护规范理论”等概念对于我国而言，尚未被熟知。在“刘广明案最高法裁定”之前，关于行政诉讼原告适格，我国司法实践惯用的是“法律上的利害关系”。即便个别法官实质上已经得悉保护规范理论，并以之为据认定“法律上的利害关系”，也不见得明确表述。[2]事实上，从各个行政裁判文书对原告适格问题的寡言（基本上不展开说理，即便是以原告无资格为由裁定驳回起诉），以及学说中“司法裁量”论的广泛影响来看，[3]之前我国关于行政诉讼原告适格的司法判断，基本上处于暗箱状态。在此意义上应当说，“刘广明案最高法裁定”及追随它的大量裁判，意味着我国司法实践的快速转向。而在学说上，除了上官丕亮、徐以祥、鲁鹏宇、叶金方、赵宏、王天华等少数学者对德国、日本的相关理论和判例进行过或详或简的梳理和引介，[4]鲜见有专文讨论，[5]教科书中更是难觅踪影。司法实践的快速转向与学说的措手不及，形成一种耐人寻味的对比。比如，学说中已经出现了对司法实践的强烈担忧乃至质疑，[6]采取类似立场的公法学者当不在少数。
鉴于此，本文对我国司法实践中的主观公权利观念进行一个阶段性梳理，并将之与保护规范理论一起，放在公权利理论的发展脉络中，去廓清其构造、分析其利弊。以期对共识的形成有所助益。
一、我国司法实践中的主观公权利
（一）“刘广明案最高法裁定”中的主观公权利定式
“刘广明案最高法裁定”在“就本案而言”之前，罕见地花费了近三千字的篇幅，论证了为什么要采用保护规范理论认定行政诉讼原告适格。其要点有三（强调符本文）：第一，《行政诉讼法》25条规定的“利害关系”，[7]“应限于法律上的利害关系，不宜包括反射性利益”。第二，“上述法律上的利害关系，一般也仅指公法上的利害关系；除特殊情形或法律另有规定，一般不包括私法上的利害关系。”第三，就“公法（行政法）上利害关系的判断”而言，“保护规范理论或者说保护规范标准，将法律规范保护的权益与请求权基础相结合，具有较强的实践指导价值。即以行政机关作出行政行为时所依据的行政实体法和所适用的行政实体法律规范体系，是否要求行政机关考虑、尊重和保护原告诉请保护的权利或法律上的利益，作为判断是否存在公法上利害关系的重要标准。”
经过上述环环相扣的论证，“刘广明案最高法裁定”得出结论：“只有主观公权利，即公法领域权利和利益，受到行政行为影响，存在受到损害的可能性的当事人，才与行政行为具有法律上利害关系，才形成了行政法上权利义务关系，才具有原告主体资格（原告适格），才有资格提起行政诉讼。”
上述论证可以凝练为如下定式：①法律（行政法）上受保护的利益→②主观公权利→③行政诉讼原告适格（行政诉权）。由于①和②在范畴上属于实体法，③在范畴上属于诉讼法，“借由保护规范理论，行政实体法与诉讼法之间的衔接对应开始展露端倪”这一评价，{1}可谓切中肯綮。“有权利必有救济”这一规范性命题所蕴涵的价值要求，由此而获得了在我国行政诉讼中的表达可能性。同时，我国法院今后就行政诉讼原告适格展开的说理，也获得了更为充实、牢靠的内容—行政法规范保护意图的探究与表达。“依法裁判”的要求就此而得以满足。本文以为，这正是该定式一经面世，即风靡于司法实践的根本原因之所在。
（二）讨论
当然，理论上尚需进一步挖掘。如，关于①法律（行政法）上受保护的利益，由于行政法规范特别是我国当下的行政法规范不见得总是明示其保护意图，复杂的解释操作在所难免。又如，关于①和②的关系，将“法律（行政法）上受保护的利益”等置为“主观公权利”，略感跳跃；同时，“主观公权利”作为权利的要素（条件、主体、对象、内容等），甚至“主观公权利”概念的存在意义本身也尚未得到阐明。下面带着这两个问题，特别是后者，将目光投向德国的行政法学通说。
二、德国通说中的主观公权利
之所以要将目光投向德国，是因为“主观公权利”主要是德国公法学的“作品”。正如山本隆司所指出的，“权利概念（right, droit subjectif）本身并非德国所独有，但围绕权利的德国话语有着显著的特异性。”[8]如，同为大陆法系—设有专门的行政诉讼制度，因而具备了生成主观公权利概念的制度条件—，法国的越权诉讼作为历史的形成物，朝着不要求“权利毁损”要件的方向发展，有着强烈的客观诉讼属性。以至于在法国，“将个人对国家的权利作为概念加以琢磨，作为公法学的基础这一教义是不存在的”。[9]而在日本，可能是由于缺乏德国那样的理论积累，尽管其行政诉讼的构造与德国极为近似，却只见“法律上的利益”而不见“主观公权利”。换言之，上述“刘广明案最高法裁定”所蕴含的定式，在日本，基本上只剩下了①法律（行政法）上受保护的利益→③行政诉讼原告适格（行政诉权）。
（一）德国通说中的主观公权利
德国通说对主观公权利概念的拘泥，当然并非无意之举。毛雷尔在其《行政法学总论》中指出，尽管主观公权利并没有给公民提供多于客观法的东西，但它仍然具有不可替代的价值：主观公权利“使宪法保障的尊严和人格产生法律效果……离开这些权利，公民可能成为国家活动的仆从和客体。”{2}（P.153）意味深长的是，毛雷尔尽管承认，“主观公权利不仅存在于公民—国家的关系，也存在于国家—公民的关系，以及公法人相互之间的关系”，但其给主观公权利所下定义却是“从公民的角度”：公法赋予个人为实现其权益而要求国家为或者不为特定行为的权能。{2}（P.152）从这一定义来看，主观公权利的主体是公民（或者更严密地说是“个人”或“私人”，即我国法律上的“公民、法人或者其他组织”），对象是国家，内容是“要求国家为或者不为特定行为”。
那么，（个人对国家的）主观公权利在何种条件下成立呢？毛雷尔提示了两个条件：第一、国家有法律义务，即“存在规定行政机关应当采取特定行为（行政的法律义务）的法律规定”；第二、该义务至少也服务于个人利益，即“该法律规定—至少也—以保护个人利益为目的”。如果满足了这两个条件，那么该个人就享有主观公权利。我们看到，“刘广明案最高法裁定”所蕴含定式的①与②（法律上受保护的利益与主观公权利）之间，有一个国家义务。毛雷尔指出：“在法律技术上，一旦设定主观权利，就应当设定相应的义务；法律义务应当与主观权利同时设定—否则主观权利即形同虚设。没有无法律义务的主观权利，但没有相应主观权利的义务却是大有可能的。”{2}（P.155）即，客观法所规定的国家义务有很多，其中，只有规定该国家义务的行政法规范“至少也”以保护个人利益为目的者，才对应着该个人的主观公权利。主观公权利的认知步骤由此而得到了清晰的揭示，“法律（行政法）上受保护的利益”与“主观公权利”的等置也得到了逻辑清楚的说明。如下图所示。
（二）讨论
问题随之而来。第一、主观公权利得以成立的前提条件是国家的义务（客观法律义务），那么，行政机关行使行政裁量权作出的行政行为（裁量行为）中是否存在国家义务？若否，对行政裁量的司法审查将因无适格之原告而无从谈起。事实上，古典行政裁量理论中有一个暗默的共识：有裁量的地方没有权利、有权利的地方没有裁量。该命题尽管可能有些循环论证的味道，却符合日常语言逻辑，因而作为“裁量”的概念设定有其合理性。[10]第二、如上图所示，主观公权利概念本身意味着，国家的义务（客观法律义务）中，有相当的部分本无法进入行政诉讼的射程。这是否意味着“司法审查范围”的（不当）缩减呢？第三、既然“主观公权利不仅存在于公民—国家的关系，也存在于国家—公民的关系”中，那么为什么德国通说仅仅关注前者，而不关注国家对个人的主观公权利呢？
上述三个问题中，第一个毛雷尔已经准备好解答。即，主观公权利就裁量行为成立的前提仍然是“设定裁量的法律规范既服务于公共利益又服务于有关公民的个人利益”；在此前提下，若行政裁量未发生收缩，那么原告仅能请求法院审查被告是否“无裁量瑕疵地”作出了行政行为；若行政裁量已经因个案情况而发生收缩，即被告仅有一种裁量决定可供选择，那么原告可以请求特定的行政行为。前者对应着“无瑕疵裁量行使请求权”，后者对应着“裁量收缩”。{2}（P.161）我们看到，对行政裁量的主观公权利，仍然是以“行政机关（国家）的法律义务”为出发点的，只是这种法律义务并未明文规定于法律，需要仰仗行政裁量理论的展开才能从法律中提取出来。我国行政法学已经初步完成这一任务。
至于第二个和第三个问题，我们已经难以从毛雷尔的著述中得到解答。毕竟，教科书最多也只能将共识予以体系化呈现。对通说背后的理论背景加以挖掘，需要将目光投向公权利（subjektive ffentliche Rechte）理论本身。
三、公权利理论的特质与时代意义
公权利理论是以国家法人说为理论基础的。这不仅是一个事实，而且在逻辑上有其必然性：如果不将国家理解为一个权利主体，那么（个人对国家的）主观公权利是无法想象的；同时，国家法人说的根本志向即在于，在国家与个人之间建构起权利义务关系。{3}
由于是以国家法人说为基础，在公权利理论的发展过程中，
国家法人说的代表人物格贝尔（Carl Friedrich von Gerber 1823-1891）、耶利内克（Georg Jellinek 1851-1911）的论说有开拓性意义。特别是后者，其基于国家对个人人格之承认而提出的“地位关系（status）理论”，构成了（行政法上的）公权利理论乃至（宪法上的）基本权利理论的基本框架。不过，与上述毛雷尔所表达的德国通说对国家（对个人）之主观公权利的不关注不同，耶利内克关于公权利的著作辟有专门的章节去讨论它。{4}（ P.172）当代德国学者哈特穆特·鲍尔（Hartmut Bauer）认为，这意味着国家的主观公权利在公权利理论后来的展开中受到了“压制”，并探讨了这种压制的原因、展望了公权利理论的走向。{5}这正好有助于我们解惑，也免除了对公权利理论加以全面梳理的必要性。
以下以鲍尔的论说为头绪，对上述德国通说中的主观公权利观念所带有的那两个问题加以追问。
（一）国家的主观公权利为何缺席？
鲍尔将国家的主观公权利受“压制”的原因归于学说：“即使在今天，国家主观权利的基石还是没有完全丧失。但在论及主观权利的领域，国家的主观权利却受到强烈压制，……从这个意义而言，对国家主观公权利的压制，并非历史使然，也非现行实体法的作用结果。”鲍尔在此提到了毛雷尔。{5}
而在造成国家的主观公权利受“压制”状况的学说中，鲍尔特别重视的是两个人：《德国行政法》的著者奥托·迈耶和保护规范理论的首倡者布勒（Ottmar Bühler），尤其是前者。鲍尔指出，迈耶所著《德国行政法》“深刻影响了整整一个世纪的法律人”，而其对公权利理论的影响集约于一点：从一般权力关系导出主观公权利的狭隘理解，即主观公权利的享有者永远只是个人，而不是国家。这个“一般权力关系”概念，在与我们所熟知的“特别权力关系”的对比中可知，其所指向的是迈耶“企业国家观”下的公权力观念：“公法就是关于公权力拥有者这样参与的、并由此公权力本身也参与了的关系的规范”；行政“是一种自行形成的国家意志，并不只是服务于法律，而是能自行从不同程度优势地位出发决定什么是正确的”（强调符本文）。{6}（P.17、70）也就是说，在迈耶看来，国家是公权力主体，而公权力的“无限性（Unbegrenzte）”是主观公权利概念所无法容纳的。{5}从我们对迈耶法律思想的了解来看，鲍尔的这一分析切中肯綮。{3}
关于布勒，鲍尔没有展开像对迈耶的那种详细分析，而只是指出：布勒提出的与保护规范理论有“密切关联”的主观公权利概念—“主观公权利是臣民相对于国家所拥有的，以法律行为或者以保护个体利益为目标的强制性法律规范为基础，向行政或国家提出要求，要求其为一定行为的法律地位”—，“在公法理论中几乎具有桥头堡的意义，也因其作用，国家的主观公权利自此从主观公权利的定义中被彻底排除。”{5}
问题是布勒的主观公权利概念何以获得了“桥头堡”意义，他又为什么如此定义主观公权利。类似的追问甚至也应当就迈耶提出。在此意义上，鲍尔并未透彻地解答国家的主观公权利为何缺席这个问题。
一般而言，法学学说产生广泛影响的原因可能有：①展现了精致体系、②表达了时代精神、③满足了实践需要，等等。①②③作为“标准”，还会有一个程度的问题。同时，论题与方法的选择本身，有时就已经决定了能产生什么样的影响。如，耶利内克的地位关系理论之所以具有长久的生命力，就是因为其主要志向在于将国家作为一个法学概念来思考、来建构体系，从而获得了超越时代的可能性。{4}（P.13）尽管其“国家的自我拘束”观念与（个人的自我决定与人格性在国家面前被排除的）“被动地位（passitiver Status）”概念，看起来是其对其所身处的权威主义时代的妥协。[11]
从这个角度来看，迈耶所提示的包藏着（相对于法律而言的）先验优越性的公权力观念，除了搭上了具有法学纯粹性、且与行政诉讼制度完美匹配的“行政行为”理论的便车之外，一定还有着符合时代精神（比如行政国家现象）的侧面，否则不可能影响如此深远。
而布勒理论的生命力则紧紧地与行政诉讼制度联系在一起。尽管布勒使用了“公权利”这个极为一般化的范畴展开讨论，但其意图毋宁是展开一种行政诉讼原告适格理论。因为，当时德国各州的实定法将（原告受到行政行为所造成的）“权利毁损（Rechtsverletzung）”作为诉讼要件。在这种情况下，以公权利存在为前提，去探究什么是作为法律概念的“权利”或“权利毁损”，无疑是一种原告适格理论。[12]布勒自己也承认，其公权利理论不仅是法学思考，还是裁判实务的综合。[13]第二次世界大战结束后，“权利毁损”仍然是德国行政诉讼制度的诉讼要件，{7}（P.12-15）这应该是巴霍夫等能够复活保护规范理论，[14]从而使布勒理论保持长久生命力的根本条件。
这样看来，国家主观公权利的缺席，可能与论者就公权利展开论说时的方法与志向有关，也可能与时代精神有关，但根本原因还是在于行政诉讼制度。既然行政诉讼制度并未将“救济国家的权利”作为目的，那么讨论它就是缺少实益的。毛雷尔所谓“主观公权利的实践意义在于司法救济”应该就是此意。{2}（P.153）
（二）公权利理论的时代意义
值得注意的是，鲍尔对导致国家主观公权利缺席的公权利理论，采取的是批判态度。其理由有二：第一、现行法已经对国家的主观公权利进行了规定，公权利理论仅仅聚焦于个人的主观公权利有失全面；第二、“一般权力关系”在（德国）现行法下已经失去存在的正当基础，换言之，国家与个人的关系已经由“一般权力关系”转换为由人性尊严和个体自由所型塑的“一般法律关系”。鲍尔情绪饱满地指出：“在合宪性秩序之下，个体的自足独立和自我人格都不是由国家‘赋予和创设’的。相反，个体被设定为一个在‘伦理上自我负责’的主体，因此也是‘权利和义务的承担主体’。上述确认都禁止对于共同体之下的人与人之间的基本状态，通过‘权力’、‘统治权’或是‘臣民关系’等概念来把握。”据此，鲍尔主张公权利理论的“转向”，即以“法律关系理论”取代保护规范理论。“规范的保护目标不再是确定第三人主观权利是否存在的核心要点—在法律实践中这种方式毫无疑问相当抽象，也日渐成为司法暗语—相反，对第三人权利的探求应诉诸由宪法和行政法所影响的国家与多个公民间所形成的整体性的法律关系之下，诉诸由所有参与者所共同形成的互动关联中，以及诉诸法律所规范的具体的规制领域中”。{5}
鲍尔所提到的“法律关系理论”、“多边法律关系”等概念，近年来通过赵宏等的引介已为我国公法学所知，{8}也是我国学者批判保护规范理论时的论据之一。[15]但问题是：第一、法律关系理论迄今尚未提供一套区别于保护规范理论的，从实体法规范中探求并建构主观公权利的新理论。“大部分法律关系学理的倡导者关于法律关系中权利义务的讨论，基本都止步于具体的、各论的、问题发现式的论述，并未归纳总结出足够抽象、与现实事物结构保持一定距离、兼具实际指导力的解释规范和判定基准”。{8}第二、德国现行行政诉讼制度仍然是以救济（个人对国家的）主观公权利为目的的，换言之，其整体构造仍然是以作为公权力行使的行政行为为系留点的。如果说“法律关系理论”已经跳脱现行法，那么其对保护规范理论的批判将不得不面对“以立法论批判解释论”的反驳。第三、鲍尔对“一般权力关系”的批判，在价值论上所立足的是德国基本法所确立的价值序列（的特定理解），但那至多是德国的法律秩序，能够原封不动地搬运到我国当下吗？
如何对待（使国家的主观公权利在场的）“法律关系理论”，日本法是一个参照系。如上所述，“刘广明案最高法裁定”所蕴含的定式，在日本，基本上只剩下了①法律（行政法）上受保护的利益→③行政诉讼原告适格（行政诉权）。而“多边法律关系”等概念所意味的那些问题，基本上是通过有关①的解释论来应对的；[16]“法律关系理论”更多地是为这种解释论提供启发，而非对保护规范理论的取代。对此，芝池义一的指摘具有代表性：“历史上，法律关系的观念之所以被搬入行政法，是为了表明行政活动所形成的行政体与国民之间的关系是法律关系。即，它已经不是统治者的意思可以恣意左右之物，而是权利义务关系。……而在今日，行政上的关系可以构成为权利义务关系已无异议。在此意义上，没有必要去强调行政上的关系是法律关系。”[17]
就鲍尔所提示的“法律关系理论”的价值指向而言，其能否引发共鸣或令人神往是一回事，是否具有现实性又是一回事。至少，其对国家—个人间“权力”关系的否定，不仅不符合当下多数国家包括我国在内的实定法—国家的公权利主要（如果不是全部的话）是以行政通过公权力行使来实现的—，[18]而且不符合公法理论的哲学前提：“如果说共同体的全体成员安分守己，且主体性地积极参与到共同体的全部生活中，相互间没有冲突，和谐地去形成统一意思的那种‘正常的日常生活’是国家理论、公法理论的前提，那么必须认为，‘权力’、‘自由’、‘整体与个体的关系’等问题本来就是不需要提出来的。……近代德国公法学诸范畴所立足的，恰恰不是这种乐观主义，而是一种悲观主义（pessimism）：那种‘共同生活的正常性’，从人性来看是不可预期的。”[19]
四、保护规范理论的构造
以上在公权利理论与（作为其转向的）法律关系理论的对比中，回答了“为什么德国通说仅仅关注个人的主观公权利，而不关注国家对个人的主观公权利”这个问题。接下来需要追问的是：德国通说所立足的（与保护规范理论相链接的）主观公权利观念，是否意味着“司法审查范围”的（不当）缩减呢？
（一）公权利否定论与保护规范理论的工具性
为扩大“司法审查的范围”或“行政诉讼的救济范围”而否定公权利理论或者质疑保护规范理论，这种思考方式古已有之。此即所谓的“公权利否定论”以及与之相关的“（行政诉讼）实质当事人否定论”，代表性人物是格奈斯特（Rudolf von Gneist 1816-1895）。{9}（ P.11-17）格奈斯特是普鲁士行政裁判制度之父，主张设置行政法院。[20]其名言是：“行政法是客观法秩序，即便没有当事人的申请，也必须为公共之法与公共福祉而运用”。故而在格奈斯特看来，行政诉讼的目的是确保行政行为的法律适合性，“行政诉讼中当事人所拥有的不过是派生性的而非‘独立的个人权利’”。就行政诉讼原告适格而言，格奈斯特主张：不应通过实体法的解释来决定，而应当基于更便宜的考虑来决定。{9}（P.14-16）
格奈斯特表达了一种不同于前述德国通说的“行政诉讼观”。两者分道而行，各自成立。且格奈斯特的行政诉讼观所蕴含的实践性志向即扩大行政诉讼的救济范围，
时至今日也值得倾听。正如小早川光郎所指摘的：“如果人们意识到公权利概念对原告适格的限定，与行政作用的复杂化等所伴生的扩大原告适格要求是对立的，人们就会重新想起实质当事人否定论。因为，假如撤销诉讼不以‘原告的实体权利’观念为前提，对原告适格的限定就会失去一个原理性基础。”{9}（P.18）这正是格奈斯特的观点让我们似曾相识的原因之所在。
但是，格奈斯特在德国应者寥寥—除了战后初期在行政法院法起草过程中主张行政诉讼的原告不过是诉讼法问题的尼泽（Niese）。{9}（P.23）也就是说，格内斯特的观点不仅不符合德国现行法，其在法学上也已经属于过去的时代。当然，我们不能仅仅将之归因于德国立法者的决断，如果那样，讨论只能就此打住。关键是立法者意志（以及选择了公权利理论的通说）的理由。可设想的理由有三。
第一、法院的负担。在行政法院法起草过程中，与尼泽对立的多数说，其“实质在于：将无边际的民众诉讼或滥诉、缠讼阻断于本案审理之前”。{9}（P.28）胡芬（Hufen）在其教科书中也专门讨论了法院的负担，包括“数量负担”和“质量负担”。据其介绍，上个世纪九十年代以来德国行政法院法的修改，为了给法院减负，采取的措施之一就是“不加掩饰地”对法律保护加以限制。{10}（P.32）
第二、体系的观点。行政法院也是法院，公法也是法。“不救济权利的法院”、“没有权利的法”是无法想象的。正是由于这个原因，格贝尔以降的公法学者才为了将国家法学、行政法学构成为法学，[21]而前赴后继地去探究国家的法律属性，去探究公权利；[22]以及更为技术性地，去探究撤销诉讼背后的实体法观念。{9}（P.184）
第三、法学思考的正确性。公权利理论的提出与展开不仅是基于体系的观点，还包含着实践性志向乃至作为启蒙之结晶的政治哲学。从耶利内克的地位关系理论到巴霍夫的保护规范理论，莫不如此。巴霍夫曾经满怀激情地指出：“从基本法的总体宗旨—尽管的确不仅限于其第19条第4款—来看，应当认为，过去只受客观法保护的个人利益皆受权利保护。因为基本法包含着对人之人格、自由的信仰告白，对人之人格、自由优先于国家利益的信仰告白，包含着社会国家宣言，以及彻底地限制和统制国家权力行使的志向。”[23]就法律实践而言，若无公权利观念，法院以原告不适格或原告无资格为由作出裁判时当如何说理、何以表明“依法裁判”呢？！
上述三个理由中，第一个是外部视角。但这个外部视角极为重要，因为它关系着两种行政诉讼观各自所设定的目标在事实上能否实现。如果说第二个和第三个理由表达了“应当”，那么第一个表达的则是“仅能”。即，行政诉讼应当将救济范围照准主观公权利，且仅能如此。换言之，在行政诉讼中对国家所承担的所有客观法律义务予以“监督”，事实上已经超出法院的能力范围。
进一步而言，行政诉讼也是诉讼，理论上任何人都可能成为原告。这就又涉及到一个机会成本的问题。司法资源有限，若不将之分配给真正需要它的人，既会使法院不堪重负，又将招致低效和浪费。所谓“好钢要用在刀刃上”，行政诉讼原告适格就是照准这个“刀刃”的关键。格奈斯特流行政诉讼观主张以“更便宜的考虑”确定原告适格，等于放弃了照准。通说则认为“刀刃”在于主观公权利，即行政诉讼仅“监督”国家对原告所承担的义务，这不仅是法院的能力所及，而且是司法资源的高效分配。
（二）保护规范理论的基点与开放性
当然，以保护规范理论确定主观公权利是否可行，需要验证。就此而言，问题集约于一点：能否确保“原告所主张的利益是否受法律保护？”这个问题在个案中得到确定的解答—这关系着法律的可预见性和安定性。
关于这个问题，保护规范理论承受过诸多的批评。事实上，即便我们不了解保护规范理论的展开过程，也可以提出许多朴素的疑问。如，“法律”的外延如何确定？是否限定于系争行政行为所依据的那个行政法规范（所谓根据规范）？“保护”的形态如何理解？是限定于“明确”、“个别”的保护，还是只要落入法律的保护范围即可？立法者的“（保护）意图”如何确定？是以立法当时的意图为准，还是以适用法律时法律所应有的客观目的为准？等等。考虑到法律解释技术的繁杂与争议，社会生活中利益状况（特别是私益与公益之间）的交错、重叠与连续，应当认为：“原告所主张的利益是否受法律保护？”这个问题，在每个个案中都得到确定的解答几无可能。
此点也可以从保护规范理论本身的展开过程得到确认。从布勒到巴霍夫，再到施密特·阿斯曼（Eberhard Schmidt-A?mann），保护规范理论的提出、复活与发展（新保护规范理论）伴随着“法律”、“保护”、“意图”诸要素的外延扩展与内涵澄清，“主观公权利”的外延随之而放大。{1}时至上个世纪70年代就有论者指出，行政诉讼原告适格已经远远大于格奈斯特以实质当事人否定论所规定的范围。{9}（P.17）这固然有助于消除当下我国学界的担心，却反证了保护规范理论的不确定性。
关于此点，赵宏指摘了“保护规范理论中所内含的矛盾”：“保护规范理论在结果上的可变性使主观公权利被成功塑造为‘开放的、不受时间限制’的法律创设，但这种开放性的代价也同样高昂。正因为保护规范理论的可变性和开放性，对主观公权利的探求常常被回溯至普遍的世界观、法律情感以及法政策考量，而个案判定也因此轻易地就被引入主观恣意的航道，从而危及法的安定性和明确性”。{1}
这一指摘颇具洞察，却不无可商榷之处。如果说法律理性的逻辑是“开放性是不确定性的目标，不确定性是开放性的条件与代价”，那么开放性与不确定性就不是相互矛盾的关系。同时，如果（对主观公权利的）个案判定“被回溯至普遍的世界观、法律情感以及法政策考量”，已经滑入“主观恣意”，那么它实际上已经脱离保护规范理论的轨道。
事实上，正如赵宏所认知的，保护规范理论的根本志向即在于“希望借由稳定清晰的实定法为个人提供相对于国家的稳固法地位”，从而为行政诉讼制度的理解与运作提供“超越情境式考量的坚实基础”。{1}换言之，上述误用正是保护规范理论本身所反对和排斥的。关于此点，新保护规范理论的代表人物阿斯曼的观点发人深省。如上所述，新保护规范理论通过对“法律”、“保护”、“意图”等要素的调适，与基本法和时代精神相适合地扩大了主观公权利的外延。在此意义上可以说，它是保护规范理论的一种最为宽泛的形态。而在阿斯曼看来，保护规范理论作为解读法律规范之主观法内容的方法与规则的范型总称，必须以规范为线索。之所以如此，是为了“保全立法者的形成自由与法律的优越不受司法侵害”。阿斯曼还对保护规范理论的批判者们回应说：如果“仰仗于不从属于规范的‘关系’，那么法律安定性（与采用保护规范理论时相比）不会增强，只会减弱。（案例间的）不整合性，只是由于自始即放弃了可一般化的尺度，将一切委诸有‘自己情况’的个案，而不显著而已。”（强调符本文）[24]
应当认为，阿斯曼的上述见解是雄辩的—为了确保保护规范理论作为解读法律规范之主观法内容的“可一般化的尺度”的开放性，的确使之带有某种不确定性，但这种不确定性是必要的和可接受的—毕竟要以规范为线索。从“依法裁判”这个根本要求来看，更为妥当的“可一般化的尺度”是难以想象的，也是其批判者们所“举证不能”的。如果说保护规范理论在个案判定中带有不确定性，主观公权利的外延因此而带有开放性，那么这应当归因于法律本身，或者更稳妥地说，体现了法律的动态性。这正是保护规范理论与司法实践有着极大的亲和性，两者自上个世纪初叶即如影随形、伴生至今的原因之所在。[25]
五、我国司法实践中的保护规范理论
德国通说所立足的（与保护规范理论相链接的）主观公权利观念，是否意味着“司法审查范围”的（不当）缩减？这个问题，从保护规范理论的构造来看，答案是否定的。那么，这是否意味着“刘广明案最高法裁定”以来我国的司法实践完全没有问题呢？
（一）“刘广明案最高法裁定”的定位
如上所述，由于“法律”、“保护”、“意图”等要素的可调适性，保护规范理论是一种在开放性中获得契机、从而发挥了扩展“司法审查范围”功能的法解释学。在新旧保护规范理论之间，找到“刘广明案最高法裁定”的定位，不仅有助于回应学界对保护规范理论的质疑，而且有助于发现其展开的方向与契机。
关于此点，有学者基于对保护规范理论发展脉络的特定理解，提出了对“刘广明案最高法裁定”（所表达的保护规范理论）的不满或批评。
第一种观点是，以“私益保护性推定”的缺失，批评“刘广明案最高法裁定”（所表达的保护规范理论）过窄。代表性论者为杨建顺：“德日等国的通说和判例曾经采取的这种立场也在历史发展进程中逐渐得以修正，呈现出尽可能扩大原告资格的趋势。在诉讼实务中，法院也秉持了‘难以判断时，就推定其为个人的法律利益’之权利性的推定理论，将法律执行的结果给私人带来的利益尽量解释为实定法保护的利益加以保护。可以说，不能仅凭是权利还是反射性利益来判断有无原告资格，这一点已成为理论界和实务界的共识。”[26]
这一观点有关怀，有助于避免在保护规范理论下，严格的法律解释导致行政诉讼的救济范围过窄。但是，在保护规范理论的流变中，实际上只有首倡者布勒认可“私益保护性推定”，{9}（P.66）而这种认可又是与“法律”、“保护”、“意图”这些解释要素的统筹调配乃至时代背景联系在一起的。比如，布勒主张优先考虑立法资料所表达的立法者意志；{11}侵害保留在当时德国的实定法上尚未全面确立。[27]到了战后，巴霍夫复活保护规范理论时，则采取了不同的法律方法：“必须考察法规与法秩序整体的意义关联，探究位于法规基础的利益评价。其时，现在的利益评价是重要的，而非规范制定当时。……宪法秩序对于利益评价具有特别的意义。”[28]基于这种法律方法，巴霍夫反对“私益保护性推定”：“个人根据客观法享有便益时，权能基于基本法的社会法治国理念而被推定。但前提是，该便益不是单纯偶然的东西，而是出于给予便益的法规范的目的。”[29]新保护规范理论的代表性论者阿斯曼，则以“分配行政（verteilende Verwaltung）”观念，[30]论证了为什么要放弃“私益保护性推定”：“古老的双极行政关系扩张为三极或者多极法律关系（mehrpoliges Rechtsverh?ltnis）。通过这种扩张，方向的一义性、‘存疑是市民的利益’这种大度不得不放弃”。[31]
由此看来，不能简单地以是否认可“私益保护性推定”来评价特定形态保护规范理论的宽窄。
因为，是否认可“私益保护性推定”，与“法律”、“保护”、“意图”等解释要素的调配具有相关性。布勒之所以认可“私益保护性推定”，实质上可以理解为其对“法律”、“保护”、“意图”等解释要素采取限缩性方法的代偿。同时，“私益保护性推定”在“分配行政”观念下已经不具备妥当性—当然，布勒受限于他的时代，并无“分配行政”的观念，或者说，其并未面对“分配行政”观念所指称的那些问题。
第二种观点是，以宪法、基本权利的缺席，批评“刘广明案最高法裁定”（所表达的保护规范理论）过窄。如，丁国民、马芝钦认为：既然“尊重和保障人权”已经写入我国《宪法》文本，那么法院完全可以“借助宪法基本权的内涵与精神用以判断应否承认私主体的主观公权，甚至可以考虑直接将宪法基本权作为裁判依据”。[32]基本权利是我国公法学近年的一个重要话题，换言之，基本权利的观念在公法学界已经基本确立。故而可以推断，这一观点在法学界有一定普遍性。
但是，不能忽视的是，即便是新保护规范理论，对于从基本权利推导主观公权利—即，在规范外侧（normextern），在规范素材本身缺失的情况下，借助基本权利构成主观公权利（基本权利的规范外效果）[33]—也是极为审慎的。换言之，在规范外，法院仅能对利益施以必要最小限度的保护（合宪性解释）。{11}在阿斯曼看来，这样做的理由是：“将利益性地位形塑为权利之际的单纯立法者的形成自由，在宪法上是必须的。保护规范理论以规范为线索，保全立法者的形成自由与法律的优越不受司法侵害。”[34]
这样看来，当我们期待我国法院以基本权利为据认定主观公权利、认定行政诉讼原告适格时，不仅要考虑到基本权利在我国当下法律生活中的角色与份量，还要考虑到司法权的限界—不仅是事实上的，更是规范上的限界。
总体而言，行政法学对“刘广明案最高法裁定”（所表达的保护规范理论）的上述不满或批评都有道理，也都可以商榷。因为，法律秩序是一种框架秩序，是一种对法律实践加以框定、同时为其预备多种可能性的秩序；{12}（P.81）不存在唯一正确的保护规范理论，即便是在特定法律秩序下。重要的是其基点，即以规范为线索。具体的解释要素如何调配、解释工具如何打造，当委诸各个法律主体的法律感觉及其对时代精神的领悟。特定法律秩序下保护规范理论的特定形态，是这些主体各自所提出的方案，经思想竞争后所形成的博弈均衡。
所以，“刘广明案最高法裁定”的开拓性意义是值得肯定的，因为它表达了保护规范理论的基点。关于此点，山本隆司的洞察极具启发：“旧保护规范理论对应着维护个人尊严、恢复法治国家是急务的时代，对旧保护规范理论的批判对应着给付行政与计划行政大行其道的时代，而新保护规范理论所对应的则是市场失败与国家失败同时显现的时代”。[35]考虑到法律的动态性、主观公权利的开放性，我们选择何种形态的保护规范理论，首先取决于我们在我国法律秩序的框架内如何理解我们的时代。
（二）下级法院的司法实践
相形之下，追随“刘广明案最高法裁定”下级法院的裁判，所带有的问题要明显和严重得多。至少有如下两个。
第一、空转。部分行政裁判援引了“刘广明案最高法裁定”所表达的定式之后，直接得出原告是否适格的结论。以法律解释确认原告所主张利益是否受法律保护这个关键的、实质性的步骤被跳过了。[36]这意味着这些行政裁判并未真正地应用保护规范理论。
第二、误用。部分行政裁判在解释法律时，只着眼于根据规范的文本，只要原告所主张的利益无法从中读取出来，就认定原告不适格。[37]如相邻权有关案件，在“刘广明案最高法裁定”之后原告适格有明显收紧，[38]而“被诉的行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的”，“属于行政诉讼法第二十五条第一款规定的‘与行政行为有利害关系’”这一创设于法释[2000]8号的司法解释在法释[2018]1号中仍得以保留。[39]这意味着“刘广明案最高法裁定”所提示的三个解释指针在这些行政裁判中落空了。[40]
从这两个问题的明显性和严重性来看，问题裁判在所有相关裁判中所占比例为多少，已经不再重要。因为其对保护规范理论的“应用”已经是一种滥用。这不仅有损个案正义，而且减损了“刘广明案最高法裁定”的开拓性意义，甚至可能影响到保护规范理论在我国当下的可接受性。
究其原因，恐怕既不能简单地归结于基层法官对保护规范理论的不了解或不熟练、主观公权利观念的不牢固，也不能以立案登记制改革等造成“案多人少”、法院亟需减负来搪塞。[41]当然，探究保护规范理论被滥用的原因，如同探究“有法不依”或“执法不严”的原因，已经是一种社会学思考。对于法学而言，只能期待司法改革持续推进，强化法院、法官的说理义务；期待最高人民法院能够适时发布指导案例，推动保护规范理论在司法实践中切实落地。
六、作为法律论辩平台的保护规范理论—代结语
下级法院的个别裁判对保护规范理论的滥用，能否构成我们排斥保护规范理论的理由？答案是清楚的：不能。正如枉法裁判的存在不能构成我们排斥法律的理由。所以，我们应当将下级法院司法实践所带有的上述问题，理解为保护规范理论落地过程中遭遇的挫折，而非其本身的缺陷。本文的考察由此也得以继续。
（一）作为法律论辩平台的保护规范理论
回望那些问题裁判，我们会发现：我们之所以能够发现其所带有的问题，恰恰是其试图以保护规范理论展开说理的结果。我们指摘其造成保护规范理论的“空转”，是因为我们比照保护规范理论，已经知晓行政诉讼原告适格的认定应当以法律解释（原告所主张利益是否受法律保护？）为实质内容；我们批评其“误用”，是因为“刘广明案最高法裁定”已经预备好解释指针。伸言之，如果我们认为特定裁判错误地解释了法律，是因为我们已经知晓法律。即，保护规范理论的基点是以规范为线索，这确保了行政诉讼原告适格判断的可客观化和可批判性。
关于此点，章剑生对此前我国判例理论的指摘切中肯綮：无论是“直接联系论”还是“实际影响论”，皆须诉诸判断者的主观。{13}即，原告所主张的利益与被诉行政行为是否有“直接联系”，或者是否受其“实际影响”，很多情况下只能是一种主观（直觉式）的表达或判断。无法客观化，也就不具备可批判性。行政诉讼“原告资格”作为一个重要的法学论点，此前沉寂多年，原因不难理解。
这样看来，保护规范理论对于法律实践的意义归结为一点：为行政诉讼原告适格的认定提供一个法律论辩的平台。无论是当事人还是法院，关于行政诉讼原告适格的主张或判断，皆需以规范为线索来证立。如果说是否有“直接联系”或“实际影响”是“公说公有理、婆说婆有理”，那么是否“受法律保护”则是“让法律说话”。尽管法律本身不会说话，而且有相当多的行政法规范并不明示其保护意图，但毕竟有法律解释的规则，来确保法律解释不至于沦为纯粹的主观表达—即便出现了这种纯粹的主观表达，我们也可以将之有效地识别出来。
杨建顺对“刘广明案最高法裁定”的批评有助于证明此点。“刘广明案最高法裁定”对《国务院关于投资体制改革的决定》（国发〔2004〕20号）、《中央预算内直接投资项目管理办法》《政府核准投资项目管理办法》《江苏省企业投资项目备案暂行办法》等规定进行解释，判示：“并无任何条文要求发展改革部门必须保护或者考量项目用地范围内的土地使用权人权益保障问题，相关立法宗旨也不可能要求必须考虑类似于刘广明等个别人的土地承包经营权的保障问题。”对此，杨教授批评说：“连行政机关在作出项目审批行为时对包括土地承包经营权在内的各种利益予以均衡考量的义务都被免除的话，那么，该解释论显然已脱离了‘常识’。”[42]两者的争点在于：被告行政机关（发展改革部门）是否对原告（土地承包经营权人）负有特定义务。这是一个以规范为线索来论辩的问题。
如果“刘广明案最高法裁定”没有藉由保护规范理论，把认定原告是否适格的理由揭示出来，那么杨教授的批判将找不到抓手；其本身的说服力也将丧失殆尽。[43]
（二）结论与课题
本文以“刘广明案最高法裁定”为契机，结合公权利理论的特质与时代意义，对主观公权利的观念与保护规范理论的构造进行了考察。我们看到，保护规范理论看起来只是一种行政诉讼原告适格理论，但其背后有着深厚而系统的政治哲学和法律思想，且经百余年行政裁判实践的检验。“刘广明案最高法裁定”所表达的保护规范理论或有不周，甚至保护规范理论本身就是伴随着种种批评而展开至今的，但其基点—以规范为线索—对于确保行政诉讼原告适格认定的客观性而言，有着不可替代的意义。也正因此，我们看到，保护规范理论在我国司法实践中的应用极大地提高了行政裁判的可批判性。这不仅有助于解决“诉之有理”、“裁之有据”的实践问题，长远来看，也有利于我国法院通过个案的点滴推进，去勾勒主观公权利的轮廓、廓清国家与私人的权利边界。在此意义上，本文认为，“刘广明案最高法裁定”的开拓性意义应予确认。
但是，本文的局限性也是显而易见的。第一，本文只是确认了保护规范理论的基点的理论与实践意义，并未就我国当下应采保护规范理论的何种形态，或者说保护规范理论的“当代中国法表达”（如，应否认可“私益保护性推定”、如何处理基本权利与主观公权利的关系）进行积极的阐发。那超出了本文的承载能力。第二，本文在确认保护规范理论的基点的理论意义时，把重心放在了普遍性上，即，放在了公法理论特别是公权利理论本身，而未有意识地在实定法情境中，内在地阐发保护规范理论对于我国行政诉权的观念乃至行政诉讼法理论体系的意义。这是今后的课题。
最后，笔者注意到，保护规范理论不仅在司法实践中遭遇挫折（真正落地并不顺畅），而且尚未被我国行政法学主流学说所接纳。其所引发的激烈的意见分歧，多年来仅见。考虑到法学理论与判例理论之间的隔膜不是一种理想状态，笔者期待：学说与实务能够相互倾听、诚恳对话，以尽早形成共识。尽管笔者对“刘广明案最高法裁定”、对保护规范理论采积极立场，但仍然认为：“刘广明案最高法裁定”只是一个起点—在法律实践中勾勒主观公权利的轮廓、在法学上以权利义务话语改造行政法与行政诉讼法理论体系的一个起点。作为这样一个起点，它当然应该向批评和质疑开放。只有经过批评与质疑的洗礼，主观公权利观念才能获得坚实的基础，保护规范理论才能获得我国法律秩序下、符合时代精神的合理构造。
注释:
[1] 笔者于2019年4月28日在“北大法宝”检索，
出现“保护规范理论”的裁判为8件、“主观公权利”为12件、“反射性利益”为238件。考虑到各个裁判文书表述方式上的差异，可以断定：“刘广明案最高法裁定”对我国司法实践产生了广泛影响。
[2]笔者检索到的可以察知保护规范理论线索的最早裁判是“中国工商银行股份有限公司大连市分行营业部与北京市工商行政管理局债权债务关系纠纷上诉案”一、二审裁定（[2006]海行初字第278号、[2006]一中行终第1454号，载《人民司法·案例》2007年第22期），时任北京市第一中级人民法院法官的刘井玉参考德国、日本的“规范保护理论”进行了评析。
[3]参见沈岿：“行政诉讼原告资格：司法裁量的空间与限度”，载《中外法学》2004年第2期。需要强调的是，该文主旨在于“构建原告资格分析结构，通过在此结构中进行的规则解释和适度的比较研究，揭示在行政诉讼原告资格上司法裁量的可能空间及其限度”。长期以来部分学说所容认的、司法实践中秘而不宣式的“司法裁量”，非该文本意。
[4]参见上官丕亮：“论公法与公权利”，载《法治论丛》2007年第3期；徐以祥：“耶利内克的公法权利思想”，载《比较法研究》2009年第6期；鲁鹏宇：“德国公权理论评介”，载《法制与社会发展》2010年第5期；叶金方：“行政法上的反射利益理论再探”，载《怀化学院学报》2016年第2期；赵宏：“德国行政诉讼制度”，载薛刚凌等著：《法治国家与行政诉讼：中国行政诉讼制度基本问题研究》，人民出版社2015年版；王天华：“行政实体法的保护与行政诉讼的原告资格—从‘保护规范理论’看我国的行政诉讼原告资格认定问题”，载应松年、马怀德主编：《当代中国行政法的源流：王名扬教授九十华诞贺寿文集》，中国法制出版社2006年版。
[5]老一辈学者郭道晖关于“公权利”发表过两篇专文（“论公民权与公权利”，载《政治与法律》2005年第6期；“公法体系要以公民的公权利为本”，载《河北法学》2007年第1期），但其讨论的是政治权利，与“刘广明案最高法裁定”中的主观公权利显系两个范畴。
[6]杨建顺：“适用‘保护规范理论’应当慎重”，载《检察日报》2019年4月24日第7版。
[7]《行政诉讼法》第25条第1款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”
[8]山本隆司：『行政上の主観法と法関係』，有斐閣2000年4頁。
[9]山本隆司：「客観法と主観的権利」岩波講座『現代法の動態1 法の生成/創設』，岩波書店2014年31頁。
[10]美浓部达吉提出的“美浓部三原则”（参见王天华：“行政法上的不确定法律概念”，载《中国法学》2016年第3期）就暗含着这一命题。他还以诉愿法上“有值得原谅的事由”（诉愿超过法定期限时，行政机关仍可受理的条件）为例，论证了“个人无权利（即国家无义务）”与自由裁量之间的关系：“是否存在值得原谅的事由，……应当按照一定的客观标准来确定，并非可以基于自由裁量任意判断的事项。但是，超过期限后，诉愿人是没有权利要求诉愿之审理的，行政机关予以受理属于其恩惠性利益；而赋予恩惠性利益一般而言属于行政机关的自由裁量。”（美濃部達吉：『行政裁判法』，有斐閣1923年149頁）
[11]参见井口文男：「人権の体系について」，政策科学13-3（Mar.2006）10頁。
[12]参见安念潤司：「取消訴訟における原告適格の構造（三）」，国家学会雑誌98巻11=12号（1985年）86頁。
[13] O. Bühler, Altes und Neues über Begriff und Bedeutung der subjektiven ?ffentlichen Rechte, in: Ged?chtnisschrift für W. Jellinek (1955), S.272.参见[日]小早川光郎：《行政诉讼的构造分析》，王天华译，中国政法大学出版社2014年版，第66页。
[14]参见安念潤司：「取消訴訟における原告適格の構造（三）」，国家学会雑誌98巻11=12号（1985年）112頁。
[15]杨建顺：“适用‘保护规范理论’应当慎重”，载《检察日报》2019年4月24日第7版。
[16]参见本多滝夫：「行政救済法における権利·利益」磯部力·小早川光郎·芝池義一編『行政法の新構想Ⅲ 行政救済法』，有斐閣2008年211頁以下。
[17]芝池義一：『行政法総論講義（第3版増補）』，有斐閣1999年21頁。
[18]换言之，国家的公权利在当代各国实定法下主要表现为公权力行使。当然，国家以契约、公私合作或协商来实现行政目的的现象不容忽视，但迄今为止，这些现象或者可以析出或还原为某种公权力行使，或者其所实现的国家的权利并非公权利，而是私法上的权利。“行政诉讼即‘民告官’”的观念与此有关。
[19]藤田宙靖：『行政法学の思考形式』，木鐸社1983年389頁。
[20]参见南博方：『行政裁判制度』，有斐閣1960年8頁及び131頁。
[21]参见山本隆司：『行政上の主観法と法関係』，有斐閣2000年89頁。
[22]耶利内克说：“公法的存在完全依赖于国家成员公法权利的存在”。[德]格奥格·耶利内克著：《主观公法权利体系》，曾韬、赵天书译，中国政法大学出版社2012年版，第11页。
[23] Bachof, Reflexwirkungen und subjective Rechte im ?ffentlichen Recht, in: Ged?chtnisschrift für W. Jellinek (1955), S.301.转引自[日]小早川光郎：《行政诉讼的构造分析》，王天华译，中国政法大学出版社2014年版，第68页。
[24] Schmidt-A?mann, Kommentierung von Art.19 Abs.4 (1985) , in: Th. Maunz/G. Dürig (Hrsg.) , Grundgesetz.参见山本隆司：『行政上の主観法と法関係』有斐閣2000年251頁。
[25]据安念润司考证（安念潤司「取消訴訟における原告適格の構造（三）」，国家学会雑誌98巻11=12号（1985年）106～107頁），布勒在1914年提出保护规范理论时，采取的是将各州的判例加以综合的归纳性方法。早在1902年，萨克森高等行政法院就曾判示：“建筑许可违反条例或邦国法上的规定作出，而该规定的目的在于保护邻人的利益和权利的，在且仅在此条件下，诉有胜诉可能性。”(S?chs. OVG, Urt.v.26.3.1902, Jahrbücher des S?chsischen Oberverwaltungsgereichts 2, 77.) 到了1920年代，符腾堡高等行政法院开始出现明显受到布勒影响甚至引用其学说的判例。从这一段历史来看，保护规范理论是在学说和判例的对话中形成和发展的。日本的情况则更能体现保护规范理论与司法实践的亲和性。战后初期，日本并未出现可与巴霍夫比肩的对司法实践产生决定性影响的学说。在这种情况下，日本最高法院事务总局编纂的《行政事件诉讼法十年史》（1947-1957年），以判例为素材，极为鲜明地表达了保护规范理论立场。（最高裁判所事務総局編『行政事件訴訟法十年史』，法曹会昭和42年三版114頁）这意味着最迟在1950年代初期，保护规范理论已经在日本实务家（法官）中扎根。
[26]杨建顺：“适用‘保护规范理论’应当慎重”，载《检察日报》2019年4月24日第7版。
[27]山本隆司：『行政上の主観法と法関係』，有斐閣2000年142頁。
[28]同上，183頁。
[29] Wolff, Hans J./Bachof, Otto: Verwaltungsrecht, §43Ⅰ.b [Bachof].转引自山本隆司『行政上の主観法と法関係』，有斐閣2000年183頁。
[30]所谓分配行政，并非与秩序行政、给付行政并列的另一个行政法部门，而是将秩序化与给付现象囊括起来、嵌入“连通管”系统的一种思考方法；私人间的利益分配不是通过私法手段，而是以行政行为来完成的。由此，行政法被理解为以公共性为媒介的私益间的“分配法”，而非公益与私益的“抵触法”。参见山本隆司『行政上の主観法と法関係』，有斐閣2000年246～248頁。
[31] Schmidt-A?mann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee und System: Insbesonderezur Bedeutung von Rechtsform und Verahren im Verwaltungsrecht (1982), S.18-23.转引自山本隆司『行政上の主観法と法関係』，有斐閣2000年247頁。
[32]丁国民、马芝钦：“行政诉讼中原告‘利害关系’的司法审查新标准—以‘保护规范理论’的规范化适用为中心”，载《河北工业大学学报（社会科学版）》2019年第1期（网络出版时间：2019年3月14日）。
[33]山本隆司：『行政上の主観法と法関係』，有斐閣2000年250～251頁。
[34]山本隆司：『行政上の主観法と法関係』，有斐閣2000年251頁。
[35]山本隆司：『行政上の主観法と法関係』，有斐閣2000年255頁。
[36]如，周礼洪与罗江县工商管理和质量监督局、谭忠明工商行政管理行政许可纠纷案，四川省德阳市中级人民法院[2018]川06行终15号行政裁定书。本案中，原告请求法院确认被告向第三人核发的个体工商户营业执照无效，法院以原告并非案涉执照的相对人、该执照也“并不必然引起”其权利义务的变更为由，裁定驳回起诉。两审裁定书均看不到案涉执照所依据的行政法规范（《国务院城乡个体工商户管理暂行条例》相关条款）的解释（如是否保护竞业者利益）。参见丁国民、马芝钦：“行政诉讼中原告‘利害关系’的司法审查新标准—以‘保护规范理论’的规范化适用为中心”，载《河北工业大学学报（社会科学版）》2019年第1期（网络出版时间：2019年3月14日）。
[37]同旨见赵宏：“原告资格从‘不利影响’到‘主观公权利’的转向与影响—刘广明诉张家港市人民政府行政复议案评析”，载《交大法学》2019年第2期。
[38]如，熊丙军诉灌云县城市管理行政执法局处罚案，连云港市海州区人民法院[2017]苏0706行初126号行政裁定书，连云港市中级人民法院[2017]苏07行终207号行政裁定书。本案中，原告认为近邻（40公分）违建（未经规划许可改扩建）侵害其相邻权（影响其采光通风等），提起行政诉讼，请求法院责令被告履行法律职责。两审均以原告不适格为由裁定驳回起诉。二审裁定还特别判示：相邻权问题，“首先应考虑选择民事诉讼途径解决”。问题是，对于本案原告的诉求（限期拆除）而言，民事诉讼无法替代行政诉讼。
[39]当然，司法解释本身不能替代个案中各个系争行政行为的根据规范的解释。此点涉及到司法解释的法律性质等问题，这里不予讨论。
[40]“刘广明案最高法裁定”所提示的三个解释指针是：（1）强调规范的整体性—“对行政实体法某一法条或者数个法条保护的权益范围的界定，不宜单纯以法条规定的文意为限，以免孤立、割裂地‘只见树木不见森林’，而应坚持从整体进行判断，强调‘适用一个法条，就是在运用整部法典’。”（2）存疑时的开放性参酌—“在依据法条判断是否具有利害关系存有歧义时，可参酌整个行政实体法律规范体系、行政实体法的立法宗旨以及作出被诉行政行为的目的、内容和性质进行判断，以便能够承认更多的值得保护且需要保护的利益。”（3）扩张解释的界限—“但需要强调的是，个案中对法律上利害关系，尤其是行政法上利害关系或者说行政法上权利义务关系的扩张解释，仍不得不兼顾司法体制、司法能力和司法资源的限制；将行政实体规范未明确需要保护、但又的确值得保护且需要保护的权益，扩张解释为法律上保护的权益，仍应限定于通过语义解释法、体系解释法、历史解释法、立法意图解释法和法理解释法等法律解释方法能够扩张的范围为宜。”
[41]参见王琳：“‘民告官’案件激增是法治政府的必经关隘”，载《深圳特区报》2017年6月16日。该文指出，2016年，最高人民法院行政审判庭新收案件2841件，是2015年的三倍多、2014年的近九倍。
[42]杨建顺：“适用‘保护规范理论’应当慎重”，载《检察日报》2019年4月24日第7版。
[43]关于此点，“刘广明案最高法裁定”的论证中包含着一个重要的观点：在项目审批、征地拆迁、补偿安置这一行政过程中，被告行政机关（发展改革部门）与其他行政机关如国土资源部门是有分工的。按照现行法的规定，前者主要是从经济的观点进行项目审批，后者则要在实施征地拆迁、补偿安置时对特定人包括原告的土地承包经营等利益进行考量。
作者简介：王天华，法学博士，北京航空航天大学法学院教授。
文章来源：《政法论坛》2020年第1期。
