郑戈：从药家鑫案的民意背景看我国法治的前景

    药家鑫开车不小心撞倒行人，不予救助已属没达到道德底线，杀人灭口以避免“麻烦”就更是“罪无可恕，情无可原”。因此，药案初审的死刑判决吻合于民众的道德情感。但围绕药案展开的网络舆情，却使我们不得不担心法治在中国有没有未来。
    在罗伯特·博尔特的的著名剧作《不朽之人》（A Man for All Seasons）中，针对家人和朋友放弃法律形式、直接诉诸“实体正义”来惩罚坏人的主张，托马斯·莫尔说道：我们只有在法律之林所拱卫的环境中才能安全地生活，哪怕这个森林有时会给恶魔提供藏身之所，因为，如果你为了消灭恶魔而砍倒了这片树林，“这时恶魔转身扑向你，你朝哪儿躲”？正是因为我们知道像药家鑫这样的坏人或比他更强大的有组织的暴力随时可能威胁到我们的生命、财产和自由，所以我们才更应当精心培植法律这篇防护林，哪怕这样做会使某些坏人也享受到“树下乘凉”的利益。
    就药家鑫案而言，目前的网络民意暴露出一部分民众法治观念的薄弱，也揭示出在我国建设法治的困难。在若干年前的刘涌案中，刘涌于2002年4月被一审判处死刑，在一位知名的刑辩律师的运作和一系列“专家论证”之后，辽宁省高院“终审”改判死缓，此后，在沸腾的“民意”压力下，最高人民法院依法启动审判监督程序再审此案，于2003年12月22日再次改判为死刑，并于当天下午执行。虽说再审程序有法可依，但判完就杀的做法却显然违背或忽略了为保障死刑犯权利和刑事司法公正而设的死刑复核程序。民意的胜利宣布了法治的失败。对法治还没有培养起任何感情的民众对此安之若素，并欢呼：又干掉了一个坏蛋。这一幕剧情如今在药案中再次上演。
    不加思考地高呼杀死药家鑫，其实已经陷入了药家鑫本人犯罪时的逻辑：农家女张妙和身陷囹圄的囚犯，都属于弱势群体。法律如果不保护后者，按同样的逻辑也会歧视前者。当网络上一篇喊杀之声的时候，我们看到的是现实生活中普遍存在的对弱者的歧视：白领歧视蓝领，城里人歧视乡下人，健康人歧视病人，一切人歧视一切比自己在某方面稍弱的人，无人能够幸免。当你幸灾乐祸地歧视一个你眼中的弱者时，你其实正被另一个“强者”所歧视。“媳妇熬成婆”后好欺负自己的媳妇，这种“主奴意识”对社会心理的浸润，是妨碍我国政治文明进步的大患。当药家鑫行凶之时，如果有人见义勇为，乃至失手把他杀死了，理应被民众视为英雄；但当药家鑫已经成为生死不能自主的阶下囚时，狂呼杀死他，并且对不这么喊的人污言秽语，其实并不能证明自己的道德优越。
    将刑事被告视为异类，不允许他们享有辩护权乃至一切权利，这种“民意”不仅会妨碍我国刑事司法的进步，而且最终会威胁到我们当中的每一个人。试想，当佘祥林、赵作海们没有被发现是被错判的时候，有多少人会主张应当保障他们的程序性权利？如果他们“杀人”的故事是在起诉阶段被曝光，网络上恐怕也是一片喊杀之声。在药案中，由于媒体和民意的提早介入，其实已经给刑侦和司法程序造成了干扰。最近爆出的“药案重大隐情”，使我们看到，公安机关甚至没有正式询问此案的一位关键证人：将药家鑫抓获的段乖良。如此草草了案，民意的压力无疑是主要原因。张妙的家人表示不稀罕钱，只要药家鑫死，恐怕也和此案的剧场化不无关系。
    从某种意义上讲，正是因为药家鑫情无可原，此案才真正成为考验“民意”是否支持将法治原则贯彻到底的试金石。目前的网络舆情似乎是：如果法治使药家鑫逃过一死，那就让法治见鬼去吧。甚至只要有律师或专家说了貌似有利于药家鑫的话，就会遭到网民的“群殴”。在这种民意基础上，如果再有上访者被打、农民工被欺负的事件，可别怪政府不讲法治。如果都按自己的好恶来决定要不要法律，我国法律合自己的胃口就诉诸我国法律，不对自己的胃口就诉诸美国法、自然法乃至自我的道德偏好，法律的权威恐怕永远也树立不起来。
    如今，西安市中级人民法院已经一审判决药家鑫死刑，而药家鑫也已提起上诉。值得注意的是，法院在判决中对药家鑫的自首情节予以认定，但认为，由于药的犯罪动机极其卑劣、手段特别残忍、情节特别严重、后果特别严重、属罪行极其严重，虽自首不足以从轻处罚。这个判决不能算错，但二审法院仍有根据做出改判，最高院也有理由对死刑立即执行不予核准。根据2007年1月最高人民法院颁布的《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》，在宽严相济的刑事政策下，要“严格控制死刑”，对于具有法定从轻、减轻情节的，依法从轻或者减轻处罚，一般不判处死刑立即执行，而自首就属于法定从轻情节。在2007年的青海范凌祥案中，被告人因杀害两位亲属而在一、二审中均被判处死刑。但最高人民法院在死刑复核程序中，认为该案因家庭成员纠纷引发，被告人又具有自首的法定从轻处罚情节，从严格执行死刑政策，争取最佳裁判效果，促进和谐社会建设考虑，有进一步做好工作的余地，故裁定不予核准。发回重审后青海省高院改判死缓。此案被告也是连捅被害人数刀，而且是两位被害人。更重要的，在上诉审和死刑复核阶段，法院有责任澄清所有事实上的疑点，令以事实为基础的正义、而不是群情激愤下的正义得到伸张。
    在药案中，尊重法治的具体表现是尊重律师为药家鑫进行辩护的职业活动、尊重法律赋予被告人的程序性权利（包括上诉权和严格死刑复核保障）、尊重学者从专业角度对犯罪人和案情所进行的分析、更尊重法院独立审判此案并作出判处的司法权威。刑事被告、尤其是有可能被判处死刑的刑事被告，有权获得刑事辩护。既然是辩护，律师当然应当尽其所能找出并论证能够使其当事人获得从轻或减轻处罚的情节。无论是“激情犯罪”，还是“自首”情节，都是律师尽其本分所推演的辩护理由。民众大可不必对此口诛笔伐。如果一位刑辩律师在法庭上或者对公众宣称自己的当事人罪有应得、死不足惜，我们才应当毛骨悚然并予以声讨。
    对于专家，我们也应当保持应有的尊重。李玫瑾教授因为在访谈中称药家鑫为“孩子”，并在分析他为何连捅八刀时提到这可能和他常年练琴所形成的习惯有关，便因此成了众矢之的，甚至被捕风捉影地扣上“学历造假”的帽子。这和许多民众分不清楚犯罪心理学解释与辩护之间的区别有关。且不说李教授的言论并非通过司法渠道而提出、因此不具有影响司法判决的效力，单从常理来想：八刀和一刀都是杀人，她解释了为何是八刀，难道就是在为药家鑫脱罪？在柏拉图的《理想国》中，苏格拉底提出了这么一个问题：如果你生病了，你是愿意听从医生的意见，还是在市集上随便找几个人来投票然后听从多数票的意见？考虑到中国目前的情况，我们还是在前一个选择上加一个条件：你是愿意听从医生的意见，哪怕你知道十个医生里面有三个会根据你出钱多少来决定服务水准，还是……。相信大多数人即使在这种情况下还是会选择前者。在关乎自己生命和健康的决策上，我们选择听从理性；而在关乎别人生死的问题上，多数人却选择了放弃理性，听从激情。道德推理和道德判断是要求注重细节和考虑语境的，不分青红皂白地适用“阴谋论”和“敌我二元论”，只会妨碍自己的道德成熟和心智成长。写到这里，恰好想起一句歌词：“什么都别说，我真的不想懂”，这种心态，放在失恋少男身上可以理解，放在试图对他人的生死问题做出道德判断的成年人身上就不合适了。
    无论是专家评论还是网络舆情，都无法也不应决定药家鑫的生死。尊重法治具体地体现在尊重司法权威上。诚如边沁所言，在一个良好的法治社会中，公民对待法律和司法判决的态度应当是“严格遵守，自由批判”。无论二审法院是否支持药案的死刑立即执行判决以及最高人民法院是否核准死刑判决，对判决的理性批判都是有助于法律发展和社会进步的，而“药家鑫不死，法官就该死”这样的叫嚷则喧嚣而无益。
    2011-5-8