陈步雷：社会法的功能嬗变、代际更替和中国社会法的定位与建构
陈步雷内容提要: 社会法的发生机理在于对市场化运动及其负面后果进行“反向运动”和矫治，其早期功能是社会保护。它是资本主义市场经济制度调整的主要内容，是现代市场经济和混合资本主义的构成性要素。社会法可分为三代，具有明显的代际更替和功能扩展、嬗变轨迹：从第一代社会法的社会保护单一功能模式，到第二代社会法的社会保护为主、社会促进为辅的主次功能模式，再到第三代社会法的社会保护与社会促进并重的功能模式。功能嬗变与代际更替的机理主要在于资本与社会的矛盾运动、公平（社会保护）与效率（社会促进）的复杂关系。中国应厘清自己的问题之“代”和制度需求，以全球正在探索的第三代社会法为参照系，定位、创新和建构中国社会法并推进社会改革。
关键词: 社会法；社会保护；社会促进；问题代沟；制度供求
社会法或社会立法对于中国市场经济体制的健全、经济质量与社会质量的改善、改革攻坚的顺利进行与良性转型的实现，特别是对中国正在进行的社会改革，都至关重要。它不再只是法律领域、部门、体系的局部性问题，而是事关中国改革与发展的全局性、根本性问题。近十余年来，科学发展观、和谐社会、包容性增长等理念逐步深入人心并得到广泛认可，我国开始把社会改革当作主要改革领域。以社会保护与社会促进并重为取向的社会改革能否成功，在很大程度上取决于对社会法的机理、功能、地位的认识及相关实践。
据此，社会法如何作为积极的上层建筑要素和重大制度变量，推进中国的社会改革和良性转型，以及中国社会法如何进行基本定位和总体建构的问题，就具有十分重要的理论价值和实践意义。
一、社会法的机理和功能问题
社会立法（social legislation）本是英美国家的制度事实和理论概念，系指“依据社会政策制定，用以保护某些特别需要扶助人群的生活安全或用以促进社会大众福利的立法”；“就狭义而言，乃着眼于解决已出现的社会问题，以保护处于经济劣势状况下的一群人生活安全所制定的社会安全立法，……就广义言，乃着眼于预防社会问题，以改善大众生活状况促进社会一般福利而制订的有关福利”[1]之法。社会法（social law）本是欧陆国家的制度事实和学术概念。德国1975年制定了世界上第一部《社会法典》。学界通常把传统的公法和私法难以涵盖的、以生存权利保障和社会整体保护为基本功能的、体现矫治正义和分配正义等价值取向的、使相关社会政策得以制度化的法律类群，界定为社会法。“社会法可以理解成反映社会政策的法律。社会政策主要意味着：保证所有人的生存合乎人的尊严，缩小贫富差距，以及消除或限制经济上的依赖关系。”{1}其核心问题是“将社会的矫正思想置于自由主义的平等思想的位置上，使分配正义也在交换正义那里发挥作用。”{2}法、日等国和我国台湾地区的社会法理念和制度深受德国的影响。
关于西方社会政策和社会法的产生机理、功能嬗变、过程与机制、逻辑规律等级别问题的理论成果很多，经济学、社会学、公共管理学的代表性理论尤为值得关注，对社会法相关问题的研究具有重大启示性。
对于社会法产生的机理和基本功能，经济社会学家卡尔·波兰尼（Karl Polanyi）的“双向运动”理论较有解释力。他认为，资本主义的形成意味着以自由主义为旗帜的市场脱离了社会的制约，把逐利性、交易原则全面渗透到人类社会生活之中，制造出市场社会，使得社会臣服于市场，导致了巨大转型；其固有矛盾产生了巨大的社会对抗、割裂，进而导致社会本能地出现保护运动，促使资本主义进行制度调整；这是经济与政治两种因素、两大变量的延伸、融合，是资本主义从被迫调整到相对自觉调整的结果。以社会政策与社会立法为核心的社会保护运动，是人类面对自由市场原则粉碎人类的共同生存（habitation）、危及社会整体的结果，而由来自社会内部的各个团体与阶级不自觉地联合起来对抗这种危机的、一种纯粹基于自求生存的人类天性的本能反应，因此，很多时候连“最纯正的自由主义者”也会支持一个“反自由放任的社会立法”。社会政策、社会法的基本功能就是社会保护；人类以这些社会保护措施恢复自己的“家园”{3}
2001年诺贝尔经济学奖获得者斯蒂格利茨（Joseph E. Stiglitz）据此认为，国际货币基金组织和美国等西方国家在1997年东南亚经济危机中所持的“新自由主义教义”及其对“更为重要的契约—社会契约”的侵犯，对极力推行新自由主义的华盛顿共识（the Washington Consensus）进行了严厉的批判。对社会政策和立法的价值功能进行了新政治经济学意义的深刻阐释和辩护。[2]
国内有学者对于西方社会法从制度调整角度加以研究，深入分析相关背景、功能问题，认为1929年世界经济危机促使西方国家采取了重大的制度调整措施，实现了从自由市场经济体制向混合市场经济的转变。20世纪60-70年代的社会矛盾也有效推动了制度调整，社会政策有了相应转变，更加关心国内问题的缓解。2008年爆发的世界金融危机及其引发的经济危机，也会推动进一步的调整和转型。制度调整是刚性的、不可逆的{4}。欧洲的社会法一直处于前沿地位，其社会公正的价值取向和政策目标，构成了二战后社会法的基础{5}。欧盟在经济全球化过程中，社会政策从各国内政转化为欧盟内部最重要的共同事务之一，是共同的社会保护机制，与经济政策加速融合，向目的性过渡。[3]德国等国家积极调整其国内法，取得了明显成效{6}。西方国家在1990年代中后期，逐渐向社会政策的普遍性原则转向或复归，2008年爆发的世界金融危机引发了全球性的社会法的反思，推动了社会福利体系的健全和强化{7}。从波兰尼的“大转型”、布洛维的“第二次大转变”的观点，能够看出从社会政策和立法等角度，向市场化转型以及对传统资本主义市场经济模式加以超越的历史趋势{8}。有学者认为，中国的社会政策框架与福利制度框架为社会法奠定了社会性基础，社会立法时代已经到来，社会法也是最困难、最复杂和最具有文化相对性的领域{9}。我国也应当加快社会政策的转型，社会政策的转型体现为从消除不平等到关注生产性的因素，其对社会结果公平的调节、对资源的公平配置、对社会关系平等的促进，都证明其为发展生产、经济增长和可持续发展必不可少的促进要素{10}。社会法的功能在不断扩展，并不断向发展性、生产型社会法转型，因而应从过去较少关注社会政策的“发展主义”，转换为统一的、普遍的发展型社会政策体系，须克服应急性、二元化和碎片化的弊端{11}。欧美国家新自由主义抬头，福利国家困境所形成的社会政策转型，以及向发展型社会政策转化，应当成为我国的社会政策（立法）模式的选择{12}。
对于社会法产生以来一个多世纪的功能演变的研究，也有若干成果。社会法的基本功能就是社会安全、社会保护，以此确立了其在法律体系中的独立地位{13}；社会法在1980年代后出现了与经济法的交叉趋势。[4]社会法的基本功能是对法律关系中弱势当事人的倾斜保护、社会生活中弱势成员的基本生存权的保护；也有少数学者认识到其对社会促进的转向和兼顾。[5]
据此，早期社会政策与社会法的基本功能是对市场化导致的严重贫富分化、社会对立等问题加以缓和与解决，对底层民众进行社会保护，同时也是对社会共同体进行保护。从其晚近的功能变化来看，社会政策与经济政策具有一定的融合趋势，社会法除了保持传统的社会保护功能之外，还增加了推动社会资本投入、提高社会生产率等社会促进功能。
这些研究对于资本主义市场经济所带来的大转型或大变迁、根本矛盾和巨大挑战、对市场化运动征服和重塑社会的“反抗”和部分矫正、在承认和保有私有产权的基础上如何妥协和调整、社会法对于市场经济的“挽救”和制约等问题，以不同角度、范式和方法给出了较有说服力的阐释。其共识在于，资本主义自由主义市场经济制度颠覆了此前的社会机制和结构，创造了空前的绩效，也产生了巨大的危机；必须对自由主义施加必要限制，在一定限度内由国家通过政策、立法和物质分配行动，实现分配正义和矫正正义的目标。但是，既有理论对于社会法的代际更替、功能扩展和嬗变的逻辑，对中国社会法与社会改革之间的关系，特别是中国社会法的功能定位与模式选择等问题，尚缺乏深入、系统的研究。
本文史论结合，集中探讨社会法功能扩展、嬗变的历史及其逻辑、规律、条件、机制等问题，以及对中国推进社会改革的启示。本文的分析框架是：梳理社会法历史中的关键事实，以合理方法对其加以代际划分，分析其功能扩展的机制和逻辑；对社会政策、社会法与市场经济的关系，提出并论证“从制衡到合作、共进”的制度演化规律；进而对社会法与中国社会改革之间的制度供求、变量与因变量关系、模式选择等问题给出论证。
二、社会法的功能嬗变与代际更替
对于社会法的功能嬗变和代际更替，本文采用时空、性质、功能、国家角色和任务、与人权的关系等标准，把19世纪后期20世纪初期逐步兴起的、以1919年国际劳工组织成立为高峰的、导致自由资本主义模式被混合资本主义模式取代的早期劳动立法、社会保障立法作为“第一代”社会法。20世纪30年代资本主义经济危机、制度危机引发的较为全面的社会立法，称之为第二代社会法。更加健全的劳动法（以劳资双方均享有的结社、集体谈判、集体争议权及其机制化为标志）、社会保障制度、公民的社会权利、国家在经社文领域对公民的义务和责任，是第二代社会法的突出成果。20世纪70年代后期开始的、因应新自由主义的反制而调整的、使社会保护与社会促进（生产）职能并重的社会法，为第三代社会法。[6]
（一）立足于缓和阶级矛盾、提供初级社会保护职能的“第一代”社会法
从时空上看，社会法产生于英、德两国，后对欧、美、澳、亚地区产生了示范效应。在自由资本主义时期，资产阶级获得了雇佣、支配、剥削劳动者的充分自由，自由市场化运动横扫一切，因而出现了资方在雇佣行为、劳动条件领域的“寻底竞争”（race to the bottom）：在就业年龄、工时、工资、劳动强度、劳动保护等方面，竞相压低成本，过度剥削，导致了多重危害。大量青少年成为童工且从事高强度、长工时的劳动，损毁了健康，导致成年的、健康的劳动力不足；各种劳工被过度剥削，产生了公开的、隐蔽的反抗。自由资本主义的生产组织、过程和场所，具有自我掠夺性、破坏性和集体非理性的特征，成为了波兰尼所说的“撒旦的磨坊”。经济史学也认为，即使能够向殖民地和其他落后国家转移部分成本、转嫁部分危机，英国的这种自由资本主义模式也是不可持续的，必须加以改革和调整{3}140-151。
因此，从就业年龄、工时、劳动保护等方面着手，英国开始了“工厂立法”，出现了波兰尼所说的“最纯正的自由主义者也会支持一个反自由放任的社会法”的情形。后被迫于1871年制定《工会法》，1876年修正该法，承认了工人的结社权，使工会得以合法化。宪章运动与工人运动相辅相成，在工人选举权后，工人阶级迫切要求实行社会立法，并利用他们的政治力量去推动更多的实现社会民主的改革{14}。
德国在1870年实现统一、建立了“第二帝国”之后，面临诸多挑战，需作重大制度改革，以满足多种需求：缓解阶级矛盾，稳定统治秩序，防止社会革命；适应“突变性”的社会变迁，促进民族凝聚、社会整合；贯彻“社会国家”（social state）的理念和政纲，
使其国家主义实证化；保护和培育劳动力资源，推动新兴工业化，实施“赶超战略”；积极争夺生存空间，参与国际竞争。[7]相比而言，德国社会法的产生和发展，具有更明显的自觉性、主动性、政治妥协性、（对外竞争的）目的性，且系国家生存与发展的内外基本战略。
美国长期盛行自由主义，其社会立法比欧洲相对滞后，20世纪以前，劳资关系领域总体上实行国家不干预主义。但是，劳资关系领域的过度剥削一直是社会主要矛盾，工人阶级的抗争运动日趋激烈，它被迫在19世纪后期逐渐开始劳动立法，包括就业年龄、工作时间、职业安全、工会的合法化等方面。20世纪初到一战结束时，老罗斯福与威尔逊担任总统期间，大力推行了社会立法。但是，其社会保障立法在20世纪30年代经济大萧条之后才建立起来。在其社会福利制度中，社会保险并不如欧洲完善，仍以商业性保险为主，但其公共救助制度更有力度，政府为符合救助条件的贫困家庭提供无限期的福利补贴。加拿大也经过了从工人运动、劳资冲突到资产阶级理性妥协、第一代社会立法得以建立的过程。
法国、日本等大陆法系国家和澳大利亚、新西兰等英美法系国家在一战之前，也进行了社会立法。澳、新两国在20世纪初还率先建立了劳资集体谈判制度。
从总体上看，第一代社会法是基于自由资本主义所产生的过度剥削、矛盾激化、秩序紧张、资源严重破坏、社会和国家利益（包括对外竞争能力）受到严重影响等问题而产生的“反向运动”。对于自由资本主义到垄断资本主义的“黄金时段”的市场化运动及其反向运动—社会保护运动[8]来说，社会法的出现是资本主义的重大制度调整和市场经济转型。
工人阶级的坚决抗争、内外社会矛盾和压力、掠夺和破坏性市场模式的不可持续性、资产阶级整体的经济理性与政治理性、政治自由主义意识形态和资产阶级民主宪政制度下的体制弹性等变量，都促进了资产阶级及其政权的理性妥协—从本能性、自发性、局部性、部分民间性，逐步向国家层面的社会政策和立法转化。
第一代社会法的基本职能，是对弱者生存利益、人力资源实行社会保护。这种保护是弱者个人利益和国家资源的保护，尚未上升到人权、社会权利的层面。国家通过政策、法律、行政等手段，对经济行为进行干预，初步把现代分配正义理念与自由主义理念并立，自由资本主义及社会达尔文主义至此终结。换言之，以社会保护为基本功能的社会法的体系化、体制化，是自由资本主义被取代的主要标志。
（二）以经社文类人权保障和社会保护功能为主的“第二代”社会法
第二代社会法的发展具有国内法、国际法两个相互影响的层次或向度。
在国内法领域，劳动三权及其机制化、法律化，以社会保险为核心、社会救助为辅助的“福利国家”及其制度体系等，是第二代社会法的主要成就。以劳资集体谈判、劳资共决、社会对话等机制为核心的信息、价格、交易机制，以职业教育和技能培训为主要措施的就业促进制度，既是社会保护机制，又属于经济政策、市场机制，具有显著的生产性职能。[9]
以美英为例，自由资本主义的理念和制度导致大资本对劳工具有绝对优势，是劳资分配失衡、内需能力不足、产能过剩与大众贫困的主因，贫困成为了国家必须干预的社会问题。为了解决失业、贫困、社会对立等问题，美国在1935年以成文法形式制定了《联邦劳资关系法》、《社会保障法》。劳动三权得以全面合法化，且转化为劳动力价格机制与社会初次分配机制；工会成为制约资本的结构性力量{15}；普遍性社会保障开始建立。英国在经济大萧条之后二战之前，大部分社会保险计划都是针对长期的穷人，但战争对所有人的打击和威胁促使社会保险变成普遍性的安排：建立风险共担、普遍保障的社会安全机制，以团结和推动人们努力工作，共度时艰。1942年的英国贝弗里奇报告将贫困问题和需求的存在批评为不可原谅的社会疾病和污点，并且设计了一个包含社会保障和社会服务在内的完整体系。[10]二战后，该报告被全面实施，成为长期的、全局性的制度安排，形成了普遍性的物质福利和制度保障，从有条件的保险转变为“为所有贫困的和需要帮助的社会成员提供保护的社会保护制度”{16}；“通过使劳工参与政府管理，福利国家变成了阶级妥协的符号，明显地解决了长期存在的‘社会问题’，同时也保护了经济的有效性。”{17}“国际公认的社会政策发挥重要作用的阶段，是从二战以后到60年代的20余年间。这一阶段也可以说是费边社（The Fabians Defense）社会福利观的全盛时代。”{18}此阶段的经济效率也较高，是二战后资本主义市场经济的黄金时代。
西方发达国家和地区的第二代社会法，除了上述普惠性社会保障、健全的集体劳动立法之外，还特别注意解决各种各样的社会边缘化（marginaliza-ti on）、底层阶级（under-class）、社会排斥（social ex-clusion）问题。美国1950年到1970年代的民权运动，宗旨是追求社会公平、促进实质平等，主要内容是社会权利、社会政策与社会立法领域的社会运动。[11]
在国际法领域，第二代社会法以《世界人权宣言》和联合国《经济、社会及文化权利国际公约》为代表；在区域性国家法中，欧、美、非洲组织的有关宪章是其代表。随着经济、社会、文化类的权利成为基本人权（区别于公民权利和政治权利的“第二代人权”），社会法与人权法高度相关，国际性的社会法成为国际人权法的重要支系{19}。
《联合国宪章》基于维护国际和平与安全、推动人权全面进步的目的，强调联合国应促进“全民就业，及经济与社会发展；国际间经济、社会、卫生及有关问题之解决；国际间文化及教育合作。”[12]《世界人权宣言》把工作、社会保障、文化教育等社会权利正式纳入了基本人权范畴。1968年国际人权会议《德黑兰宣言》在第13条中宣告：“人权及基本自由既不容分割，若不同时享有经济、社会及文化权利，则公民及政治权利决无实现之日。且人权实施方面长久进展之大成，亦有赖于健全有效之国内及国际经济及社会发展政策。”在第14-18条中，分别宣告了扫盲教育、对妇女的歧视、儿童保护、青年参与人类企图之塑造、科技进步的影响等原则。
国际劳工组织开始制定了大量的公约和建议书。其中，1948年通过的《结社自由与保护组织权利公约》（ILO第87号公约）、1949年通过的《组织权利与集体谈判公约》（ILO第98号公约）所确立的劳资当事人均有的“劳动三权”、所倡导的集体谈判机制，成为了现代市场经济中的核心机制，是社会法中的代表性成果{20}。
1948年的《美洲国家组织宪章》第7章即“社会标准”，其第29条规定“会员国家同意在下列基础上发展它们社会法的愿望：（甲）所有人类，不分种族、国籍、性别、信仰或社会条件均有权在自由、尊严、机会平等及经济安全的情况下，获得物质福利及精神发展。（乙）工作是一种权利及一种社会责任；工作不应当作一种商品；工作要求对集会自由及工人尊严的尊重；工作要在保障生命、健康及一种适当的生活水平的条件下操作，无论在工作年代及在年老时，或当任何情况使个人失去工作能力时。”1967年的《修订美洲国家组织宪章的议定书》在第9条中进一步完善了“社会标准”，强调了工作条件应当保证工人及其家属的生存、健康和体面的生活，城乡雇员或工人都有集体谈判和罢工的权利，在生产各部门中建立协商和合作的公正而有效率的制度和程序，适当照顾到保护整个社会的利益，建立社会保险，实行社会救助等。1981年的《非洲人权和民族权宪章》第15条也规定了“人人有权在公平合理和称心如意的条件下工作，并且享受同工同酬的待遇。”欧洲是社会民主主义、社会法的大本营，1961年的《欧洲社会宪章》对社会权利的规定更有前沿性、先导性。这些区域性国际法，为1966年联合国《经济、社会及文化权利公约》奠定了坚实的基础。
从总体上看，在反思了第一代社会法的成就与功能不足的基础上，第二代社会法在国内法、国际法两个向度上，都致力于确认和保障“第二代人权”—经社文类人权，成为人权法的重要支系。“社会权利”（ social rights）成为国际法中的正式概念—为了解决在高度发达资本主义社会中的劳资对立、贫富严重分化等各种社会矛盾与弊害，防止传统的自由权流于空洞化，谋求全体公民特别是社会经济弱者的实质性自由平等而形成的新型人权。
第二代社会立法的主要内容是：正式确立了“劳动三权”为核心的劳工权利体系，并努力使之成为市场经济的核心交易机制之一；全面确立了普惠性的社会保障体系，社会保险、社会救助成为其支柱；确立了反歧视、反社会排斥的原则和诸多具体政策、制度。其主要功能在于：对私法上的自然人和公法中的公民（国民），赋予了“社会人”资格，确认了其广泛的“社会权”—主要体现为经社文类人权，实行全面的、渐进性的社会保护；以社会保护、公平分配为主，兼顾了社会促进职能。国家、企业和其他社会组织，均成为社会法中的义务主体；国家对经济生活的干预权力和分配职能，获得了正当性和高绩效，混合性市场经济体制得以形成。因此可以认为，第二代社会法是“现代市场经济”、混合资本主义极为重要的构成性要素（constitutive el-ements）和基本标志。[13]
（三）社会保护与社会促进功能并重的“第三代”社会法
第二代社会法被概括为“再分配主义”模式。在其主导之下，就业状况、福利水平、税负水平与国家干预的限度，成为西方国家国内政治的核心内容，政治的“左”与“右”大体以此展开。为了取悦于选民，右翼的政纲主张减少国家干预、降低税负，但不敢主张大幅降低福利水平；左翼则主张增加福利、促进社会平等，但对增税则十分谨慎。政治竞争的结果，导致福利水平难以实质性降低，社会不堪重负。因此，在社会保护领域取得良好绩效的同时，从20世纪70年代中期以后，也产生了严重问题：一是经济负担重，降低发展能力，出现支付能力困境；二是因为社会信息机制、甄别机制具有难以克服的局限性，部分不符合救助条件的、部分有能力而缺乏劳动意愿的社会成员也成为了福利救助对象，福利依赖与败德现象日趋严重。[14]与此同时，东亚国家的生产主义的社会政策更少损害经济效率，与欧美的再分配主义模式导致的巨大负担形成鲜明对比{21}。
因此，对“再分配主义”主导的第二代社会法的正当性、合理性与可持续性，需加反思，并需改革：即使实行弱者救助等社会保护政策，也要注意相关政策和制度的“逆向激励”效应，因为人性中的惰性、搭便车倾向是不能消除的；即使实行社会保护，也需要实行激励性、能力扶助性措施，因而需要重大调整。自由主义对凯恩斯主义和福利主义的批判，产生了巨大影响力，从反向促进了欧美的社会法改革与福利政策转型。
1979年之后的十余年间，撒切尔夫人领导的英国保守党执政，采取了削弱工会势力、开征社会保障所得税、提高个人的社会保障费率、消减福利性补贴、控制医保支出、消减住房补助以及社会保障物品的私有化、扩大福利供给的市场化成分等措施，对于英国提高上世纪80、90年代的生产率和竞争力具有一定效果，取得了一定成效{22}。1981年之后，美国的里根主义也循此路予以改革。1997年英国工党上台，面对“福利国家的危机”，也必须致力于制度改革，帮助和激励工作年龄人口尽可能就业，使工作成为进人福利系统的惟一通道，预防和打击福利欺诈活动。可见，工党的立场与保守党有所接近、调和；从“消极的”福利制度向“积极的”福利制度的转型，是必要的社会法调整。这表明：右翼势力须妥协让步，左翼政党须作理性调整、务实转型。吉登斯等人的“第三条道路”得以实施，在生产手段的私人所有和对产权控制之间形成均衡{23}。社会法的调整和转型，不仅是左、右意识形态斗争的结果，
也是市场经济条件下的社会需要。
概言之，西方国家的左翼、右翼均认识到必须从第二代社会法的“福利抑或发展”的困境中摆脱出来，寻找既利于社会安全、社会保护，又利于社会生产与发展的政策与制度模式。由此形成了生产性、生产主义、生产性职能与社会保护职能同等重要的社会政策（social policy asaproductive fac-tor）—第三代社会法。
从社会政策的比较研究视角看，西方国家的上述兼具生产性与保护性职能的第三代社会法，与日本、韩国、新加坡、我国台湾和香港等东亚国家和地区的“生产型社会政策”不是同一物。后者深信经济成长才是最好的福利，经济发展优先，强调国家发展而抑制社会福利支出，主张将“经济目标放在首位”，认为“没有发展就没有福利”，通过GDP的扩大实现公共福利，不认为国家对公民的福利富有全面而有力的保证义务，是“勉强的福利主义”。[15]这种社会政策模式并非把社会保护与促进生产并重，而具有明显的轻重选择。
社会法的这一转型，涉及到理念、制度、功能多个层面。第二代社会法在充分保护社会成员的经社文类人权、实施分配正义的目标之下，总体上是再分配主义，是“公平地切分蛋糕”的思路。重大调整和转型，意味着不再只把社会法视为社会分配、支出、负担问题，而同时视为可“做大蛋糕”、促进社会生产的问题。这种生产性一是来自预防、缓和、解决冲突等预防性功能，直接减少损失；二是可与经济政策融合，构成投资性安排，直接增加产出。如此一来，再分配主义模式所形成的社会政策与经济政策疏离、对立、此消彼长的关系，被相互促进的正相关关系所取代。欧洲的理念、政策和制度实践具有先导性，欧盟于2000年制定的《社会政策议程》即体现了该理念。
从总体上看，第三代社会法植根于社会保护的需要，又植根于社会促进、生产发展的需要，是社会公平、分配正义与经济效率兼顾、并重的产物。第二代社会法虽然在保障人权、社会公平方面具有显著的绩效，但是未能把二者持久有效地结合起来，甚至在很大程度上形成了“社会福利抑或经济发展”的矛盾，降低了效率与竞争力，使得相关制度模式出现了不可持续性。英、德、法、意、丹麦等欧洲国家的社会保障水平（social security level，缩写SSL）（支出）与GDP的比例在1970年代为20％左右，经济发展速度减慢；1980年代平均为24％，经济明显衰退{24}。2010-2011年凸现的希腊、意大利、西班牙、爱尔兰等国的主权债务危机及其引发的整个欧元区的危机，在本质上也是社会法改革不力、未能在社会促进与社会保护之间形成优质均衡，导致社会福利负担过重、经济政策绩效不佳、政府支付能力严重不足的危机。社会政策调整较好、向第三代社会法转型顺利的德、英、荷兰等国家，则能够渡过难关、较为顺利地发展。中国应当吸取此教训。
第三代社会法还有一个重要的促进性变量，就是经济全球化。全球化主要是经济全球化，实质是资本力量的全球化，使波兰尼意义的市场化运动在更深广程度上打破了主权国家的藩篱，导致国家、地区之间形成直接的经济竞争，即各国争相吸引资本、降低成本、提升经济绩效。此趋势导致各国的政策调整和相应的制度安排须满足社会促进、国际竞争的需要。发展社会学中的世界体系理论认为，在中心、半边缘、边缘三个等级所组成的世界体系中，欠发达国家的发展的意义和任务，主要在于改变自己在世界体系中的位置，实现升级，向中心跃迁。[16]据此，具有发展动因和竞争需要的各主权国家必然会“经营主体化”—转变为极力经营本国经济的国际市场竞争主体，在国内强化市场化与社会保护的矛盾关系。大资本的机会主义趋向甚为顽固，各国政府为了经济利益而与资本之间形成了不利于社会多数成员的合约关系，跨国公司在海外承担社会责任的动因明显少于在本国，国际约束机制甚为残缺或乏力。社会权利难以获得充分的司法救济，而成为软约束{25}。这种趋势也加剧了第二代社会法的困境，促使其向第三代社会法转型。比较理想的状态是：一方面能够积极参与国际劳工立法、贯彻国际劳工标准体系，参与国际性的社会保护运动；另一方面使得本国的社会保护与社会促进、社会政策与经济政策之间，形成合作、共进的关系，形成最佳的发展战略和模式{26}。
综上所述，社会法的功能经历了明显的扩展、进化、转型过程，形成了明显的代际更替：从第一代社会法的社会保护的职能单一模式，到第二代社会法的社会公平与人权保障为主、以附带性或牵连性的社会促进职能为辅的职能主次模式，再到第三代社会法的社会保护与社会促进职能并重、社会政策与经济政策融合的职能并重、合作、共进模式。
三、演化与更替中的逻辑和机制
社会法功能的演化、嬗变，导致了社会法的代际更替，具有其事理逻辑或逻辑过程，也具有相应的社会规律。社会法的功能嬗变、扩展，呈现如下逻辑展开过程：
其一，社会法既是市场经济矛盾运动的必然产物，在功能上也是矛盾缓和与解决的道与器，其功能的扩展与市场经济运行和社会运动中日益复杂化的利益博弈、伦理演化、制度需求密切相关，呈现出与社会变迁和制度需求同步发展、相互塑造的逻辑和规律。第一代社会法旨在保障社会弱势成员的生存，不仅是缓和社会矛盾的需要，还是保护人口资源、劳动力要素、国内市场的需要，体现为对结果公平的调节和促进。第二代社会法的形成和发展，体现为地位平等、权利平等的促进，呈现出双轮并驱的特点：经济与政治伦理的进步、不断深化扩展人权运动作为其一，不同层级主体之间的利益博弈、合作作为其二。第三代社会法则是公平与效率并重，体现为对资源配置、机会分配、能力平等的促进，直接促进社会生产、经济增长和可持续发展；离开社会法，不仅社会公平正义难以实现，经济效率也是不可能的，社会福利并非经济发展的障碍27因此，社会法职能或功能的扩展，源于资本与社会之间矛盾运动的规律和机理，源于社会变迁所产生的新的制度需求，形成了社会法与社会变迁的事实、结果之间相互塑造、相辅相成的关系。
其二，社会法与伦理问题高度相关，成为市场经济必需的伦理基础，承担了市场经济、市场社会的正当性确认与维系的功能，呈现出从经济职能向伦理职能延伸的逻辑和规律。经济与政治伦理的发展、人权事业的积极进步，导致自由市场化运动及其后果的正当性被质疑和部分否定，近现代的分配正义与矫正正义得以出场，社会法旨在实现相对公平的社会分配、过度分化结构的部分矫正等职能。从缓和社会矛盾到保护资源，从被迫的让步到理性的妥协，从部分社会成员的理性妥协到国家层面的理性调整，从利益的博弈到权利、伦理的考量，经历了社会运动的过程，具有其展开、发展的逻辑规律。因此，正是因为社会法的主要职能在于公平分配、社会保护、人权保障，并能够促进发展，故产权制度、市场经济才被社会成员广泛地接受和认可。
其三，社会法与市场经济、市场社会的机制问题高度相关，其增设、改进、优化、健全了市场机制；以劳资集体谈判为代表的相关机制，成为市场经济的核心机制之一，呈现出从分配职能向市场交易职能延伸的逻辑和规律。社会法不仅在利益分配、权利保障方面具有实体性、目的性的分配与矫正功能，而且在权利确认、赋予和行为指引方面具有诸多的程序性、工具性安排—转化为市场经济所必须的博弈机制，由此利于市场经济中信息问题、激励问题的解决。劳资集体谈判、劳资政三方对话、更广泛的社会对话等程序性权利，转化为基本的博弈机制，即成为信息机制、沟通机制、定价机制、激励机制、约束机制，使人力资本与非人力资本两类要素、劳方当事人与资方当事人能够建立和维系稳定的合作关系，使要素的配置更有效率{28}。如果没有社会法所确立的这些机制，则无法形成现代意义的劳动力市场。因此，该些机制成为现代市场经济的构成性要素—舍其不能的要素。其功能从社会保护领域，扩展到经济关系的构成、运行、调整领域。
其四，社会法具有直接开发新产业、优化人力资源、提升内需水平、全面推动经济发展的功能，即具有显著的生产性功能，呈现出从间接的、局部的社会促进向直接的、全面的社会促进延伸的逻辑和规律，从单一功能（社会保护）到主次功能兼顾（社会保护为主、社会促进为辅），再到双重功能并重，使社会政策与经济政策交叉融合。其生产性功能表现为：（1）社会政策和立法立足于全体社会成员生存和发展的基本需要，直接催生、促进、提升了大量的产业，对GDP的增长和优化具有直接的制度绩效。例如，围绕衣食住行、生老病死等基本需要和知识、精神等中高端需要的大量社会需求和供给，被其直接激发和创造出来。（2）以提升人力资本的质与量为手段，全面增强发展能力。（3）刺激和提振内需、激励供给、降低外需依赖度，以改善国内经济质量、增进经济安全。（4）直接增加和优化社会资本，促进社会公平、稳定、互信、和谐、忠诚、团结。一是利于经济稳定、优质发展，二是生产良好的价值、精神、秩序等非物质财富。
据此，社会法功能的扩展和嬗变，蕴含着更深层的背景因素：（1）在全能主义乌托邦被经验和逻辑双重证伪，且人类尚不能获得更科学合理的意识形态与制度模式的情况下，须承认、尊重和保护产权，承认基于先天的、后致的禀赋所导致的结果不平等。（2）激励产权转化为资本，参与市场经济运动，并在投资人收益和其他主体收益之间形成合理安排，符合所有人的利益。（3）从社会保护到相对公平的分配，从国内市场、国内政治到经济全球化，社会法必须在利益分配与行为激励之间实现充分的兼顾、优质的均衡，否则会导致严重的共同损害等各种负面后果。
这些历史逻辑和理论逻辑，都根植于资本与社会的复杂矛盾运动、公平与效率两大价值目标的复杂关系。
就资本与社会的矛盾运动而言，私有财产是否转化为资本、参与市场经济运动，参与市场经济运动的资本在多大程度上承担对弱势当事人的义务和责任，本身就是高度复杂的问题。人权运动的深入发展，对私有财产和资本的“神圣性”进行了祛魅，也使其法律义务和社会责任被赋予了正当性、绝对性，因而资本主权理论和制度被扬弃，社会政策与立法的正当性、合法性不仅获得了理念层面的正当性，也获得了制度、事实层面的合法性。但资本的社会义务和责任如果过重，会影响产权人与财产相关的人权，降低其参与市场经济运动的愿望，不符合企业的社会角色与职能，最终会损害社会共同利益。因此，在资本的个人利益与社会共同利益的矛盾之间，须形成动态合理的、优质的均衡。
就公平和效率的复杂关系而论，第一代社会法的基本社会保护功能虽然限制了资本，但其限制是程度有限的、相对合理的，甚至也符合资本的长期利益，故易被接受、易成共识。第二代社会法以分配正义、实质公平、经社文人权保障为价值原则，建立了福利国家，实行了再分配主义，却直接产生了何种分配合理、人权保障和对资本的激励如何协调平衡的问题。信息困境、激励和约束手段的有限性、人性中搭便车等败德趋向等因素，导致社会福利病、经济效率下降、高福利模式的不可持续，故须向第三代社会政策与立法转型。
综上所述，复杂矛盾运动、制度供求关系、变量之间的因果关系逻辑、社会发展规律、公平（社会保护）与效率（社会促进）的复杂关系，共同推动了社会法功能的嬗变，导致了第三代社会法的形成—试图在社会保护与社会促进功能之间、社会政策与经济政策之间，既形成制衡关系，又形成兼容、合作与共进的关系。
导致社会法的功能嬗变和代际更替的条件是多元的、复杂的，从经济史、法律史角度考察，比较重要的条件是：（1）市场经济导致了巨大的社会变迁、尖锐而复杂的社会矛盾，产生了社会保护与社会促进的制度需求；（2）思想观念、意识形态、知识生产的相对自由、多元；（3）经济理性、政治理性、民主宪政制度所导致的体制弹性与较强的制度调整能力；（4）工人阶级斗争与人权运动的影响；（5）科技进步与生产力发展，
使能够保障工人阶级、底层公众免受匮乏的相对公平分配具有物质基础。[17]
在思想观念领域，促进社会法转型的条件尤为重要。通过相对自由、民主、多元的公共参与，形成了重要共识：启蒙时期的古典自然法学说对于私有财产权神圣性的阐述，已被祛魅，资本主权不是绝对的。[18]对于人权，形成了国家责任论、社会责任论和资本责任论。政治自由是人格、资格的自由平等，并无机会、能力的平等，更无结果的相对公平，因此，片面的政治自由是不足以真正保障人的自由的，市场化运动的过度分化、社会断裂等后果是可怕的，须给社会成员以社会保护；从社会保护到保护、激励并重，社会法的转型，也是必要的。尽管实际的制度绩效是打折扣的，但其目标、策略、路径总体上是可行的。在产权及其秩序、市场经济体制无法被替代的情况下，它是需要再努力、再完善的领域，而非被颠覆、被否定、被另起炉灶的领域。
比较重要的机制是：（1）较为有效的表达、教育、沟通、动员机制，可减少因无法有效沟通而产生、激化矛盾的几率；（2）较为有效的民主立法机制，使不同利益集团、阶级的利益能够充分地表达、必要地妥协，就成果分配、资源配置、社会关系调节等问题，形成相应的政策与立法；（3）较为自由、开放的社会行动机制，各方主体可在法治框架内进行博弈、合作；（4）社会自治自律机制，利于各方利益主体形成理性、平和的立场和趋向；（5）较为有效的权利救济机制，使各方主体的利益之争能够纳入具有公信力的司法裁决过程，进行正当性、合法性判断。
四、中国的社会法问题与社会法的定位、创新、建构
对于中国的社会法问题和相应的制度需求、中国社会法应有功能、如何运用社会法推动积极的社会改革等问题，社会法学界应当具有全局意识和顶层设计观念，探究中国社会法的定位、创新与建构方法，以学术积极推动改革，对社会实践实行良性的强干预。
中国近几十年来的市场化转型，创造了巨大的绩效，也形成了严重的问题：经济单边主义改革、GDP主义主导{29}，已经塑造出了新的日趋凝固、刚性的社会结构，形成了重大风险。[19]经济存在着明显的、严重的持续性失衡问题，根源在于社会方面—社会管理还没有完全从旧体制转变出来，没有建立起适应新型市场经济的社会体制，具体包括城乡二元分割、缺乏相应的利益代表和协调机制、教育行政化和人力资本水平过低、公共卫生和医疗制度落后、文化等第三产业受束缚严重等，认为内容广泛的社会改革将取代狭义的经济改革而成为推动中国发展的主要动力{30}。
从社会法的角度看，中国面临着世界史上三代社会政策、社会立法所对应的所有问题。“三代问题并存”是中国社会法问题的突出特点，三代问题、挑战和压力同时凸显。此为中国问题之“代”，也是中国在社会法领域的制度需求、中国社会法应有定位和功能及其亟待创新领域之所在。
第一，与社会保护、生存权益相关的第一代问题十分突出、制度需求已极为迫切。劳动定额过高、工资和加班费拖欠、工伤职业病、（按照国际劳工组织的标准所应当界定的）变相强迫劳动、基本社会保险阙如等问题甚为突出。
第二，消除权利贫困、对经社文人权全面保障相关的第二代问题也甚为突出，“劳动三权”尚未全面地实证化，实体性、目的性权利缺少必要的可诉性。实体性权利总体上较原则、抽象，程序性、工具性权利和赋权性规则（enabling rights/rules）相对不足，难以转化为严谨、自洽、高效的社会运行机制；有目标、彼岸而缺乏路径、桥梁的制度困境，仍然突出；重要的工具性、程序性权利无法机制化，局限于宣示性、装点性意义。[20]劳资当事人对等享有的劳动力共同定价权，未有效地机制化，仍缺乏规范意义的、公平合理的劳动力市场。相关政策和立法仍然停留在计划经济旧体制中{31}。其中，工会制度作为基础性制度变量，影响巨大。[21]产业工人、农民、其他弱势社会成员的权益，无法通过体制化、法治化的渠道和机制，加以表达、代表、争取和维护，制度性的社会歧视和社会排斥仍较严重{32}，在某些领域形成了权利严重贫困、机制严重残缺、矛盾冲突体外运行的困局。这些都促成了社会分配关系的扭曲、失衡与不良分化以及社会法问题的恶化。
第三，第三代社会法问题也已凸显。社会改革、政治体制改革之后，经济绩效、经济可持续性、支付能力与社会保护水平之间、社会保护与社会促进的关系安排，也已成为全局性问题。易言之，中国与西方发达国家面临着共同的问题和挑战—预防福利陷阱，保持经济效率、提高经济质量，最大化地挖掘社会政策与立法的生产性功能，使之与经济政策合作、使生产性功能与社会保护功能共进，即运用第三代社会法对发展模式进行全面调整和改进这些问题。
上述三代社会法问题并存的困局，提出了对三代社会法极为强烈的制度需求，亟待中国通过全面的社会改革，进行一揽子解决。第三代社会法吸收了第一、二代社会法的合理内涵，以第三代社会法为框架体系和调整模式，注重第三代社会法所立足的社会保护与社会促进的合作与共进的关系安排，即可全面解决问题。此应为中国社会法的基本定位和总体安排。据此，需要借鉴欧、美、日社会政策与立法的经验教训，把其三代社会政策与立法的功能嬗变和代际更替中的理念、制度、技术，作为重点学习、借鉴、吸收的知识资源。
五、结语
社会法的功能嬗变、扩展和代际更替、进化，体现了其从社会保护单一功能模式，到社会保护为主、社会促进为辅的主次功能模式，再到社会保护与社会促进的功能并重模式。各代社会法与世界经济政治史中的问题、挑战和制度需求之间，具有变量与因变量之间的复杂关系：社会法问题和制度调整、社会改革的需求作为根本性因变量，推动着社会法的产生和演化；符合制度需求的社会法，作为积极的上层建筑因变量，推动着社会法问题的解决和社会良性转型。处在改革与转型关键期的中国，应当深入把握这一规律，以社会法为社会改革、全面改革的关键性因变量之一。中国社会法问题的复杂性决定了应以全球正在探索和实践的第三代社会法为基础，同时解决三代社会法问题，构建、完善中国的社会法体系。中国社会法应当是社会保护与社会促进、社会发展“双重职能兼容、平衡、共进型”的社会法。
注释:
[1]哈佛大学行政管理学院行政教程系列中的核心课程之一：《西方国家法律制度社会政策及立法》，较准确地介绍了西方主要资本主义国家的社会政策与立法；对于社会政策，德国19世纪的代表性人物瓦格纳给出的定义是：“立法与行政的手段，以排除分配过程中的弊害、争取公平为目的的国家政策。”（参见：曾繁正，赵向标，等．西方国家法律制度社会政策及立法[M]．北京：红旗出版社，1998: 165,202.）
[2]参见：斯蒂格利茨为波兰尼《大转型》2001年英文版所写的“前言”。
[3]更具体的论述，请参见：关信平．欧洲联盟社会政策的历史发展—兼析欧盟社会政策的目标、性质与原则[J]南开学报，2000.（2）:78-85.
[4]更具体的论述，请参见：蔡茂寅社会法之概念、体系与范畴—以日本法为例之比较观察[J]．政大法律评论，1997,（58）：391-392.
[5]参见：郑尚元．社会法的定位与未来[J]．中国法学，2003,（3） :122-133；吕世伦，马金芳．社会法的几个基本理论问题研究[J]．北方法学，2007,（6） :5-16.
[6]对于社会政策与社会立法的历史划分，前引的《西方国家法律制度社会政策及立法》一书按照时间，划分为四阶段：1770-1830,1830-1880,1880-1930,1930至今。本文认为，时间维度固然重要，但更重要的是思想理念、价值取向、制度内容、主要职能、与人权的关系、逻辑展开过程等方面的属性和特征。据此，本文认为，按照本文方法划分为三代社会法，更为合理。
[7]“社会国家”的思想主张，源于康德的国家权利义务理论、黑格尔的理性国家权力理论，此后的国家社会主义、讲坛社会主义提出了更具体的主张。为了防止巴黎公社之类的社会革命，俾斯麦等政治家认识到社会问题的危险性和社会改革的必要性，促使德国统治机关采取了软硬两手：暴力手段即1878年的反社会主义“非常法”，怀柔一面即建立社会国家—1881年，德皇威廉一世发布了“德国社会政策大宪章”，开启了系列的社会立法。
[8]1914年第一次世界大战爆发之前，资本主义市场经济被认为达到了黄金期的顶峰。第一次世界大战使市场自由主义、国家权利至上等神话破灭，迫使列强反思和调整,1919年的巴黎和会及所建立的国际劳工组织即是主要“成果”。据此，本文认为，国际劳工组织的产生，标志着社会政策、社会法进入“第二代”，开始成为国际公法的重要支系，也标志着自由资本主义模式被混合资本主义模式所取代。该组织的大量公约、建议书（虽然是缺乏有效实施机制的“软法”）构成了世界性社会法的主要渊源。更具体的论述，可参见前引波兰尼《大转型》中文版第112页。
[9]本文认为，第二代社会法的主要内容与人权密切相关：一是普惠性的社会保障制度，二是劳动三权及其机制化。前者直接体现了社会分配职能；后者更多体现了价格、分配、信息、激励等反复博弈机制的作用，成为现代市场经济的核心机制。当然，第二代社会法的成就主要是社会保护、人权保护；对其生产性等社会促进职能的全面重视，是在当下的第三代社会法之中。
[10]参见：Sir William Beveridge. Social Insurance and Allied Services[M]．2nd ed. New York: Agathen Press, 1969: 52; J. J Dupeyroux. Evolutions et tendances des systemes de securite sociale des pays membres des Communautes europeenes et de la Grande-Bretagne[M]．Luxembourg: European Community, 1966:67.
[11]美国民权运动是在已经宣告公民权利、政治权利平等，但种族歧视等社会排斥问题仍很严重的情况下，所发生的旨在实现经济、社会、文化、教育等领域基本人权的社会运动。长期以来，学界多是从宪法学、人权法学角度研究民权运动，而对其社会政策与社会法相关的社会运动性质，缺乏必要的关注。
[12]参见：《联合国宪章》第55条。
[13]所谓构成性要素（constitutive elements），是指构成、形成有关事物的必要性要素，缺其不可。第二代社会法是西方“法律社会化”的主体内容。正是因为它的产生和运行，才使得资本主义制度调整得以实现，混合资本主义得以形成。其中，劳资集体谈判成为了现代市场经济不可或缺的劳动力价格机制、社会初次分配机制；对基本生存权的普惠性保障，是社会安全与可持续发展的必要条件和机制，它们都是这里所说的构成性要素。
[14]部分社会成员的机会主义趋向，钻空子、搭便车，导致部分社会政策与福利产生了严重的道德危机，这些问题一直是自由主义、保守主义批判福利制度的主要依据之一。（参见：P. Edelman.The Welfare Debate.
. Getting Past the Bumper Stickers[J].Harvard Journal of Law and Public Policy,2003，（27）:93-100; D. Clegg. The Political Status of Social Assistance Benefits in European Welfare States:Lessons from Reforms to Provision for the Unemployed in France and Great Britain [J] . European Journal of Social Security, 2002，（4）:201-226.）
[15]实际上，中国在较长阶段实行的“发展才是硬道理”以及“效率优先、兼顾公平”的发展主义模式，与这些国家和地区的实践具有相似性。
[16]“世界体系理论”是新马克思主义发展理论的代表人物沃勒斯坦（Immanuel Wallerstein）于上世纪60年代提出的，对于分析经济全球化所导致的诸多问题，具有较好的理论工具意义。（参见：李强．社会分层十讲[M]．北京：社会科学文献出版社，2008:66-77.）
[17]西方发达国家社会政策和立法的转型，在很大程度上得益于对外扩张和成本转嫁、利益补偿等条件，全球化也是其经济扩张与制度转型的过程。中国作为后发展国家，主要依靠制度创新、科技进步等因素。
[18]思想启蒙与祛魅（ disenchantment）运动，是社会发展过程中的重要维度，总体上是不可逆过程。
[19]社会学界对中国问题具有社会断裂、“结构先于制度定型”的判断：在良性制度出台之前，贫富分化、社会排斥、体制封闭已形成，此后，即使良性制度出台，也难以改变既有结构。（参见：孙立平．失衡—断裂社会的运行逻辑[M]．北京：社会科学文献出版社，2004:25-40.）
[20]我国《劳动合同法》第4条规定：对于劳动报酬、劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项，应由用人单位与工会或职工代表平等协商确定。此制度对劳动关系、社会分配的公平合理化，至关重要，且不能被劳动标准、个别劳动合同、劳动行政与司法所替代。但是，该法未作程序性规定，原则性制度无法机制化，行政法规《劳动合同法实施条例》也未对其机制化。
[21]全国人大常委会执法检查组2010年关于检查《工会法》实施情况的报告指出，企业工会干部大多数是企业的中高层管理人员，这种情况造成工会干部很难真正代表职工的利益。据此可认为，工会组织为劳动者维权的作用甚为有限，这是我国劳动报酬比重低于一般市场经济国家的重要原因。由于缺乏有序、有效的集体谈判机制，我国企业内的劳资纠纷多以无序方式展开，其中集体争议案件大幅度上升，已成为影响社会稳定的重大因素。（参见：宋晓梧．中国行业收入扩大至15倍，居世界之首[N]．经济参考报，2011-02-09.）
出处:现代法学 2012年第3期
