张文显：现代性与后现代性之间的中国司法——诉讼社会的中国法院

    内容提要: 诉讼社会是社会转型和法治现代化的必经阶段，随着经济市场化和快速融入全球化，中国已经进入诉讼社会。诉讼社会具有彰显公民理性和社会文明，彰显现代司法价值和公信，彰显法律与司法的公正性与确定性等现代性与后现代性表征。在当下中国，诉讼社会在表征法律与社会现代性的同时，也存在司法机制扭曲、司法尊严和权威严重削弱、司法地方化倾向加剧、司法行政化日益严重、司法公信力缺失等现代性问题。随着中国司法现代化和法治中国建设的推进，这些问题必将在司法现代化历史进程中得到消解。
    关键词: 中国司法；诉讼社会；现代性；后现代性
    对当下的中国司法状况，可以从不同的角度审视和评论。例如，中国特色社会主义司法制度与当代中国司法（侧重司法制度以及运行）；法治中国格局内的中国司法（全面推进法治中国建设战略布局中的司法改革与建设）；变革时代的中国司法（中国司法在社会变革中面临的挑战与机遇）；政治文明和法治文明进程中的中国司法（司法文明与法治文明、政治文明、社会文明的关联）；处于内忧外患之中的中国司法（侧重暴露中国司法的尴尬与困境及其原因），等等。本文选取一个比较特殊、相对具体的角度来审视和评论中国司法，即处于诉讼社会的中国司法，其中又以中国法院为例。
    一、诉讼社会是社会转型和法治现代化的必经阶段
    诉讼社会是社会转型和法治现代化进程中的必经阶段。20世纪60年代以后，美国等西方国家陆续进入诉讼社会，或呈现出诉讼社会的诸多特征。1984年我在美国克伦比亚大学法学院访学期间，曾写过一篇题为《美国：诉讼社会》的短文，描述并分析了诉讼社会的一般特征：“所谓‘诉讼社会’，它的表现是：人人都在告状，到处都有官司，诉讼就像‘流行病’一样到处蔓延。”[1]文章也分析了美国进入诉讼社会的原因。在写这篇文章的时候我根本不可能预料到30年后的中国社会超乎人们预想地提前进入“诉讼社会”。
    “诉讼社会”这一概念表征一个社会呈现涉法纠纷急剧增长、诉讼案件层出不穷的态势。根据法律社会学的理论模型和统计方法，一般而言，如果一个社会每年约有10%的人口涉诉，则该社会即可被认定为“诉讼社会”。按照这一模型和方法，可以认定中国已经进入诉讼社会。
    中国进入诉讼社会的根本原因在于，1978年开启的改革开放，使中国以30多年的时间基本完成了西方国家200-300年才完成的社会现代化和法治现代化历史转型。在这个转型过程中，随着工业化、城镇化、信息化、农业现代化的深入推进，随着经济市场化和快速融入全球化，中国社会各种新问题新矛盾大量涌现、互相叠加，社会矛盾纠纷以司法案件的形式大量地涌入法院，致使中国社会持续呈现诉讼“井喷”、诉讼“爆炸”。20世纪80年代初期，全国法院每年受理的各类案件总量大约在40万件左右，到2010年全国法院一年受理的案件超过1200万件，几乎是30年前的30倍。最近几年，我国每年约有一亿人（次）牵涉各类诉讼或准诉讼、类诉讼程序（准诉讼主要指各类仲裁机构受理的纠纷和诉求，类诉讼主要指各种调解组织受理的调解案件）。根据最高人民法院院长王胜俊2013年3月19日在第十二届全国人大第一次会议上所做的最高人民法院工作报告，自2008年到2012年五年间，最高人民法院受理案件50773件，审结49863件，分别比前五年上升174%和191%，审限内结案率82.4%；地方各级人民法院受理案件5610.5万件，审结、执结5525.9万件。全国各级人民法院受理案件56155700件，每年约1125万件[2]，同比上升29.3%。我们姑且以每一个案件平均涉及6个当事人及直接利益关联人计算，每年约有7000万人（次）涉诉，约占全国人口总数的5.24%。五年之内约有35000万人（次）涉诉，约占全国人口总数的25%。同时，根据国务院法制办、国务院新闻办等官方统计数据，最近几年全国各级行政机关作出行政处罚、受理行政复议、进行行政调解等案件1200余万件，经济仲裁和劳动仲裁部门受理合同及财产纠纷仲裁、劳动纠纷仲裁、土地承包权纠纷仲裁100万件，人民调解组织处理各类民间矛盾纠纷767万件，各级政法机关处理涉法涉诉信访约180万件（人）。上述这些准诉讼和类诉讼活动中相当一部分是多人诉、多人访、群体诉、群体访，以每案2.5人计算，则涉及的人员约为5500万人（次）。把上述这些诉讼、准诉讼、类诉讼所涉人数累加在一起，则每年涉诉人口达到1.2亿，占全国人口的9.2%；如果再把人民群众诉诸行业协会等非政府组织调处的涉法矛盾纠纷加进来，则涉诉人口比例将更高。以总人口和涉诉人口比例不变来计算，十年之内就将有10多亿人（次）与诉讼沾边——被别人起诉（成被告），或起诉别人（当原告），主动或被动地充当证人，或者因为与案件有直接利益关联而涉诉，或者作为集团（群体）诉讼案件中的当事人之一。由此，我们可以得出这样一个结论：每年全中国大约有10%人口直接或间接涉诉。
    二、诉讼社会的现代性与后现代性表征
    诉讼社会表征着法律与社会的现代性，也使中国司法呈现出现代性与后现代性的双重特征。
    第一，诉讼社会彰显公民理性和社会文明。在传统中国，老百姓是“忌讼”、“厌讼”的，他们把邻里之间打官司看作“丢脸”、“丢人”、“恶心”的事情，遇到官府迫害多数情况下是忍气吞声。然而，最近十多年，随着社会主义法治国家建设进程的进一步加快，随着权利时代的到来，人民群众的维权意识和诉讼观念显著提升，人们越来越习惯于从法律的角度提出利益主张和诉求，越来越寄希望于通过司法程序解决矛盾纠纷。这表明在法律与社会现代化过程中，公民理性和社会文明显著提升。设想一下，如果遇到矛盾纠纷，遇到违约、侵权、伤害等，不是到法院打官司，而是直接实施报复，或者借助讨债公司索债，或者求助黑恶势力保护，或者将矛盾纠纷与怨恨积累在一夜之间突然爆发，那样的局面会是什么样子？就是野蛮。根据马克思主义历史唯物论基本原理，特别是依据大量考古和文献资料，人类社会从野蛮到文明的主要标志，就是诉讼与审判的出现，亦即法律与国家的出现。
    第二，诉讼社会彰显现代司法的价值和公信。诉讼社会的到来，使人民法院成为各种利益的竞技场、各种社会矛盾的集散地，人民法院成为社会矛盾纠纷化解的主渠道。据吉林省政法委统计，2011年吉林省全省排查汇总的各种社会矛盾纠纷49万余件，同年全省法院受理各类案件26万件，这就意味着50%以上的社会矛盾纠纷是通过法院审判和司法调解得以化解的。全国各地的情况也大体相当。这也充分说明人们对司法的普遍信任，越来越多的老百姓选择诉讼程序，把定分止争、维护公正的最后诉求付诸人民法院，寄希望于人民法官，就是对法院的信任。他们至少相信法院是可以定纷止争、惩恶扬善、维护公正、伸张正义、救济权利的。如果不是这样，就不会到法院打官司了。法院也在立案、审判、执行的过程中实现着司法的价值。法院获得信任，司法的价值得以体现，这正是法治现代化的基本标志。特别是最近十年，与人身权、人格权、社会保障权、环境权、发展权等人权问题关联的诉讼呈现攀升趋势，从一个方面表明了司法保护人权的法律现代性。
    第三，诉讼社会彰显法律与司法的公正性与确定性。公正性以及公正基础上的确定性是现代法律的又一基本特征。矛盾纠纷可以通过各种方式解决，采取诉讼方式虽然成本可能高一些、程序复杂一些，但司法无疑是最能够定分止争并保证公正的制度。因为：第一，法院是中立机构，法官是超然于利益冲突的裁判者，不像行政复议，主导行政复议的仍然是政府，本质上仍是矛盾纠纷的一方；第二，公正的基础是依据事实和法律理清权利、义务和责任，明辨法律上的是非对错，而法院裁判正是建立在证据（法律事实）基础上并依据法律规则做出的是非判断，其作用在于恢复被模糊或破坏的法律关系；第三，严密而公正的诉讼法律程序保证证据采信与法律适用的合法性与正当性，特别是一系列正当程序的设计和审判程序的全程公开，基本保证了裁判的公正性；第四，由于以上三点，矛盾纠纷的解决具有了确定性，当事人和社会关注者也相应地有了合理预期和公正的信心。
    第四，诉讼社会推动了司法现代化。首先，推动了法律职业共同体的形成和发展。随着“诉讼爆炸”、“诉讼井喷”，为诉讼当事人提供法律服务的律师职业蓬勃发展，律师从业人数从20世纪80年代初期的万余人发展为23万多人。律师职业的发展促成了由法官、检察官、律师、法学教师为主体的法律共同体的形成和发展。律师大量参与诉讼程序，促动法官和检察官不断提升其职业素质和职业能力。其次，推动了诉讼法律制度的现代化。诉讼法律制度是司法制度的核心。我国的诉讼法律制度形成于1979年制定的《刑事诉讼法》。刑诉法出台之后，适应民事诉讼和行政诉讼的需要，先后制定了《民事诉讼法》和《行政诉讼法》。在规模庞大的诉讼群体的强力推动下，《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》两次进行大修，《行政诉讼法》的修改也将提到人大常委会审议程序。诉讼法的每一次大修都注入了现代诉讼理念和诉讼机制。例如，2012年修订后的《刑诉法》以尊重和保障人权为主题，完善和发展了人权司法保障制度机制，使之更加充分地体现以人为本、权利神圣的现代法治精神和法治理念；以确保程序正义为主线，创新和完善了刑事诉讼程序，使之更加民主化、法治化、科学化；以严格的证据规则为基石，全面完善了证据制度，使证据的获取、采信、排除等更具有合法性、合理性。复次，推动了司法思维的现代化。司法思维是以法官为主体的司法群体在法律适用过程中的一种创造性活动。司法思维的现代化集中体现为司法官员以保护公民权利为目的的权利推理。权利推理体现为：（1）权利发现或权利体系扩充。任何法律或者专门的权利立法都不可能像流水账那样把人们应当享有的权利一一列举出来，所以人们的权利不限于法律明文宣告的那些，而是有很多没有“入账”的、没有列入“清单”的权利，或者被“遗漏”的权利。这些权利要靠法官通过法律推理来发现、拾取和确认。（2）自由推定——法不禁止即自由。凡是法律没有禁止的，都是允许的；凡是法律没有禁止的，都是合法或准许的；每个人只要其行为不侵犯别人的自由和公认的公共利益，就有权利（自由）按照自己的意志活动。由此，法官在司法活动当中通常秉持权利推理的思维方法去保护法不禁止的公民的自由。（3）保护弱者。在诉讼社会，权利受到侵害的个人以及在刑事诉讼中处于被告地位的个人都可能是弱者。在法律适用中，法官对弱者实行一系列特殊保护，例如民事诉讼中的权利救济，刑事诉讼中的“有利被告”，行政诉讼案件中的举证责任倒置等。第四，无罪推定，疑罪从无，宽严相济等。
    当然，在表征法律与社会现代性的同时，诉讼社会也呈现出后现代的各种“乱象”。后现代社会是乱象丛生的社会。诉讼社会在显现后现代社会乱象的同时，也使中国法院面临各种挑战和尴尬。
    第一，法院由最后一道防线瞬间演变为第一道防线。许多本应由、以前也是由基层单位、社会组织、行政机关化解，或者通过行政、经济、社会等手段更能有效化解的矛盾纠纷，诸如家庭矛盾、邻里纠纷，土地承包、偶发轻伤、劳动争议以及企业改制、征地拆迁、教育医疗、社会保障引发的矛盾，却由于农村、企事业单位社会职能弱化，一些社会组织不愿管事，政府机关不负责任、互相推脱、不作为，而集中涌入司法渠道。同时，也由于道德、习惯的调节作用下降和约束力松懈，道德、习惯“防火墙”坍塌，使得许多原本属于道德、习惯的问题转化为法律问题而进入诉讼程序，这致使人民法院背负了太多的社会责任和压力。
    第二，诉讼活动中的非理性因素导致司法机制扭曲、司法尊严和权威严重削弱。
    理性是法律现代性的基本标志，法律就是定分止争的实践理性。在我国当下的诉讼中，当事人利益博弈的心理、争取利益最大化和胜诉的欲望十分强劲，许多案件的审理结果往往是胜败皆怨，败者不服可想而知，而胜者由于未必是百分之百胜诉，即使百分之百胜诉，也未必能够获得百分之百的执行而对法院审判和执行不满，以致上诉率、申诉率和涉诉信访居高不下。就涉诉信访而言，据中央有关部门的统计数据显示，进入新世纪以来我国信访案件大量增加，其中反复访、长期访、激烈访、进京非正常访中70%是涉法信访，其中涉诉信访又占到70%左右。2008年以来全国法院每年处理涉诉信访案件在100万件以上，相当于法官人均处理涉诉信访案件7.15件。由于处理涉诉信访的工作机制不完善、不合理，加剧了信访不信法、信上不信下、信钱不信理的社会心理，助长了“闹大维权”的社会风气；一些地方出于降低“信访排序”和“维稳”的需要，超越法律界限和公正底线，花钱买“息访”；个别地方的党政领导甚至对于已经做出无理访甄别的信访案件做出重新审理的批示，致使许多已经终结司法程序的案件回流到司法程序；凡此种种，都严重损害了司法的尊严和权威，进而严重损害了法律的尊严和权威。
    第三，司法地方化倾向加剧，严重损害司法公正和社会公平正义。国家法制的统一性是通过统一司法来体现和保证的。地方各级法院是中央设立在各省（区、直辖市）、市（州、地）、县（市、区）的法院，而不是“地方的法院”。然而，由于历史、经济、政治、国家治理体系等原因，我国司法呈现着明显的地方性特征。进入20世纪90年代以后，随着市场经济的发展，各个地方政府的经济利益和利益集团的利益对司法产生了前所未有的影响，地方保护主义对司法施加的压力日趋加重，构成对司法统一、司法公正的巨大挑战。在这种情况下，一些地方法院丧失其中立性、公平性本质而沦为地方利益的保护伞，甚至成为地方政府和地方商业利益集团巧取豪夺、暴力征用的工具，严重损害了司法的形象和声誉，损害了社会公平正义。同时，由于司法“属地化”使得各地司法保障不均衡，一些法院为了“养家糊口”、“维持生存”而“办案为钱、为钱办案”，插手经济纠纷，滥收费，助长司法腐败，损害司法公信，破坏法制尊严。针对地方保护主义积弊，中央和地方采取了一系列司法改革，但由于缺乏体制性、制度性建构，成效甚微。
    第四，司法行政化日益严重。后现代的社会特征之一是各行各业行政化趋势普遍增强，与此同时法院的行政化倾向也日趋严重。法官和法院工作人员按照行政机关“官本位”层级模式定级，法官群体因被划分为不同等级而存在上下级隶属关系，院长对副院长、副院长对庭长、庭长对法官是一种领导与被领导、支配与被支配的关系。这就为法院各级领导影响和干预法官办案留下了制度空间。由于来自外部的党政机关干预和利益集团的影响主要是通过法院内部各级“领导”施加的，所以，审判庭庭长、分管院长、甚至院长直接插手合议庭和法官审理案件、干预合议庭和法官裁决情况时有发生，在一些法院甚至常规化，人情案、关系案由此发生。由于领导行政式地干预办案，法官审判的责任心有所下降，审判质量不高。特别是有些法院的审判委员会一年终天讨论案件，代替合议庭做出裁判决定或指导意见，判审分离的情况相当普遍。
    司法行政化不仅表现在一个法院内部，也表现在法院系统内部。上级法院过多地干预下级法院的审判工作，事前干预、审理过程干预、审判之后继续干预，也有扩大的趋势。超越法律规定的各种名堂的“内审”，不仅拖延了审判期限，而且滋生司法腐败。上级法院对下级法院行政化绩效考核中的改判率、发挥重审率等指标，也迫使下级法院（法官）不得不经常“请示”上级法院（法官），以避免改判或发挥重审。
    第五，司法公信力缺失。司法公信力指公众对司法（包括司法制度、司法机构、司法活动、司法结果等）的信任程度以及司法机关获取公众信任的能力。信任有多种表现形式，诸如认可法院裁判、信赖司法活动、尊重司法机关和司法人员、维护司法权威和司法公正等。司法公信与政府公信共同构成整个社会信用体系的基石。一个社会如果失去了司法公信，那么这个社会的信用体系就会土崩瓦解。在权威主义弱化的后现代社会，司法公信力和政府公信力下降是普遍现象，中国亦不例外。在中国，衡量司法公信力的核心指标有多项，其中各级法院的工作报告在人民代表大会表决时的赞成率是最关键的，也是全社会高度关注的。在过去十年间，最高人民法院的工作报告在全国人民代表大会全体会议上的赞成率一直在70%-80%之间徘徊。在2013年第十二届全国人大第一次全体会议上，投票当天实到代表2948人，赞成票2218人，反对的605人，弃权的120人，通过率为75.24%。这意味着四分之一的全国人大代表不满意法院工作，也等于说是四分之一人民不满意法院工作。在中国国情之下，这么低的赞成票意味着法院的公信力确实不高，有的学者更是认为司法公信力面临危机。
    司法公信力下降，既有内在的原因，也有外在的原因，更有体制性原因。从内在方面，法院案多人少的矛盾日益加剧，导致审判质量有所下降。从20世纪80年代初期到新世纪，全国法院受理的各类案件增加了30倍，新增的案件多数又是市场经济、社会转型和全球化背景下的新型案件、疑难案件、棘手案件，而法官人数却没有同步增加，一些法院实际办案法官人数甚至有减无增。案多人少、案件难度增加、法官心理压力沉重，必然导致审判质量下降。裁判失衡、有失公允、释法明理不清，久拖不结的超审限案件增多，上诉改判、再审改判、发回重审的案件增多，叠加起来形成了严重的负面影响。冤假错案时有发生和曝光，在公众眼中法院的公信力一落千丈。侦查阶段为了破案、特别是那些犯罪线索不清的案件，侦查人员滥用职权，野蛮办案、体罚虐待、刑讯逼供，公诉机关明知是非法证据却出于某些原因不愿排除非法证据，审判机关不敢依法行使审判权、排除非法证据，结果导致“问题案件”和冤假错案频发。发生在湖北的佘祥林冤案、河南的赵作海冤案、浙江的张辉、张高平冤案、云南的李昌奎错案，可以说都是由于司法体制、司法理念、司法惯性、司法能力、司法作风等方面的问题而造成的典型案件，给司法带来了难以挽回的负面影响和损害。“执行难”损害司法公信力。社会上有关“赢了官司输了钱”、“判决书等于一张法律白条”的说法虽然欠妥，但法院裁判执行兑现率低、债权人的权利未能完整实现、人民群众对法院裁判的执行不满意确是不争的事实。根据执行案件统计分析，执行案件平均执行兑现率约在50%左右。当事人到法院打官司，并非仅仅就是要讨个公道的说法，更重要的目的是寻求司法救济其合法权利。如此低下的执行兑现率，法院裁判的司法公信力焉能不受影响。司法公信力在很大程度上取决于法官群体的人格魅力。人们之所以选择到法院打官司，除了相信法律，就是相信法官能够秉公执法作出裁判。所以，法官在人们的心目中应当是公正廉明的形象。然而，极少数法官和法院工作人员行为不端、吃喝嫖赌、违法乱纪、徇私舞弊、贪赃枉法，在社会上造成了极其恶劣的影响，真是“一粒老鼠屎坏一锅汤”，对司法公信力造成致命的危害。尽管社会对法院的评价有失客观全面和公正的地方，但也确有法院自身的问题导致司法公信力下降。
    从外在方面，司法日渐成为社会热议和媒体批判与炒作的焦点领域。大众媒体、自媒体对法院的负面报道和批评声音时常出现，某些普通案件的裁决，甚至法院和法官工作中的瑕疵，都有可能迅速转变为社会热点问题，并呈现出交织放大的局面。由于网络炒作和某些报道有意“抹黑”，使得法院伤痕累累，威风扫地。想当年具有很高社会声望的法官职业，如今失去了光环，由此导致大量优秀法官流失。学界普遍认为如今的法院成为公共权力体系当中的“弱者”，法官则成为社会的“弱势群体”。
    诉讼社会所表征的中国司法的现代性与后现代性在某种意义上是中国社会前现代性、现代性与后现代性交织的表现。二十世纪的中国社会经历了巨大的变迁，二十一世纪的中国社会仍处在转型之中。在这个转型过程中，前现代、现代、后现代实际上是混杂糅合在一起的，因为我们面临的是社会主义现代化的历时性问题，解决起来却要多个时代问题共时性进行。作为有五千年历史，历经奴隶社会、封建社会、半封建半殖民地社会、新民主主义社会和社会主义初级阶段的世界上最大的发展中国家，我们既有封建主义和半封建半殖民地的历史包袱，也有长期计划经济及与此相适应僵化的行政与社会管理体制的弊端，又有改革开放新时期和社会转型新阶段所无法避免的现代化过程中衍生的后现代社会的大量社会和生态问题及其法律问题，前现代、现代、后现代三个甚至多个时代的问题交织在一起，从传统社会向现代社会转型之中不可避免地遭遇到后现代社会思潮与社风的袭击，因而中国司法不可避免地带有多个时代的特征与历史问题。当然，中国社会的主导趋势是现代化，是中国特色社会主义发展道路，是体现现代文明的中国特色社会主义制度。经过三十多年的改革与变迁，与市场经济、民主政治、先进文化、和谐社会、生态文明同步发展、以现代性为主要特征的中国特色社会主义司法制度已经基本形成，前现代、后现代的问题必将在司法现代化历史进程中得到消解。党的十八届三中全会决定实施的全面深化司法改革的各项举措，必将加快司法现代化和法治中国建设，公正高效权威的社会主义司法制度必将更加完善和发展。
    注释:
    [1]张文显司法理念与司法改革[M]北京：法律出版社，2011
    [2]王胜俊最高人民法院工作报告[N]人民日报，2013-03-21.