刘权：数字政府建设中数字化与法治化的融合

    【摘要】数字政府建设在大幅提升国家治理效能的同时，可能导致新型的“数字官僚主义”。权力技术化和技术权力化，其衍生的效应是主体“客体化”和客体“主体化”。自动化行政会不当限缩甚至完全消除权力的裁量空间，数字化控制易侵蚀人的主体性地位。当前，数字人权体系建构滞后于数字技术的迭代更新，数字资本侵犯人权的风险日益增大。未来数字政府建设应着重数字化和法治化的深度融合，走出过度追求工具理性的误区，回归更好地尊重和保障人权的价值理性。应合理划定政府数字化的边界，及时确认并有效保障新兴数字人权，以技术性正当程序约束自动化行政权，运用数字技术促进社会公正，更好地满足公民对美好数字生活的向往。
    【关键字】数字政府；治理现代化；自动化决策；数字人权；技术性正当程序
    近年来，先进的数字技术在政府治理中的广泛适用，大幅度提升了决策科学化、社会治理精准化和公共服务高效化，国家治理体系和治理能力现代化得以快速推进。然而，在数字政府建设中存在技术中心主义和效率至上主义的误区，导致一定程度上政府的数字化建设与法治化建设出现断层。数字化追求效率，法治化追求公平。为了提升效率而忽视公平，将工具理性置于价值理性之首，或试图以工具理性取代价值理性，必然导致效率与公平的显著失衡，数字时代的人权根基也将产生动摇。实际上，数字化不能脱离法治化的轨道，数字政府建设处在法治政府建设的延长线上。 《法治政府建设实施纲要 （2021－2025年） 》提出 “着力实现政府治理信息化与法治化深度融合”；《国务院关于加强数字政府建设的指导意见》要求“推动政府治理法治化与数字化深度融合”，明确提出到2035年基本建成数字政府。数字政府建设必须全面回应数字经济、数字社会发展中存在的问题，超越以技术为中心的效率提升观念，应注重国家治理体系和治理能力数字化转型中公共价值的提升。如何实现数字化和法治化的深度融合，促进工具理性与价值理性的有机统一，成为数字政府建设的重要课题。
    一、数字政府建设的价值导向：工具理性与效能优先 强大的公权力和先进的数字技术的广泛结合，在大幅提高国家治理效能的同时，也使得公民处于更加弱势的地位。数字政府建设过程中对工具理性的过度追求，导致了新型的“数字官僚主义”。权力技术化和技术权力化，使得主体“客体化”和客体“主体化”的趋势日益明显。
    （一）数字政府的发展历程
    2016年国务院政府工作报告提出，“大力推行‘互联网＋政务服务’，实现部门间数据共享，让居民和企业少跑腿、好办事、不添堵”。同年国务院发布的《关于加快推进“互联网＋政务服务”工作的指导意见》提出“优化再造政务服务”，要求通过规范网上服务事项、优化网上服务流程、推进服务事项网上办理、创新网上服务模式等方式，“切实提高政务服务质量与实效”。2016年浙江提出“最多跑一次”改革，不断创新公共服务流程和打破“信息孤岛”。2017年广州启动“人工智能＋机器人”（AIR）全程电子化商事登记制度，在全国首创商事登记“无人大厅”“无人审批”新模式。2018年广东省发布的《广东省“数字政府”建设总体规划（2018—2020年）》较早使用了“数字政府”一词，该规划对“数字政府”建设进行了全面部署。自此之后，我国多个地方相继发布规定促进数字政府建设，如《湖北省人民政府关于推进数字政府建设的指导意见》《山西省数字政府建设规划（2020-2022年）》。“电子政府”“电子政务”等传统概念，逐渐被“数字政府”所取代。
    在中央层面，2019年公布的《关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》明确提出“推进数字政府建设”。2021年公布的《国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》专章部署“提高数字政府建设水平”，要求“将数字技术广泛应用于政府管理服务，推动政府治理流程再造和模式优化，不断提高决策科学性和服务效率”。2021年中共中央、国务院发布的《法治政府建设实施纲要（2021—2025年）》提出“全面建设数字法治政府”。2022年国务院发布的《国务院关于加强数字政府建设的指导意见》首次对加强数字政府建设进行了重大决策部署，标志着我国数字政府建设已驶入“快车道”。
    （二）数字政府建设中的效能优先主义
    当前的数字政府建设高度重视提升政府治理效能。《国务院关于加强数字政府建设的指导意见》提出全面推进政府履职和政务运行数字化转型，“全面提升政府履职效能”。2022年江苏省发布的《关于加快统筹推进数字政府高质量建设的实施意见》提出“效能优先”，要求“全面推进政府治理流程再造和系统变革，进一步提升政府效能”。数字政府建设通过促进数据的横向和纵向流动利用，使政府治理结构从“碎片”走向“整体”，治理方式更加智能化，治理过程更加开放透明，从而提升了政府的治理水平与治理绩效。科层制下行政资源的有限性和行政任务的扩张性间日益显现的矛盾，为以提升行政效率为导向的数字政府建设持续提供着契机与动力。然而，“效能”与“法治”并非天然具有亲和性，法治建设关注政府权力控制和个体权利保障，效能提升重视成本收益分析，可能放任甚至合法化某些不平等的秩序。一旦数字政府建设以提升治理效能为中心，就容易忽视人的主体地位，导致人权价值被漠视。
    在实践中，很多地方的公职人员仍然只是把数字政府建设看成是单纯的技术应用，而不是服务内容和方式的转变。出于服从上级指令或政绩形象等考虑，一些地方政府采取工具主义的策略，过度使用和依赖数字技术，使得“机器越来越像人，人越来越像机器”。过多的人机交往、人网交往，使得传统的“门难进”“脸难看”“话难听”“事难办”转变成为“门难找”“脸不见”“话不说”“事不成”，公众只能“望网兴叹”“望云兴叹”“望数兴叹”。数字政府运作中的无纸化、非现场化、自动化特点，在提高行政效率的同时，“极易导致相对人程序权利的克减”，由此也造成公民相关实体权利得不到有效保障。
    应当说，数字政府建设中的效能优先主义，不利于数字化与法治化的融合，会导致工具理性与价值理性的割裂。四次工业革命中科学技术的飞速发展，极大地提升了生产力，却使得形式化的工具理性在人类生活中越来越占有支配性地位。在马克斯.韦伯看来，“如果完全理性地考虑并权衡目的、手段和附带后果，这样的行动就是工具理性的。”价值理性行为则是为了实现自己对义务、尊严、美、宗教训示、崇敬或者任何其他一种“事物”重要性的信念，而采取的行动。人类社会生活之所以是属于人的，就是因为它无处不包含着价值因素，无处不存在着价值评价和价值判断。工具理性应当以价值理性为依归，没有价值关怀的工具理性是苍白的。
    二、数字化与法治化的分离：数字政府建设中的权利低谷
    未来的数字化政府会更加智慧和高效，“但它可能缺乏情感，甚至比今天枯燥乏味的官僚程序更缺乏情感”。尽管不应夸大现有的人为驱动的官僚机构的同理心程度，但政府大规模运用数字技术将对政府法治带来缺乏同理心的新挑战。“当行政机关放弃人类智慧和专业知识，转而支持自动授予或否认利益和权利的系统时，灾难就已经潜伏在拐角处。”总而言之，数字化政府的未来，暗含着普遍性权利剥夺的巨大风险。
    （一）数字化治理剥夺行政权裁量空间
    以数据为基础的自动化决策、自动化程序、智能监管、大数据检查、预测性治理等新型治理方式的普及，极易使得普通公民沦落成为“数字难民”。相比于“拍脑袋”决策和执法，以数据和算法为基础的政府治理将更加科学和精准，但如果完全依靠机器进行机械决策和执法，就会不当限缩甚至完全消除具有主观性的裁量权行使，这将进一步损害相对人的权益。例如，在何某某诉珠海市香洲交警大队案中，何某某不服500元的顶格罚款诉至法院，交警大队辩称，其使用的全省公安交通管理综合应用平台已统一设定此类违法行为罚款数额为500元，无法对罚款额度进行调整。法院认为，根据违法行为的事实和情节，“不应进行顶格处罚，但可对应处罚幅度之相对较低标准予以处罚”，最终将“罚款500元”变更为“罚款200元”。再如，在新冠肺炎疫情防控期间，一些政府部门过度依赖健康码导致权利侵害现象屡见不鲜。
    另外，数据本身也并不具有绝对的权威性。数据可能不准确，数据的选取可能存在偏见和歧视，数据的采集量可能不够多，因此，以数据为基础的自动化行政系统，相较于以人为主体的行政权力系统，对于人权保障而言并没有绝对优势，反而可能弊端纷呈。具体而言，“算法黑箱”是一个建模系统，它一旦存在算法歧视、信息控制、侵犯隐私等问题，就会产生系统化和机制化的侵权后果，算法对人权的侵蚀范围更广、程度更深，人权保护的难度也会更大。
    （二）数字化治理侵蚀传统人权保障的根基
    一是人身自由权被不当侵犯。不当侵犯人身自由权的传统方式，主要是公职人员通过违法拘留、违法逮捕或非法拘禁等方式，将特定公民关押在物理空间。在数字政府建设过程中，有关部门通过隐蔽的数字技术手段，就可以限制甚至剥夺特定群体或不特定多数人的行动自由。例如，在“郑州红码”事件中，一些公职人员滥用职权，利用数字技术对446名从低风险地区到郑州的村镇银行储户赋红码，对871名未在郑州但通过扫他人发送的郑州场所码的储户赋红码，导致储户不仅无法正常取款，而且无法自由出行。在“民权县全域人员赋码管理”事件中，为做好疫情防控工作，民权县对7个高风险区人员赋红码管理，对12个中风险区人员赋黄码管理。疫情防控中随意赋予红码或黄码，相当于是未经正当程序，就直接给公民带上了“电子镣铐”。需要警惕的是，互联网、物联网、人联网等数字技术的滥用，会对人身自由造成严重威胁。数据库的技术统治模式模糊了私人空间与公共空间的界限，实现了对人无时无刻的全面监视和规训，互联网“超级全景监狱”由此形成。通过数据处理进行的监控，可能会对个人行为产生寒蝉效应，仅仅对监控的感知就足以抑制个人行为。无形的数字技术，极易让有形的人寸步难行，最终阻碍人格自由的全面发展。
    二是隐私权岌岌可危。隐私权不仅属于私法权利，而且属于重要的人权。日益普遍的数据分析和算法决策具有“望远镜”“显微镜”和“雷达”功能，“提前知、提前控、全程知、全程控”演变成一种超强的监控形式。当公民的行踪、财产都失去了物理遮拦，甚至一个轻微违法行为也会被随时发现和自动化处理，公民自由和权利也难免会受到不合理的限缩与控制。“风能进，雨能进，国王不能进”的理念不足以保护数字时代公民的隐私，即使公职人员不进入公民住宅，但通过运用监听、监控、窃取等数字技术，也可能有效知晓个人的私密空间、私密活动、私密信息。数字政府广泛运用数字技术进行公共管理和提供公共服务，海量数据被大规模收集和使用，而政府掌控的数据越多，公民隐私权被侵犯的风险就越大。数字技术重构了社会图景，在空间、时间与社会维度引发隐私权保护的深刻困境。
    三是平等权显著受损。数字政府建设极大地提高了公共管理与服务的效率，但“数字鸿沟”导致数字公民的平等权得不到有效保障。当前数字政府建设重供给侧而轻需求侧，重效率而轻公平，重形式平等而轻实质平等。不同地区、不同群体、不同行业的数字公民，在经济状况、数据资源获取能力、应用能力、认知能力等方面均存在较大差别，“一刀切”地运用数字技术进行公共管理和提供公共服务虽然有利于实现数字普惠，但易导致实质不平等。2020年国务院办公厅发布的《关于切实解决老年人运用智能技术困难的实施方案》指出“不少老年人不会上网、不会使用智能手机”，老年人面临的“数字鸿沟”问题日益凸显。实证研究表明，在年龄层面，中年群体对数字政府的使用率及易用性评价均高于老年与青少年群体；在学历层面，高学历群体对数字政府的认知水平和使用能力更优。日益加剧的“数字鸿沟”是数字政府建设面临的重大挑战，数字不平等导致大量数字弱势群体被边缘化。“数字鸿沟”并不是一般性地加剧社会不平等和两极分化，而是明显危及到个人隐私、自由平等和人格尊严，严重地损害数字时代的机会公平、社会教育、劳动就业和社会保障等各项人权。
    四是告知权、陈述权、申辩权、参与权等程序性权利被剥夺。便民的数字技术在数字政府建设中被大量运用，但极易导致僵硬的“机器执法”，富有情感的“人际互动”被取代，公民的正当程序权利被剥夺。自动化行政中的“算法黑箱”使得公民无法与智能系统的运作过程进行有效博弈，算法可解释性的缺乏导致公民无法完全理解智能系统的运作机理，从而使得公众难以有效参与决策过程。算法自动化决策在增强行政权的同时，侵蚀了正当程序制度，导致“权力—权利”格局进一步失衡。例如，“电子警察”将传统街道执法空间改造成一个“全景敞视”的规训平台，大幅提高了交通违章查处效率且解放了警力，但非现场执法的时空异步性导致违章信息告知滞后，相对人的陈述权、申辩权得不到保障。在杜某某案中，杜某某在同一地点违章被“电子眼”抓拍105次，但均未被及时告知，直到其查询违章时才知道需要缴纳罚款10500元。虽然数智治理创造的参与途径更多，但参与机会未必多；创造的参与空间更大，但参与能力未必高；创造的参与模式更加扁平化，但却容易被边缘化。数字技术不断地挑战以“人”为核心的传统正当程序，吞噬相对人所享有的程序性权利。
    除了人身自由权、隐私权、平等权、正当程序权，其他诸如财产权、表达权、监督权、救济权等大量传统人权，在数字政府建设过程中也极易被侵犯。数字技术在推进国家治理体系和治理能力现代化的同时，使得传统人权面临新的风险。
    （三）数字人权体系建构滞后于数字技术迭代更新
    物理空间和数字空间的人权存在不同，并不表明传统人权就应当被数字人权取代。第一代人权发源于资产阶级革命时期，主要为公民政治权利，旨在于保障个人自由；第二代人权发源于社会主义革命时期，主要为经济、社会和文化权利，旨在反对资本剥削和促进共同富裕；第三代人权发源于“二战”后反殖民运动时期，主要为民族自决权和发展权，旨在反对国家霸权。数字人权的出现没有导致人权代际的结构性变革，“而单纯是在人权内容上的增量”。数字人权不是传统人权的数字化，而是数字时代网络空间的新兴人权。
    然而，数字政府建设中国家机关广泛运用数字技术，政府数字权力日益扩张，但数字人权却未得到及时确认和保障。在《民法典》《个人信息保护法》等法律制定过程中，很多公私法学者主张设立个人信息权、个人信息控制权、个人信息自决权、个人信息受保护权等新兴权利，但最终并没有被采纳。当前法律体系仅将个人信息作为“权益”予以保护，只是为个人设立了决定权、查阅权、复制权、删除权、可携权等“工具性权利”。再如数字资产权，不简单等同于传统资产权的数字化，但也没得到法律明确规定。数字时代公民的生物属性和数字属性并存，物理空间和网络空间交融，传统人权和数字人权同在。在数字政府建设过程中，大量新兴的数字人权亟待被及时确认和保障，唯有如此方能实现人权保障的体系化和严密化。
    （四）数字资本侵犯人权的风险日益增大
    当前的人权保障机制主要是针对政府设计的，因为在农业和工业时代，对人权最大的威胁来自公权力机关，但在数字时代，数字资本侵犯人权的风险日益增大。数字政府建设离不开以互联网企业为代表的数字资本，不仅因为互联网企业更具有数字技术、专业人才等优势，而且其管理运营效率一般会更高，成本往往会更低。当前普遍采用政府与社会资本合作、政府购买服务或服务外包等方式建设和运行数字政府，企业成为政府采购的主要供应商。
    数字政府建设过程中的权力技术化，必然导致技术权力化。政府在借助数字资本提升自身能力的同时，不得不让渡部分权力给互联网企业，新的主体间性和空间权力体系逐渐形成。参与数字政府建设使互联网企业获得了公共治理权限，但企业天生的逐利性同数字政府所追求的公共性之间存在冲突，政企合作面临“公私”角色冲突、“主次”角色差距和“放管”角色模糊等问题。数字资本将自己披上技术的“羊皮”，试图通过挟持“数字方式”来完成增殖并操控现实世界。“数字嗜利”的本性使得数字资本从技术层面的信息控制和技术内嵌，不断侵蚀扩张到包括决策和政策执行在内的政府权力运行全过程，导致数字政府结构异化、履职受限、行为效率下降等问题。大量公共管理、公共服务的背后，实际上是互联网企业在幕后运营，数字政府可能沦为资本操控下侵害人权的工具。数字资本不仅会在市场中无序扩张，也可能无序扩张到政府内部。更为糟糕的是，权力与资本结合极易导致政企合谋、贪污腐败、监管俘获，最终会对人权造成毁灭性影响。
    三、数字政府建设的价值追求：回归正义与人权
    有效应对数字政府建设中的法治化挑战，防止数字政府建设偏航，需要厘清数字政府建设的价值追求。作为电子政府建设承继的数字政府建设，不仅只是政府内部的数字化转型，而是对政府的组织结构和权力作用方式的全面变革。数字政府的价值目标在于，通过推进国家治理现代化而更好地尊重和保障人权。
    （一）从电子政府到数字政府：数据赋能与高效治理
    电子政府（Electronic government或E-government）也称电子政务，一般是指政府的“电子化”。我国电子政府建设起源于20世纪80年代，最初表现为“无纸化办公”“政府上网”“办公自动化”等形态。1986年《国务院关于建立国家经济信息自动化管理系统若干问题的批复》对“国家经济信息系统”建设提出要求。2002年《国家信息化领导小组关于我国电子政务建设的指导意见》首次对电子政务建设的原则、主要目标、主要措施等进行了系统规定，标志着我国电子政务进入全面建设阶段。2006年中共中央办公厅、国务院办公厅发布的《2006—2020年国家信息化发展战略》进一步规划了电子政务建设，提出“建立电子政务规划、预算、审批、评估综合协调机制”。尽管多年的电子政府建设取得了较大成效，但“电子”与“政务”存在两张皮现象，电子政府提供的公共服务“明显弱于自我服务”。
    随着近些年数字技术的蓬勃发展，大数据、人工智能、云计算等得到广泛适用，电子政府建设获得了跨越式发展，建设目标不再主要侧重于政府的电子化，而是强调政府组织和政务服务的数字化。从电子政府到数字政府，实际上是政府信息化到政府数字化的转型。电子政府建设以信息化为重心，注重运用计算机和通信技术而实现供给侧改革。源于效率行政的电子政府建设虽然提高了政府办公效率，但仅靠以效率为指导的理念不足以满足人民对美好生活的向往。数字政府建设升华了电子政府建设，是对政府的组织结构和权力作用方式的全面变革，具有整体性、开放性、智慧性等特点。数字政府建设不仅只是政府内部的数字化转型，而是强调数据赋能，注重运用数字技术助力政府职能转变，促进政府治理各方面改革创新，从而有利于显著提升政府治理效能。数字政府建设继承了传统电子政府建设的发展任务，又基于新的历史方位提出了更宏大的历史使命。数字政府以数字技术为支撑，是一种追求决策科学、治理精准、服务高效的新型政府形态，是一种数智化的服务型政府。
    （二）数字政府建设的终极目标：通过推进治理现代化而更好地尊重和保障人权
    作为治理方式变革的数字政府建设，是应对第四次工业革命的必然要求，是推进国家治理体系和治理能力现代化的重要举措，是更好地尊重和保障人权的现实需要。第一次工业革命中蒸汽机的出现，开启了机器代替手工劳动的时代，实现了生产力的大幅提升。第二次工业革命中电力和内燃机的发明，推动了机械化大规模生产，细化了社会分工。第三次工业革命中计算机和通信技术的发展，极大地改变了经济社会结构和人类生活方式。第四次工业革命中大数据、人工智能等数字技术的广泛适用，带来生产方式、生活方式和治理方式的深刻变革，人类面临百年未有之大变局。
    数字政府建设是在第四次工业革命背景下，实现“第五个现代化”的现实需要。党的十八届三中全会首次提出“推进国家治理体系和治理能力现代化”，被视为是继实现农业、工业、国防和科技四个现代化后的“第五个现代化”。数字政府以治理现代化为叙事主线，通过强化技术嵌入和数据赋能而追求一种政府运行新形态，从而带动经济、文化、社会、生态文明建设等多领域的数字化转型，进而全面加快国家治理现代化进程。《国务院关于加强数字政府建设的指导意见》多处强调治理现代化，提出加强数字政府建设，“是创新政府治理理念和方式、形成数字治理新格局、推进国家治理体系和治理能力现代化的重要举措”，数字政府建设可以“为推进国家治理体系和治理能力现代化提供有力支撑”，可以“为基本实现社会主义现代化提供有力支撑”。实现治理现代化，是加强数字政府建设的重要目标追求。
    数字政府建设应当以更好地尊重和保障人权为终极价值追求。加强数字政府建设有助于实现国家治理体系和治理能力现代化，而实现治理现代化最终是为了适应人民日益增长的美好生活需要，落实到宪法实施层面，就是为了更好地尊重和保障人权。国家治理体系和治理能力现代化的本质和核心是人的利益的实现，是人权保障事业的发展，“如果不能实现和发展人权保障，推进国家治理体系和治理能力的现代化也就失去其意义”。如果数字政府建设虽然大幅提升了治理效能，但却让人极度缺乏获得感、幸福感和安全感，人权保障水平并没有随之提高甚至出现倒退，那么加强数字政府建设就是本末倒置。
    通过数字政府建设可以推进国家治理体系和治理能力现代化，但治理现代化的最终目的不是用先进技术手段“治”人，而是更好地尊重和保障人权。人民是国家治理的主体，“而不是被治理、被管理、被管控的客体”。虽然治理效能的提升有助于更好地尊重和保障人权，政府的权力因数字技术的引入而受到更多的程序监督和实体监督，人民的主体地位也在数智化服务中得到强化，但对治理现代化的追求，不能以牺牲人权为代价。数字政府建设应当以人为本，必须始终以满足人民对美好生活的向往为出发点和落脚点，加强数字政府建设就是为了更好地尊重和保障人权。数字政府不仅不能滥用数字技术而侵犯人权，更应主动履行人权保障的积极义务，最大程度促进人的全面自由发展。
    四、数字政府建设法治化的未来方向
    数字化不能脱离法治化的轨道，未来数字政府建设应实现数字化和法治化的深度融合。《法治政府建设实施纲要（2021-2025年）》明确要求“坚持运用互联网、大数据、人工智能等技术手段促进依法行政”。数字政府呈现了未来政府的新特质，但无论政府的治理模式如何转型，其必然处在法治政府的延长线上。在数字政府建设过程中，不能因为数字技术能带来便捷、高效、经济，“而牺牲对相对人更多的权益保障”。数字政府建设不应单纯奉行效能优先主义，应走出狭隘工具理性的误区，回归更好地尊重和保障人权的价值理性。
    （一）理性划定政府数字化的边界
    在法治轨道上加强数字政府建设，应防止效率与公平的失衡。数字政府建设对治理效能的追求，不能以牺牲人权为代价。无论是立法、执法还是司法，过度运用智能机器虽然有利于提高效率，但必然导致实质正义无法得到有效实现，最终使得人格尊严受损。大多数人更愿意使用高效便捷的数字服务，并不能成为强制所有人使用线上服务的正当理由。
    自动化决策不应无限扩大化。对于事实比较简单、清晰，易于数据化、要素化、类别化的事项，可以通过自动化系统完成。对于需要发挥人的主观性而进行价值判断的事项，对于需要在事实与规范之间进行复杂分析的情形，一般不宜实行自动化决策。对于涉及裁量的事项，并非完全不能实行自动化决策，而是可以通过智能机器辅助人类决策，但应消除全自动裁量。裁量全自动化必然意味着未对个案行使裁量权，而只是基于过去的关联性自动得出了一个线性结论。为了使自动化系统能够考虑相关因素而做出带有主观因素的决策，自动化系统设计者应当根据决策对个人权利的影响或损害程度对决策进行分类，并制定不同级别的人工干预和监测的保障措施。自动化系统的设计必须以具有透明度和可问责性作为主要目标，应当向公众发布能揭示自动化系统工作原理的源代码，在自动化系统启动之前、实施期间以及每次改变时进行严格测试，探索让公众参与自动化决策系统建设的途径，避免将未经过正式或非正式规则制定程序的政策自动化。然而，即使设计出某种形式的能够完全恢复自动决策正当程序的法律和技术系统，全面转向自动化仍可能通过取代专业知识和自由裁量权而破坏行政国家的正当性。
    （二）同步建构数字人权体系
    数字技术日趋先进，数字政府权力日益强大，只有及时确认并有效保障新兴数字人权，才能有效制约“数字利维坦”，并使其积极行善。数字时代的来临，必然要求人权由物理空间向数字空间拓展。人权不能再仅仅建立在传统自然人的基础上，它在很大程度上也要建立在数字化的“信息人”基础上。人们所追求的美好生活理应包括数字空间中的美好生活，“数字空间中人格尊严的维护和主体价值的保护都需要以数字人权为基础”。数字人权是公民在数字空间中的根本性权利，不是对传统人权的全面取代，而是同传统人权并列的新兴人权。为了更好地保障数字公民的人格尊严，使其在数字空间中也能过上美好生活，至少应确立互联网接入权、自动化决策拒绝权、个人信息受保护权等权利。
    一是互联网接入权。大力推进数字政府建设，首先需要保障每位公民都能有效接入互联网。然而，“全球仍有近30亿人没有接入互联网，约4.5亿人居住在移动网络尚未覆盖的地区。”2022年中国互联网络信息中心发布的《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2021年12月，我国网民规模为10.32亿，互联网普及率为73.0%，其中农村地区互联网普及率为57.6%，60岁及以上老年人的互联网普及率为43.2%。如果公民无法有效接入互联网，无论数字政府的管理或服务多么先进、高效、便捷，均将无法使人民都过上美好生活。一些国家通过制定法或法院判决，已经承认将互联网接入权作为基本权利，如爱沙尼亚、希腊、厄瓜多尔、芬兰、秘鲁、哥斯达黎加。互联网接入权既要求政府负有不恣意限制公民访问和使用互联网的消极义务，又负有采取必要措施促进公民有效访问和使用互联网的积极义务。如果政府不当限制互联网接入权而违反了禁止过度原则，或没有采取必要措施促进互联网接入权的实现而违反了禁止保障不足原则，应当允许公民通过行政复议、行政诉讼等方式申请救济。
    二是自动化决策拒绝权。随着数字政府建设的不断推进，自动化决策的运用必将更加广泛，同时也会引发更多的决策错误、算法歧视、裁量瑕疵等问题。对于自动化决策，公民应当享有提出异议的权利，有权要求行政机关及时启动人工干预程序。对不适当的自动化决策，行政机关有义务依法进行改变、撤销或废除。域外一些法律对自动化决策拒绝权做了相关规定，如《通用数据保护条例》规定个人有权拒绝自动化决策，其第21条规定“如果出于直接营销目的处理个人数据，数据主体有权随时反对为了此类营销而处理其数据，包括反对与此类直接营销相关的用户画像”；第22条规定“数据主体有权不受仅基于自动处理（包括用户画像）的决策的约束”，并要求“数据控制者应当采取适当措施保障数据主体的权利、自由、正当利益，至少有权获得数据控制者的人工干预，以表达其观点和对决定提出异议”。我国《互联网信息服务算法推荐管理规定》第11条要求算法推荐服务提供者“建立完善人工干预和用户自主选择机制”。
    三是个人信息受保护权。数字政府建设对个人最直接的威胁，是对包括隐私在内的个人信息的侵犯。然而，《个人信息保护法》沿袭了《民法典》的思路，仍然保护的是个人信息权益，只是为个人设立了一些具体的工具性权利。“权利束”难以“包打天下”，个人信息保护基础性权利的缺失，导致个人信息难以得到公私法体系的融贯性保护，使得个人无法有效向国家积极主张保护义务。个人信息保护必须体现国家对个人的赋权，而不是让处于弱势一方的个人与强势的信息处理者进行“空手”博弈。个人信息受保护权包括消极防御和积极受益两个面向，一方面要求任何主体不得恣意侵犯个人信息，另一方面要求国家和私主体积极履行个人信息保护义务。
    （三）以技术性正当程序约束自动化行政权
    在数字政府建设过程中，正当程序不但不能丢失，反而还应与时俱进地予以强化。正当程序不仅有助于预防权力滥用，提升决策的科学性和民主性，而且有利于更好地保障人权，体现了对人的主体性地位的尊重。传统的正当程序已无法完全有效适用于数字政府，需要以技术性正当程序有效规范日益扩张的数字权力。应对数字技术引发的正当程序危机，需要在法治轨道下通过数字技术予以解决。技术性正当程序通过优化计算机程序设计，有利于保障自动化决策系统的公平性和透明性。通过引入技术手段而不断建立健全技术性正当程序制度，使自动化系统的运行符合自然正义的基本要求，从而有效保障数字公民的人权。
    一是告知义务。对于可能会受政府决定影响的人，应确保其事先获得有意义的通知。自动化系统应生成审计跟踪（audit trails），记录支持其决策的事实和规则。审计跟踪应贯穿决策的全过程，详细记录系统做出的每个决策中应用的实际规则。
    二是听取陈述和申辩。技术性正当程序强调，应当恢复、拓展行政程序中的反馈渠道和协商空间，将公共自主性还给行政相对人。自动化系统可能无法有效听取利害关系人的意见，易剥夺个人有意义的发表意见的机会。无论是否属于自动化系统做出的决策，都应保障利害关系人的陈述权、申辩权，只要符合听证条件，都应举行有效的听证。行政机关应向听证官明确说明自动化系统是易犯错的，应要求听证官详细解释他们对自动化系统的依赖程度。听证官应查明其在做出决定时所依赖的计算机生成的事实或法律调查结果。
    三是算法解释义务。对自动化决策依靠的算法进行有效解释，是传统正当程序中说明理由制度的必然要求。正当程序要求对个人产生不利影响的人类决策，必须说明理由。“理由说明对于程序的公正性和裁决的质量来说都具有重要意义。”对于数字政府中的机器决策而言，更需要说明理由，不仅是出于算法可能出错或存在偏见、算法难以完全考虑该考虑的所有相关因素、算法容易被操纵等原因，更是因为人不能被沦为客体而需要被尊重。“在算法作出任何与人类的生命、自由或财产息息相关的决定时，人类有权知晓它背后的逻辑和理由，否则人类就被粗暴对待而降级成‘奴隶’或‘客体’”。
    （四）运用数字技术促进社会公正
    夜警国家的消极行政已成为历史，现代政府应积极行政，不断实现人民对美好生活的向往。数字技术的发展为传统人权和新兴人权的更好实现，创造了新的机遇。数字政府不仅负有不侵犯人权的消极义务，更负有主动运用数字技术促进社会公正的积极义务。
    其一，推动公共服务的精准化，促进实质平等权的实现。数字化意味着使用数据、连接和计算，来彻底改变公共服务的理念与方式，使公职人员真正能够“用心服务”，不断丰富公民的个性化体验。在打造泛在可及、优质便利、公平普惠的公共服务体系的基础上，应更加注重提供个性化的服务，不断满足多层次多样化的服务需求。公共服务的普惠化和均等化不是表面上的形式平等，而应是有差别的实质平等。不论一个社会共同体特定的文化和价值如何，每个成员都应该享有受到公平对待的人权。同等的情况必须被同等地对待，不同等的情况必须按照不同等的程度被不同等地对待。面对公众差异化的社会经济水平以及多元化需求，数字政府的服务创新应当把握不同公众群体的社会差异性，提供更为多元化、个性化的服务。大数据、人工智能、云计算等数字技术的飞速发展，为实质平等的实现创造了有利条件，应推动从“给群众端菜”到“让群众点菜”的转变。
    其二，最大程度开放公共数据以满足发展权。传统的政府信息公开具有政治属性，公开的目的是满足公民的知情权，使人民更好地监督政府。而数字时代的公共数据开放具有经济属性，有利于满足发展权，激发数字经济的活力和数字社会的创造力。数字政府建设过程中必将会产生更多的公共数据，在数据已成为关键生产要素的新时代背景下，应有序推动公共数据资源开发利用。只有开放更多的公共数据，不断释放数据红利，才能为数字市场的繁荣与发展夯实基础，才能更好地适应人民日益增长的美好生活需要。
    其三，积极运用数字技术保障参与权的有效实现。数字技术一定程度上可以促进或抑制公众参与，数字政府背景下行政法治则应当不断利用各种技术推动公众参与的实效性，为公众参与提供创新机制，实现公民的各种权益。应设计更人性化的线上线下服务平台，加强数字政府与公众的互动质量，最大程度满足公众参与的基本需求。数字技术的发展使人民直接参与国家治理变得更容易，直接民主不再是遥不可及的梦想。数字政府应当是更为民主的法治政府，通过积极运用新技术扩大公众参与的范围和途径，加大公众参与力度，不断提升公共决策质量，持续增加行政过程的民主正当性，以最终更好地尊重和保障人权。
    结语
    加强数字政府建设已成为全球政府改革的重要方向，数字政府建设对于国家治理体系和治理能力现代化具有推动功能，对于数字经济和数字社会的高质量发展具有引领作用。然而，如果因为自动化决策省时省力，智能系统效率高，就大规模推广应用，必然会牺牲公平而导致人权得不到有效尊重和保障。如果数字政府建设过度追求工具理性，忽视数字化与法治化的融合，最终必将导致价值理性受损。数字政府建设的终极价值追求不应是提升治理效能，而应是更好地尊重和保障人权，不断满足人民日益增长的美好生活需要。“必须始终坚持以人民为中心，着力解决数字技术运用中存在的权利保障、公平正义等公众普遍关心的法治问题，让数字政府建设进一步得到公众的支持和认可。”数字政府建设不应过度依赖冷冰冰的数据和技术，数字政府应具有重视人际互动、倾听和表达的同理心。未来几十年行政法面临的一个重要挑战是寻找方法来保障自动化国家，同时也是一个具有同理心的国家。数字行政法需要为更高程度的行政正义提供支持，而不应降低行政正义的质量和水准。如何使数字政府建设更好地以人为本，实现数字化与法治化的深度融合，是未来行政法治建设面临的重要挑战。
    刘权，中央财经大学法学院教授，博士生导师，法学博士。