乔新生：契约自由是消法理论基础
乔新生消费者权益保护法是关系到亿万消费者切身利益的基本法。近些年来，全国各省人大及其常委会相继出台了保护消费者权益的地方性法规。这些法规在一定程度上解决了消费者权益保护中存在的问题，在许多方面澄清了人们认识上的误区。日前，《湖北省消费者权益保护条例》(修订草案送审稿)广泛征求学术界的意见，希望成为湖北省保护消费者权益的地方性法规。
对湖北省起草的消费者权益保护条例进行仔细分析，我们认为有以下几个问题值得斟酌:
第一，消费者权益保护的理论基础是什么?消费者权益保护理论实际上是合同理论和侵权理论的具体表现。合同法以契约自由为基本原则，充分尊重当事人的意思表示。不少学者认为，消费者权益保护法所规定的法律规范是对契约自由的例外规定，是通过规范消费者的权利、经营者的义务，达到保护消费者权益的目的。
在笔者看来，消费者权益保护法的出现，并不意味着是对契约自由基本原则的颠覆，相反地，是对契约自由基本原则的充实和完善。契约自由包括是否签订契约的自由，选择签订契约主体的自由，选择契约内容的自由和签订契约形式的自由。立法者应该围绕着契约自由的基本内容展开自己的立法思路。如果抛弃了契约自由的基本观念，一味地强调消费者的权利，那么，很可能从一个极端走向另一个极端。
研究现实生活中消费者具体的权利和义务，是立法机关制定法律规范的前提和基础。在一个充分竞争的行业，如果过分强调消费者的权利，那么势必会损害经营者的权利，最终导致权利义务失衡。侵权责任是一种基本的民事责任，侵权责任的基本原则是过错责任原则，换句话说，经营者没有过错不需要承担责任。不过，在侵权责任制度发展过程中，各国的立法者对侵权责任的过错范围作出了扩大性解释，经营者的过错不仅仅包括设计制造的过错、经营销售的过错，还包括销售过程中存在的过错。由于过错的范围已经扩大，所以，经营者在有些情况下很难证明自己没有过错，这反过来对消费者起到了保护的作用。所以，如果不了解消费者权益保护法的理论基础，那么，在制定具体法律规范的时候，很容易忽左忽右，在强调对消费者权益保护的同时，忘记了经营者的基本权利。
第二，消费者法律关系的内涵和外延是什么?在现代市场经济条件下，消费者法律关系早已不是简单的买卖关系，其中蕴含着非常复杂的权利义务关系。假如消费者权益保护法只关注买卖的环节，而没有考虑到其他法律关系，那么，在处理消费者法律纠纷的时候，很容易顾此失彼。在许多消费法律关系中，既有买卖关系，同时又有保险关系；既有商品消费关系，同时又有购买商品过程中产生的法律关系；既有商品销售之前的法律关系，同时又有商品销售之后的法律关系；既有单纯的分期付款法律关系，同时又有金融机构参与的金融服务法律关系，这些法律关系纠结在一起，形成了一个非常复杂的消费者法律关系集合体。如果立法者只关注消费者买卖阶段的法律关系，而没有看到消费法律关系的复杂性或者综合性，那么，消费者权益保护法就无法从根本上保护消费者的利益。
事实上，现实生活中出现的大量消费者权益保护纠纷，不是商品使用本身产生的法律纠纷，而是在商品购买过程中或者在售后服务中所产生的法律纠纷。如果不研究消费者法律关系的变化情况，针对消费者法律关系的基本特征制定具体的法律规范，那么，消费者权益保护法就很难有效地保护消费者的权益。现在许多省市制定的消费者权益保护条例仍回避保险等金融服务中存在的问题，这说明在一些地方立法者的脑海深处，仍然存在着条块分割的概念。如果没有看到消费者法律关系的复杂性，针对我国消费者权益受到损害的具体情况制定一揽子的法律规范，那么，消费者权益保护法就很难发挥应有的作用。
第三，消费者权益保护的难点何在?消费者权益保护的难点不在于没有法律规定，而在于消费者的权利正受到大规模的损害。消费者协会作为社会团体没有行政执法权力，因此，指望扩大消费者保护组织的队伍解决消费者权益保护的问题，无疑是缘木求鱼。强化行政机关及其工作人员在消费者权益保护方面的责任，是维护消费者权益的重要前提。当前，消费者投诉之所以困难，根本原因不在于消费者组织不到位，而在于保护消费者合法利益的行政机关工作不到位。所以，消费者权益保护条例应当规定，政府消费者权益保护行政机关必须在重要的消费场所设立投诉点，随时解决消费者与经营者之间的争端。如果消费者权益保护行政机关不作为或者不及时作为，导致消费者的利益受到损害，那么，行政机关应当承担法律责任。只有作出这样的规定，才能督促行政机关履行自己的义务，切实保护消费者的权益。
消费者权益保护立法应当突破现行的思维定势，把强化政府机关及其工作人员的责任作为抓手，建立切实有效的消费者权益行政保护网络，让消费者放心消费。与此同时，消费者自治团体应当尽快按照我国仲裁法的有关规定，建立独立的消费者仲裁机构，以便捷有效的法律仲裁为消费者提供法律服务。
乔新生，中南财经政法大学教授。
