谢晖：法治思维中的情理和法理

    “法不容情”已然是我国公民谈及法和情之关系时的基本思维定势，但这种情法二分、情法对立的思维定势，不但割裂了法律赖以生成的社会基础，而且必然因此导致法律的逻辑因为背离生活的逻辑而被束之高阁。日常生活将以其执拗的秉性对待并撕裂法律的边界，而法律只能徒具外壳，它虽然可能被镂之金石、公之于众，但不可能嵌入民魂、矗立民心。特别在“移植”法律、“创制”法律成为当代精英立法的基本理念下，情法的此种二元分化，对于法律至上、以法为教的法治思维始终是一种阻遏因素。本文拟重新定位法治思维体系中情法两者的逻辑关系，坚守情法一元的理想法治观，并籍此寻求法治思维的另一面向。
    一、立法：情理的逻辑化表达
    虽然人类的交往秩序并不是自立法开始，但人类的理性秩序必须借助立法对情理的逻辑处理得以完成。这里的立法，既指在现代权力分工体系中的立法，也指历史上为人类理性交往给出规范筹划的一切理性行为。在这个意义上，我国传说时代伏羲和女娲二位始祖各执规、矩，教民知礼义廉耻的举措，实为一种立法;历史上“结绳记事”的行为方式，毫无疑问也给人们的交往行为以定规矩、以范行止;而一切以抽象的符号、文字来表达自然万物、社会万象的举措，又何尝不是为人类立法?但无论何种立法，归根结底是对自然或社会事实进行逻辑化处理的活动。这表明，一切立法皆须以事实奠基，否则，立法就成为闭门造车，也会成为无本之木、无水之源。其能否作用于对自然事物或社会交往的调整，就不难想见。
    立法的基本目的是让人们在纷乱杂然的自然万物和社会万象中找到规律性或规定性的线索，从而使人类行为在当下，有所方向，在未来，有所预期。一言以蔽之，它是要在万事万物中寻求“事物的法的规定性”的过程。而“事物的法的规定性”，在自然界，可以称之为客观规律;在社会界，所谓客观规律经常表现为人类的精神现象。进言之，精神现象不过是人们情感世界的一种表述方式。立法的对象，虽然不得不涉及自然万物及其规定性，但立法对自然万物及其规定性的关注，仍然取决于人类精神世界对自然万物的需要和依赖。只有人类“应欲”且“能欲”的自然万物，才有必要纳入立法的对象，人类“不应欲”，或者即使“应欲”但“不能欲”的自然万物，既无纳入立法对象的必要，也无纳入立法对象之可能。譬如，当人类通过技术手段能登陆月球，并且对月球资源可能开发利用时，有关月球的立法就成为现实;反之，对于河外星系，即使人类对其有某种欲望，但实际上是目前不能掌握和利用的领域。倘若将其纳入立法对象，只能说是人类理性的狂妄!
    这表明，所谓立法要立基于事实——无论是立基于自然万物，还是立基于社会万象，其实都是要立基于人类的需要，这种需要即所谓情感。换言之，所谓情感，就是人们的需要。抛开需要而谈论情感，就只能背离情感的内在旨意。立法只能是人们需要的规范表达，因而也只能是人们情感的规范表达。在“规范表达”这样的界定中，逻辑上已经肯定了立法的宗旨，不是事无巨细地罗列人类形形色色的情感，而是在形形色色的情感中寻求一般的情。孟子曰：“口之于味也，有同嗜焉;耳之于声也，有同听也;目之于色也，有同美焉。”[1]这正是对人类一般情感的一种总结。但究竟如何让立法满足人类的一般情感?这又是一个难之又难的问题，且不说在社会交往中，每个人的情总是个变量，退一步讲，即使每个人的情是常量，但在人与人之间，仍然存在着“萝卜白菜，各有所爱”的需求差异。对此，在英美判例法体系中，主要通过陪审团的多数决定作为情感“规范表达”的基础;但在大陆制定法体系中，对情感的“规范表达”所依赖的，虽然也是议会内部多数决定的归纳体系，但其基础并不是个案中的情感，而是“类型化事物”中的情。因此，判例法的立法例，表达个案中情的一般性;而制定法的立法例，则表达“类型化事物”中情的一般性。
    问题在于不论英美判例法，还是大陆制定法，一旦判例做出或者法典制定，就意味着人们的思维活动，特别是司法者的思维，理应循着判例或法典的逻辑而展开。所以，在英美法系国家，有所谓“遵循先例原则”，在大陆法系国家，有所谓“以法律为准绳”原则。无论是遵循先例还是法律准绳，其背后的寓意都表明立法已然将人类的情感需要做出了一般化、逻辑化的处理。这种一般化、逻辑化的处理，不但在实质上能够满足多数决定的要求，而且在形式上能够满足以法律为至上标准以解决个案或解决个别事物的要求。在这个意义上，立法就是对情理的规范化和逻辑化处理，就是把情理法理化的过程。也就是从“情理个别”迈向“情理一般”的过程。
    当然，从“情理个别”到“情理一般”的立法过程，只能是一个情理归纳的近似活动，它不是、也不可能是对情理无所遗漏地归纳的结果，因此，所有立法活动都是一种约定，而不是一种自然的规定。只有把立法作为约定看待，立法才具有可接受性，人们才能够接受立法的约定而舍弃与立法不睦的情，保持与立法相睦的情，从而才能在众多的情中分清是非、判断曲直，并最终“使人们的行为服从规则之治”(富勒语)[2]。这样一来，立法不过是规范了人类情感的常量，并对人类情感的变量保留一定的通道(如多数决定不否定少数主张、通过法律修改以应对情感的变化等等)。凡此种种皆表明，立法作为理性行为，不是对人类情感的拒绝，反倒是对人类情感的理性化、规范化和逻辑化处理。这已经决定了不但法能容情，而且法必本于情，才堪称为法。
    二、执法：法理的情理展开
    如果说立法是国家意志的表达的话，那么，以行政当局为核心的执法活动就是国家意志的执行。这是古德诺政治与行政理论中的核心观点。把这一观点换个场域，即换到情理与法理的关系中，则完全可以说立法是人类情感关系的规范表达，而执法是人类一般法理的情理性展开。在这里，我们可以进一步领略法治思维的特殊性。
    人们经常讲，在行政工作中，必须强调实事求是的原则。众所周知，毛泽东对实事求是有一个解释：“‘实事’就是客观存在着的一切事物，‘是’就是客观事物的内部联系，即规律性;‘求’就是我们去研究。”[3]这一解释，固然高明，但问题是在每件具体行政事务中都要贯彻这种实事求是的原则，往往意味着在每个具体的事物中发现规定性，从而用每件事物的规定性去指导行政工作。这或许在某个意义上符合对行政工作实质合理性的要求，但并不符合对行政工作形式合理性的要求。因为这样一来，行政活动只能遵循一事一议的个别调整原则，而无法满足行政工作循规蹈矩、照章办事的规范(一般)调整要求。从而也与现代法治思维明显区隔、疏离。个别调整是人类历史上处理问题的一种古老方式，它虽然有利于个案之实质理性的实现，但并不利于类似事情类似处理的形式理性的发扬，因此这种调整方式的过于运用，反倒会在一般意义上伤害实质理性——因为人们看到的不是同案同判、同事同处的公正，而是同案异判、同事异处的不公。
    为了克服个别调整的这种缺陷，人类才开始运用立法这种方式，对社会事实以及和人类交往利益休戚相关的自然事实进行类型化处理，并对相同类型的事实采取一般调整。这既能节约处理社会纠纷的成本，也能较好地实现更加公正地处理社会纠纷，使人们对于纠纷处理有一个基本的预期。在此意义上讲，所有立法活动都是用来寻找同类事物同类处理的一般调整的活动，是对“议事以制”的个别调整的否定和反对。对此，早在两千对年前子产和叔向因为成文法的颁布所展开的争论中业已呈现。叔向强调：“昔先王议事以制，不为刑辟，惧民之有争心也……民知有辟，则不忌于上，并有争心，以征于书，而侥幸以成之，弗可为矣。”[4]叔向对子产颁布成文法的这种指谬，其实直击成文法一般调整对普通民众的优点，也痛陈这种调整方式可能对擅长个别调整的当局所带来的不利和不便。
    但是，立法有关一般调整的规定，落实到执法的法律实践中，就是把所有个别的事实及其情理代入到一般的法律规定中去。所以，立法及其法律是常量，而执法及其所面对的事实和情理是变量。所谓执法，就是以法律的常量规范、落实或适用于具体的社会事实的活动。在这个意义上，说执法的实事求是，就不仅指执法主体要在具体事实中寻求“是”这种规定性，而且要把具体事实的规定性落实到法律既定的规定性中。因此，在强调执法应实事求是之外，在法治语境下，还要强调执法当“实事应法”或“实事求法”，在强调执法时“具体问题具体解决”时，更应关注“具体问题规范解决”，换言之，即要强调“具体问题一般解决”。
    表面看去，这种对执法的理解和要求有些过于机械呆板，但在实质上，这是对执法活动必须遵循规矩的基本要求，是对法治精神的一般要求。俗云：没有规矩，不能成方圆。当行政活动不能严格按照法律运作时，这个和天下万民息息相关的机关对社会的基本风化就是没有规矩，也照样能施政管民。从而全社会的法治思维和法治意识也因之糜之荡之。
    在以上论述中不难发现，如果说执法所面对的事实就是一个情理世界的话，那么，在立法业已对情理世界有了规范化、一般化和逻辑化的处理前提下，执法必须把情理事实代入到法理规范中。只有如此，法治才能在具体明细的执法活动中得以彰显。否则，执法活动一旦远离既有法律规范，情理事实一旦不受法理规范的一般约束和调整，就必然意味着个别调整对一般调整的替代，也必然意味着一个国家所崇尚的不再是法治，而是难以规范的“具体问题具体分析”。这是个看起来理由充分，但执行起来充满陷阱和不确定的口号。因此，在执法中，只有强调“具体问题规范分析”或“具体问题一般分析”，即只有把法理展开到情理事实中，才能使法律思维展现在执法过程中。正是在此意义上，如果在法治思维的视角观察，所谓执法，就是执法主体对法理的情理展开活动，就是把情理事实代入法理规范中去的活动。所以，即使在并不强调法治的中国古代，对执法者的基本要求是“执法如山”，因为只有这样，对情理世界的处理才会有公正的规范基础。
    三、司法：法理与情理的博弈
    在学术史上，司法曾被归类为行政的一个方面，洛克的两权分离学说就强调立法和行政的二元论，而司法作为行政的一个方面，涵括在行政权中。诚然，司法和行政都是把具体事实的情理内容代入到法律规定和法理规范中的活动，但两者所针对的对象(情理事实)却明显有别。行政执法的对象未必是有争议的事实，况且即便其针对的是有争议的事实，只要当事人对于行政处理不服，程序上的最终裁决权仍然由司法行使。而司法的对象却一定是有争议的事实，司法一旦介入一件并无争议的社会事实，则可谓是典型的“狗拿耗子，多管闲事”。
    两者在对象上的这种差别，并不能完全改变其在一定意义上都是“执法”的一般特征。只是一般说来，行政把没有纠纷、争执的事实代入到法律规范中[5]。但司法却只能是把有具体权利义务纠纷的社会事实代入到法律规范之中。两种权力各自在正反两个方面执行着法律，所以，讲行政是国家意志的执行固然可以，讲司法是国家意志的执行也未尝不可。
    尽管如此，不过行政与司法在对象上的上述差异，表面上看似乎无关紧要，可在实质上仍有重大区别。行政对象的特征，决定了行政执法的基本任务是让事实服从于规范，是把情理简单地代入到法理的活动，因此，其主要强调对法律的被动服从，而不强调行政在法律面前的主动性和创造性。一旦强调行政在法律面前的主动性和创造性，就必然意味着行政对法律的逃离，也意味着法治思维并未贯彻到行政执法活动中。但司法对象的特征，决定了司法活动所面对的问题更为复杂。
    法官必须在主张各异、证据各异的冲突和纠纷中寻求案件真相。这一寻求真相的过程似乎也不打紧，因为一旦真相明了，司法也不过是把所查明的真相像行政一样代入到既定的法律规范中去的过程。如果司法中有创造，似乎只是在司法认定案件事实的过程中更需要严谨的逻辑训练、老到的社会经验和明察秋毫的观察能力。
    诚然，对于简单案件和非疑难案件而言，上述结论自然成立，但对于复杂案件和疑难案件而言，上述结论就很成问题。历史事实表明：再完善的法律，也无法事无巨细地把世间形形色色的社会纠纷包罗无遗，予以调整。法律作为规范社会事实的常量，只是近似地规范了社会事实，而不是绝对地、全面地规范之。因此，面对法律尚未安排的社会纠纷(法律意义空缺)、或者某一社会纠纷虽然法律上有安排，但相关的法律文本本身出现了模糊(法律意义模糊)或冲突(法律意义冲突)时，法官所拟做的，就不仅是简单地把纠纷事实代入到法律规定中去的活动，法官还必须在情理和法理之间不断进行博弈、推勘、校验，以求用既不违反法律精神，但又符合案件事实及情理的方式，即以最妥当的方式解决当下案件。在这种情形下，司法活动必须借用情理以微调法理，借用案件事实及其规定性以微调法律规范。所以，司法活动和行政活动相比较，在这里更具有创造性。这正是为什么从古至今，司法中所形成的裁判能作为具有一般规范效力的判例的缘由所在;也正是英美法系国家崇尚判例法的理由之一;当然，也是强调严格规则模式的大陆法系国家并不能拒绝司法的这种创造性，反而把司法判例作为法律之补充渊源的基本理由。
    可见，尽管不是所有的司法活动都具有在法理与情理之间的交涉、博弈特征，因此，即使在英美判例法体制下，这种一般的司法活动，只需要“遵循先例”进行裁判就足矣。但是，典型的司法活动在本质上一定是法官在法理和情理之间的目光流盼过程，是法官在法律和事实之间的交涉博弈过程，是法官在服从法律和创造规范之间的艰难选择过程。这在英美法系国家，通过法官在司法中的“先例识别”和“现例创造”这样的思维过程得以实现。同样，即使在大陆法系国家，也常常通过赋予法官在特殊个案中的创造性以顺利解决案件，并把相关裁判附属于法律之内，成为具有一般规范效力的法律文献。这实际上是在议会立法之外，赋予法官对复杂疑难案件享有一定的“立法权”(即所谓”法官造法”)。那么，这是否意味着司法在颠覆法律至上的精神?是否在解构司法“遵循先例”或者“以法律为准绳”的法治原则?回答是否定的，因为“法官造法”必须以法律面对案件事实时，法律自身有破绽为前提。因之，法官造法不但符合法律思维的一般要求，而且是法官通过其职业行为，根据情理来圆润规范，修补法律的必然要求，是法官在情理和法理间交涉博弈的一种重要结果。
    四、用法：情理的规范交往
    在法治社会，法律把公民、法人、非法人团体等社会主体结构在法治体系中的基本方式就是保障这些主体行使、运用权利，履行、恪守义务。这可统称用法和守法，简称为用法。
    如果说立法、执法和司法，都是通过公权力的运用和对公权力的控制来兑现法治的话，那么，用法和守法则是通过对其他社会主体运用权利、遵守义务的保障和督促而兑现法治的。在这个意义上，法治思维不仅是公权主体的思维，而且理应是法治社会中全体公民、法人其它社会主体以及公权主体的共同思维。尽管公权主体的法治思维在法治推进过程中尤为重要，但其它社会主体法治思维的匮乏、甚至阙如，既会妨害公权主体法治思维的发挥及其法会后的效果，也难以借助法治构建成熟的公民社会和民治实践。
    那么，社会主体的用法行为在法律思维上又是如何处理情理和法理的关系的呢?在我看来，这是一个情理的规范(法律)交往过程。为什么这样说?
    首先，诚如前述，法律本来是人们交往行为的产物，是人们交往行为关系的规范化和逻辑化表达。而人们的交往行为关系，归根结底是划分权利和义务，从而表达人类需要和情感的社会关系。这样，所谓法律，归根结底就是人们交往行为中的需要和情感关系的一般表达、规范处理和逻辑表现。这也就意味着：所谓运用法律权利，遵守法律义务在实质上就是运用和遵守籍此表达的人的需要和情感。自然，这是一种一般的情感，是普遍适用于所有社会主体的情感。对个体化、个性化、多元化的社会情感，主要通过法律权利这种选择性规范来保障，公民、法人和其他社会主体对权利的选择和运用，实质上也就是其个性情感的表达。譬如在运用言论自由这一权利上，有些公民喜欢标新立异、慷慨激昂;有些公民喜欢默默无闻、著书立说;有些公民喜欢知无不言、言无不尽;还有些公民喜欢沉默寡言、呐言敏行……这种种完全不同的言论自由表达的选择，恰恰一般性地保障了不同性情的公民在行使言论自由权时的情感取向、性格特征和个性偏好。而对齐一化、整合化的秩序情感，则主要通过义务这种强制性规范来保障。即社会主体对法律义务的恪守就是对人们秩序需求和情感的规范表达。如公民在行使言论自由时，应恪守不得捏造事实、诽谤他人的义务。显然，这照例是把人类需要借助事实来说话这种一般的情感需要落实为规范行为的守法活动。可见，无论对权利的运用，还是对义务的遵循，实质上都是社会主体以需求情理为基础的规范交往。
    其次，法律不但提供了人们情感表达的规范手段，从而用法就是人们情感行为的规范表现，而且意味着尽管人们的情感表达是各种各样的，但无论何种情感表达，都不能逾越法律的规范通道。这里既表现着规范的情感运用和交往，也在另一个视角表现着法治思维和法治观念。在最近我赴某省的一次社会调研中，有企业家在发言中明确表示：“至于企业内部的制度建设和规章制度，因不属于法治建设的内容，我就不介绍了”。我在最后的调研总结中明确地批评道：“说企业内部的规章制度建设不属于法治的内容，这显然是对法治的人云亦云的误解。因为人们一般在理解法治时总认为：作为法人的企业只有遵循法律义务才算符合法治。但问题是企业既是法律上的权利主体，也是法律上的义务主体。企业根据其经营范围、经营方式和经营理念制定其内部规章制度的行为，就是企业根据《公司法》等法律行使法律权利的活动，就是把法定的权利内容具体化为企业内部规章制度的活动，因此，这一活动是结构在法律体系中的活动，是企业根据其实情和情理践行法治的活动。问题是我们相当多的公民、法人、企业家、甚至领导人，不把企业的这种行为作为法治的实践方式。这说明我们还缺乏从运用法律权利、遵循法律义务两个视角观察法治的思维基础，同时也缺乏把多元的、变量的情理代入到一元的、常量的法理和法律中的自觉性”。我的这个发言，可以作为对这一问题的展开。
    最后，归根结底，用法就是人们理性化地表达其需要和情感的活动。古人云：君子爱财，取之有道。如果把爱财作为人同此心、心同此理的一般情感的话，那么，财产的取得方式就更是值得认真打量的大问题。通过打家劫舍取得财产，自然是一些人爱财的情感表达，但它不但不能给人们带来秩序，反而可能会在相互的打家劫舍风习中人人自危;同样，通过撬锁破门的盗窃行为，也能满足一些人爱财的情感需要，但对此种行为不加法律的强制取缔，其必然结果是人们的相互仿效及由此带来的安全感的普遍丧失。所以，法律必须通过强制的手段以取缔非法的情感满足方式，相应地也会通过奖励的手段褒奖或鼓励诸如舍己救人、施舍捐赠等高尚情感的实现方式，但在更多情形下，法律对纯粹私人领域的情感表达，无论是物质利得方面的情感表达，还是精神上爱恨情仇的情感表达，都保持一种必要的放任的态度——任由主体根据权利去自决。法律的上述三种不同态度和调整方式，正好表明其完全可能保障社会主体把其情感行为投向规范表达。这也会更进一步证成用法行为在实质上是一种情理的规范交往过程这一命题。
    透过上述四个方面的论述，不难得出这样的结论，说“法不容情”，这只是种缺乏法治思维的命题。在法治思维中，情理和法理两者是互为表里、相辅相成的。要真正推进法治，全面实现依法治国的目标，就必须在人们日常交往的情理中寻找法律的规定性，即以生活的规定性决定法律的规定性，并反过来用法律的规定性指导、调整和规范日常生活的规定性。
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    [1] 《孟子·告子章句上》。
    [2] [美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第52页。
    [3] 《毛泽东选集》(第3卷)，人民出版社1991年版，第801页。
    [4] 《左传·昭公六年》。
    [5] 这里所谓没有纠纷、没有争执是指行政所面对并处理的事实并不产生具体的权利义务关系上的争议和模糊，或者即使有具体的权利义务关系上的争议和模糊，其最终的裁判权不是由行政机关行使，而是由司法机关行使。显然，它也不是指对具体的行政方案不存在任何争议，而是指行政对象即便有争议，不涉及具体的权利义务，而涉及权力和责任。在这个意义上，典型的行政对象即使有一定争议，也只能界定为是权力和责任方面的争议，不是具体的权利与义务方面的争议。