吴建斌：科斯法律经济学本土化路径重探

    【摘要】在中国社会大变动尤其是全球金融危机冲击下，各种权利冲突此起彼伏，法学界也从不同视角热议其解决方略，科斯法律经济学方法逐渐崭露头角。不过，国内法学界往往将法律经济学的效率观，当作可以直接裁判具体法律争议的普适性原理原则，从而得出似是而非甚至有悖常理的荒谬结论，既贬损了法律经济学的声誉，又阻碍了法律经济学本土化的进程。要想正本清源，关键在于反思冲突权利配置的效率观，尽可能避免借用权力强行配置冲突权利，更不可突破受损合法权利应当得到救济的法治底线，而在救济方式救济程度上可以进行利益衡量，重构科斯法律经济学本土化的路径，将其作为促进权利有效配置的便捷工具，而非推行弱肉强食逻辑的借口。
    【关键字】冲突权利；有效配置；法律经济学；本土化误区；路径重探
    一、引言
    面临我国社会大变动中的各种权利冲突，法学界已经倾注了极大的研究热情，相关文献不断涌现。 其中大部分出于法理学界之手，运用的也是传统法理学法哲学分析方法，有的学者引入了利益衡量论的思路，但仍然很难收到条分缕析的效果。以苏力先生的论文为标志，科斯法律经济学解释方法逐渐崭露头角。 不过，国内法学界运用经济分析方法对权利冲突和权利重新配置作出合理解释的例子并不多见。有的仅仅依据某个部门法律体现营利性的特征，就推定其与经济分析方法的天生契合性， 难免失当。实际上，作为最早催生美国法律经济学温床的法律分支，恰恰是体现国家干预经济生活，注重维护竞争秩序的反垄断法，而非属于商法范畴的公司法；有的将法律经济学的效率观，当作可以直接裁判具体法律争议的普适性原理原则，从而得出似是而非甚至有悖常理的荒谬结论； 有的甚至专门论证充斥着浓厚封建等级色彩的“海瑞定理”的合理性； 凡此等等，不一而足，既贬损了法律经济学的声誉，又阻碍了法律经济学本土化的进程，还妨碍法制一体施行的权威性。更为重要的是，加剧了法学理论的混乱，甚至导致司法实务上的无所适从，故很有必要正本清源。
    我们认为，应当在科斯法律经济学本土化进路中反思冲突权利配置的效率观，尽可能避免借用权力强行配置冲突权利，更不可突破受损合法权利应当得到救济的法治底线，而在救济方式救济程度上可以进行成本——效益考量，法律经济学应是促进权利有效配置的便捷工具，而非推行弱肉强食逻辑的不实借口。
    本文除引言之外，核心内容分为三个部分。首先，我们将从若干典型案例引出权利冲突命题；其次，探究科斯法律经济学本土化偏差的法哲学根源，揭示我国法理学界引进法律经济学，用以解释本土权利冲突时的理论误区；再次，追寻科斯分析实际判例的方法以及原创思想的本意，解析科斯定理和现实判决之间的关系；最后，再用源自个案而超越个案的法律经济学原理，重新探析我国本土权利冲突以及权利重新配置的进路，并对全文作出小结。
    二、若干典型案例简析
    我国法院裁判实践虽然不如美国那样自觉运用科斯法律经济学分析方法，但并非完全采取排斥态度。相反，在很多情况下都有意无意地将其应用于个案裁判。前引苏力论文中有关“‘秋菊打官司’案”中所蕴含的贾桂花肖像权与“秋菊打官司”摄制组表现权言论自由权之间的冲突权利配置，苏力称一审法官判决思路“实际上具有法律经济学分析的意味，尽管很粗糙。” 稍后的钢琴噪音污染案， 也是两个非物质权利发生冲突的例证。
    物质权利冲突案例更是不在少数。例如，注册于江苏南京的某汽车客运公司在徐州设立分公司后，从2002年开始从上海大众汽车销售公司购买出租车辆对外招租，在全省率先实行“公车公营”试点。2004年初，部分租车司机在并无有效证据的情况下，借口车辆存在质量瑕疵，先后通过群体聚集、游行上访、围堵政府等办法，迫使有关部门压制公司接受退车或者降低租金等不合理要求，并严令公司不得采取查扣违约司机车辆等自力救济措施，以免激起“群体事件”，公司被迫起诉违约司机后，法院也因顾忌所谓的群体情绪和社会影响，作出有利于“闹事”司机的判决，结果导致在政府协调下与公司达成和解，已经愿意继续履行合同的100多辆出租车司机相继加入违约行列，拒交所有租金规费，甚至不投保交强险仍照样上路营运，公司累计损失数千万元，徐州出租车营运秩序也陷于混乱，成为当地社会不和谐的一大隐患，问题至今仍未解决。 在该案中，审理法院秉承注重经济效益和社会效益兼顾的裁判原则本没有错，但因担心严格依据合同裁判违约司机承担法律责任，有可能激起“闹事”司机的异动，试图以牺牲公司合法权益为代价求得社会稳定，片面认识“和谐司法”的精神实质，最终不仅导致公司受损的合法权益无法得到救济，而且也使得整个城市出租车行业陷入无序状态，更是破坏了法制权威，影响到当地法院、政府的信誉以及投资环境。又如，2003年至2007年期间，南京几位知名民营企业家围绕着南京浦东建设发展股份有限公司股权归属，先后引起多起讼争，其中有关许某等人诉南京市工商行政管理局及其他股东撤销有关增资登记的行政诉讼案，经过一审二审再审，时间上也横跨新旧公司法，但最终未能改判。该案原告持有异议的增资决议未经合法召集的股东大会审议，送交各个股东签字同意的表决权数不足总表决权数的2／3，张姓控股股东通过与原告股东之一王某进行利益交换，促使后者事后在上述股东大会决议上补充签名，并凭此向登记机关成功办理增资变更登记。其争议焦点集中在该决议是否有效，变更登记的行政行为是否合法。原审法院认为该公司股东大会决议原先存在瑕疵，但因王某补签行为得到弥补，变更登记材料符合法定要求，工商登记机关进行变更登记的行政行为并无不妥，故判决驳回原告的诉讼请求，二审、再审维持原判。控股股东最终将原始投资不足1亿的公司权益，通过定向增发方式转换成某上市公司的权益，不到5年，按照原来定向增发股价计算财富增长数十倍，而其他股东却黯然退出，获益有限。 该案似乎暗合冲突权利优化配置思路，但合法性却备受诟病。再如，北京中咨华科有限公司于2006年初召开股东会议，并未通知持股1%的离任职工股东樊女士，又冒用后者名义在增资决议上签名，引入了新的股东，导致樊女士在公司的股权比例下降。樊女士以公司行为在程序上违反了公司法的强行性规定以及公司章程为由，诉请法院确认股东会的决议无效（应为撤销之诉）。北京市海淀区法院在确认公司行为构成侵权的同时，却又以樊女士仅持有公司1％的股份，其是否到会及参与表决，均不会产生改变增加注册资本决议内容的结果，且公司难以回复到初始状况为由，认定该股东会决议的内容，在不违背法律禁止性规定的情形下，应属有效。最后驳回了原告樊女士的全部诉讼请求。 其判决思路也是蕴含着苏力先生所称的经济分析考量，且作出在社会公众认知水平上明显有失公正的判决。
    上述矛盾现象时有发生，迫使我们不得不思考这样的问题：究竟是科斯法律经济学本身存在解释论上的先天缺陷，尤其是无法消除效率追求与维护公平正义之间的鸿沟，还是法官逻辑思维出现重大疏漏？假如是前者，我们将难以解释系统阐述法律经济学思想的科斯代表作《企业的性质》和《社会成本问题》，何以成为其1991年获得诺贝尔经济学奖的标志性成果，以及科斯定理历经数十年，无数人试图证伪而都无功而返的现象。我们当然不能一味盲从某种理论，但法律经济学借着“经济学帝国主义”的威势不断攻城略地，却也是不争的事实。因此，我们可能更需要内省，尽管上述《社会成本问题》一文成为美国或许同时是全球引用率最高的经典法学论文， 国内法学界可能大多并未真正理解其真谛，误读误解者更是大有人在。我们有望从后文的分析中，充分领略法律解释学包括利益分析法学难以说清的问题，在冲突权利有效配置的法律经济学视野下是如何得到迎刃而解的。而在此前，也许需要首先揭示冲突权利配置的法律经济学本土化路径偏差。对于在国内人们的普遍认知上，往往留下法律经济学具有反道德的倾向，甚至成为推行强权理论工具的印象。究竟如何理解，问题出在何方，我们将顺便予以回答。
    三、法律经济学本土化误区的法哲学根源
    自从伯利和米恩斯提出现代公司在所有权和经营权分离后的权利冲突及配置命题、 科斯用交易成本理论解释企业产生的原因，以及损害的相互性和权利配置的社会成本以来， 法律经济学介入冲突权利分析，处理种种疑难杂症，不但形成大量丰硕成果，而且确实引发了“法学研究方法的一场命”。 我们略去一批经济学大师的文献不提，仅就法学界而言，法律经济学集大成者波斯纳有关法律经济分析的鸿篇巨著以及反托拉斯法研究， 公司法律经济学领军人物弗兰克?伊斯特布鲁克和丹尼尔?费希尔对于公司法的合同解释、 2009年诺贝尔经济学奖得主奥利弗?威廉姆森有关公司治理理论的研究等， 无不闪耀智慧之光，极富启迪意义。 我国已经问世的一批法律经济学专著，也不乏真知灼见。不过，前述苏力教授运用科斯、波斯纳倡导的法律经济学方法，解析《秋菊打官司》案及邱氏鼠药案，从而得出“为了维护更高位阶的权利（如言论自由权），而不惜牺牲下位权利（如肖像权、名誉权），尽管背离”中国传统的那种就事论事的个案‘公平’“，”仍然符合法律经济学精神“的奇思妙想， 在国内的影响似乎更大。朱先生后来的论著，如前述用类似方法论证浸透着浓厚封建等级观念的”海瑞定理“的合理性，虽对上述观点作了微调，但不仅没有澄清反而加重了法学理论的混乱；其另文《医疗的知情同意与个人自由和责任——从肖志军拒签事件入手》，确实大大修正了原来显得有点偏激甚至偏颇的立场， 但其运用法律经济学解释本土权利冲突时所宣扬的弱肉强食的社会达尔文主义，以及合法权利可能不受保护的观点，至今仍有市场，其前述最早通过案例分析冲突权利有效配置的文献，还一直被法学界视为对个案进行法哲学研究的经典。 而且，虽然有人不时质疑苏力先生的意见，但无人能够彻底清算其中的谬误，更无人以相同的法律经济学语境进行系统反驳，法律经济学本土化进程中的误区仍未澄清。尤其是前引关今华的论文以及刘作翔发表于《中国法学》上的论文，系统分析了苏文在民法解释学上的错误，而对其法律经济学本土化认识的偏差则几乎只字未提。 有鉴于此，下面我们就以苏文为例，揭示其法律经济学本土化路径偏差的法哲学根源，以便重新认识法律经济学的奥妙，并恢复其论证我国冲突权利有效配置路径的权威地位。
    需要说明的是，由于苏力文中对于邱氏鼠药案的法哲学分析似乎有点文不对题甚至完全是借题发挥，原因在于二审并未查明邱氏鼠药中是否含有违禁物质这一事实的情况下，改判认定科学家对于邱氏鼠药宣传的批评言论，没有侵犯后者的名誉权，显然依据不足；而事后国家有权机关认定其中含有违禁的剧毒物质， 也不能证明科学家先前的批评意见就具有科学依据，更无法否认科学家的言论在当时确实侵犯了邱氏的名誉权。因此，我们很难从苏文中提炼出实际的本土权利冲突有针对性地进行分析，故只能主要就”‘秋菊打官司’案“展开讨论。
    该案争议双方为处于相对弱势地位的贾桂花和相对强势地位的组织张艺谋大导演拍摄《秋菊打官司》的电影公司。影片所拍摄的社会场景中出现4秒钟左右的贾氏镜头，在据说无意侵犯后者的肖像权，但事实上伤害了后者的情况下，贾氏提出赔礼道歉、剪去镜头和8000元精神赔偿等三项诉讼请求。一审法院以剧组行为不构成侵权为由全部予以驳回。据苏文之后的有关信息披露，上诉审中以被告补偿3500元换取原告撤诉而和解结案。
    按照苏力先生的观点，”如果仅仅按照原告律师的请求来界定案件的核心法律问题，并进行审理“，”都将不利于被告一方“。因此，即使在个案中被告一方赢了，”在此后的同类案件中，处于与被告类似境遇的其他一些人仍然会受到这种诉讼的威胁“。
        
    原因在于，”审理的问题未能有效地回答“”当代中国社会中的权利配置问题“，案件当事人以外的”人们所关心的实际是这些案件判决中所体现的社会中一些权利的总体配置“， 是张艺谋大导演所拍摄电影时行使的言论自由权或表现自由权，与具有先天生理缺陷的农妇贾桂花肖像权这”两个个体之间所主张的两种权利的冲突“，而不是中央电视台”焦点访谈“报道中所认为的”个人利益服从社会利益“的问题。 撇开文中有关权利边界不清情形的论述，苏力先生在引用科斯第一定理和科斯第二定理之后，总结道：”科斯主张，在权利冲突时，法律应当按照一种能避免较为严重的损害的方式来配置权利，或者反过来说，这种权利配置能使产出最大化。我认为，这一原则也适用于邱案和贾案中的言论自由权和肖像权或名誉权的配置。“ ”无疑，我们的社会要保护公民的名誉权或肖像权，但问题是以什么为代价，以多大的代价！“”我们从来没有、也永远不可能生活在一个没有风险、没有错误的时代。既然有风险，要有代价，那么总是必须有人（而不论他是谁）来支付这些风险的代价。将这种代价通过法律转移由他人或社会来支付，或许是可以的，有时甚至是必要的“。 ”现代的、作为制度化的法律或法治，它只是也只能对社会的权利作一种大致公平的配置，它不可能保证一切损害都得到绝对公正的赔偿，它所能实现的只是制度的公正。“ ”为了避免更大的伤害“，”我们必须作出制度性的权利配置选择“，”在法律上将这种初始权利配置给言论者“。  进一步推论，言论自由权的重要性或者位阶高于肖像权或名誉权，而不太重要或者位阶较低的贾氏肖像权保护请求，必将限制言论自由，并降低冲突权利配置的效率。鉴于电影表现的言论自由权以及电影本身良好的社会效应，即使事实上”侵犯“了贾氏的肖像权（为便于直达问题的核心，苏力在该书第204页所列一般民事侵权行为法上的举证责任不予考虑，或者在经济学语境下假设为常数），损害到后者的人格尊严，这样的牺牲也是符合冲突权利配置的帕累托效应的，侵权人因而无须承担任何责任。即使”具体个案中的权利是可以变更的；但这种变更必须仅限于该案或限于同类案件具体的当事人的权利义务，而不改变或危及改变这种总体的、制度化的权利配置。 由于法官“没有按照一般的中国传统的那种就事论事的个案‘公平’来思考决断这个案件（那样，贾氏就应当胜诉），而是在实践上将这个案件同中国社会的法律制度化联系起来了，因此他们的审理结果体现了法律是普遍的原则和制度的思想”，“实际上具有法律经济学分析的意味”，“体现出了一种实践的智慧”。苏力还因此特别向审案法官“表示一位法律工作者的敬意”。
    除了苏文认为案件审理法官所作判决蕴含着朴素的法律经济学思想之外，以上几乎用苏力原文概括提炼出来的冲突权利配置效率观，可以归纳为以下几点：
    第一，避免更大伤害或者产出最大化，是科斯定理体现的冲突权利配置效率观的核心，应当成为我们安排法律制度、决定讼争胜败的选择标准，具有广泛的普适性。
    第二，在坚持冲突权利有效配置原则总体思路下，具体个案中当事人的权利义务是可以变更的，但这样的变更不能从根本上更改权利优化配置的基本方向。
    第三，言论自由权的效用高于肖像权或名誉权，因为前者更多地反映社会公益，而后者多为私人个体权利，当两者发生权利冲突时，应当优先保护位阶或效用较高的权利，因此而牺牲的合法权利也无需予以赔偿或者补偿。既然社会必然会有风险、错误、代价，总是必须有人（而不论他是谁）来承担或者支付。将这种代价通过法律转移由他人来支付，或许是可以的，有时甚至是必要的。
    第四，就文中涉案争议进行审理，或者就那种就事论事的个案‘公平’来思考决断案件，“将不利于被告一方”，“贾氏就应当胜诉”，而贾氏败诉的结果，却更加符合法律经济学的冲突权利配置效率观。因此，法律经济学原理原则与法院具体案件的处理方法之间相互对立，无法协调。
    上述第一点是苏力教授眼里的科斯法律经济学精髓，是否体现科斯的本意，值得怀疑。他据此分析社会法律制度选择、具体个案争议处理以及理解两者之间关系，混淆了通过立法初始界定社会总体冲突权利与司法裁断重新配置个体冲突权利之间的区别，以及英美国家法官立法与大陆成文法国家法官依法裁判案件争议考量的不同，由此所得出的一系列结论，大部分都是似是而非的，有的甚至存在根本性的错误，与社会公众的普遍认知也大相径庭。我们不能完全否认存在天才的可能性，有人确实具有先知先觉的特异禀赋，处于“众人皆昏我独醒”的状态，但在理解法律经济学的本意上，这种可能性似乎不大。正如前述，作为现代法律经济学开山鼻祖科斯获得1991年度诺贝尔经济学奖的重要成果之一，其经典论文《社会成本问题》在法律经济学上的原创性思想，经过40年的实践检验，其科学性几乎得到了全世界的公认，尽管至今尚无统一的权威解释，但一般不会从中得出有违常理的结论。因此，我们可以初步判断问题出在苏力的认识偏差上。而要揭示这种偏差的法哲学或者方法论上的根源，还要有赖于对科斯经典文献的重新梳理。
    四、科斯冲突权利配置效率观再认识
    前述科斯经典论文《社会成本问题》可称为是一部百科全书。其中阐述的科斯法律经济学尤其是冲突权利效率观，是从讨论工商企业造成有害影响问题入手的。科斯一反庇古在《福利经济学》中所倡导的责令赔偿、征收损害税（污染税）以及排除妨碍的传统路径，从损害的相互性而非苏力“更愿意称之权利的相互性”入手，以也许是虚构的“走失的牛损坏邻地的谷物生长案”为例证，采用经济分析方法，指出在无交易成本包括冲突权利双方协商谈判成本的条件下，初始权利或者法律制度的安排与效率最大化无关，而仅仅影响冲突权利双方的资源配置格局。然后，科斯从假设的真空返回到社会的现实，通过“斯特奇斯诉布里奇曼案”、“库克诉福布斯案”、“布赖恩特诉勒菲福案”以及“巴斯诉格里高利案”等四个典型判例展开分析，揭示其中法官并不完全相同判决背后所蕴含的、在本质上具有同一性的冲突权利如何配置命题，以及经济学进路与法院传统处理方式之间的差异。
    科斯认为：对经济学家来说，法院判定合法权利时给出的理由似乎常常如此奇怪。因为在他们看来，法院判决援引的诸多因素均与主题关系不大。也正因为如此，许多被经济学家视为完全相同的情形，法院处理的方式却又绝然不同。在所有涉及有害影响的案例中，经济问题仅仅是如何使产值最大化。如在“巴斯诉格里高利案”中，经由原有地下室通气管道的新鲜空气有利于啤洒酿造，但排出的浑浊空气却影响了邻居的舒适。经济问题是要决定在二者之间选择哪一个：是啤酒的低成本和隔壁主人的不适，还是啤酒的高成本和邻居舒适感的增加。在决定该问题时，与其说“过去授权原则” 切中主题，还毋宁说法官的立场也至关重要。但应该记住的是，法院面临的首要问题不是由谁做什么，而是确定谁有权做什么（这是前文提及的英美判例法上法官立法的典型表现，而在大陆法国家，法官并无立法权，他们通常只能以立法机关制定的成文法为准绳裁决具体的争议，这也是两大法系法官职权的最大区别，我们在讨论冲突权利配置时，应当对此予以充分注意——笔者注）。通过市场交易通常有可能修改权利的初始界定。当然，如果这种市场交易无需成本，那么，只要能够导致产值增加，权利的重新安排总会发生。 不过，在交易成本无处不在的现实世界中，往往因成本太高而无法通过市场交易重新安排合法权利，企业组织内化市场交易成本甚至政府管制也许是不错的替代物，但并非当然更好，关键是权衡得大于失还是失大于得。
    需予特别说明的是，科斯没有直接阐述在初始权利边界不清时，政府管制的正当性基础。比如，根据新的环境保护要求以及立法机关制定或者重新修改的相关环境保护法律法规，限制或者消除原先合法但在新法规制之下“变得”违法的有害影响，假如必然会给加害者带来损害，以及被责令关闭工厂、搬迁厂址、强制征收重税或者建造防治有害影响继续发生的设施增加了私人及社会成本，导致企业亏损或者因产品或者服务的价格提高而需求减少，从而影响到该企业员工就业、社区发展、买家成本相应增加等等各种损失，该由谁来承担，就不能贸然决定。在全球可持续发展思潮的推动下，发达国家将大量的高污染企业转移到发展中国家，而不惜给予重金补贴或者其他财政金融支持，导致中国成为世界工厂以及全球污染重灾区，并因此在金融危机冲击下遭受重创；中国也有一批批污染严重、能耗惊人的企业被强令关停并转，有关成本由政府负担而不是简单粗暴地对原先的加害者赶尽杀绝，其背后隐藏着同样的法律经济学原理原则。正如科斯所言：“在一个重新安排法律体系确立的权利需耗费成本的世界上，法院在处理妨碍的案件中，实际上是在决策经济问题和决定种种资源如何利用。”
    让我们再次回到科斯《社会成本问题》就具体案件的探讨中。科斯用于分析权利冲突的第一个实例，即其曾经在1959年发表的《联邦通讯委员会》一文提及的“斯特奇斯诉布里奇曼案”中，面临已经有数十年生产制造历史，研钵和杵的噪音几乎同时产生的被告糖果制造商，以及后来搬入并在居住8年后才紧挨噪音声源处新建诊所的原告医生之间的讼争，“法院爽快地发出了医生所要求的禁令”，责令“糖果制造商停止使用机器”，而且没有考虑给与其任何赔偿或者补偿。该案判决的逻辑思路是：“严格贯彻本判决所依据的原则会给个人带来痛苦，但是，否定该原则将导致更多的个人痛苦，同时还不利于此土地开发为住宅用途。” 许多人将这一观点视为科斯思想甚至与科斯定理混为一谈，这是天大的误解，前述苏力教授解读科斯定理所出现的讹误，其法哲学根源也许正在于此。
    科斯虽然并未就其论文所举任何个案的是非曲直发表太多的意见，但这不仅不能视为其已经默认了案件的判决结果，或者判例中所体现的法律原则。事实恰恰相反。科斯在指出“法官们正在影响经济制度的运行”即“解决土地如何利用问题”之后，话锋一转，马上表示：“然而，这也只有在必要的市场交易成本，超过权利的任何重新安排所能得到的收益时，才是正确的……。”其中所蕴含的经济学常识就是，在其他条件不变或者既存法制秩序之下，资源或者权利优化配置的路径，首先应当依凭市场的力量即自由竞争，通过企业组织甚至政府管制包括立法授权司法裁判节省社会成本，并非当然最优，其本身是否具有正当性仍需证明。科斯感叹道：“但法官们似乎并不了解这一点。” 在该文的第七部分“权利的法律界定及有关经济问题”中，科斯进一步指出：在“斯特奇斯诉布里奇曼案”中，法官显然“是考虑了不同判决的经济后果。如果他们根据这一原则处理问题，其结果将带来极大的不便。因为某人可以进入诸如伯曼德塞制革厂，或者进入其他用于特定行业的或有噪声和有难闻气味的厂区，并在那里的某空地上建一幢住宅以阻止这种商业和制造业。”“法官回答说：决定某事是否构成妨害，并不仅仅依靠对事物本身抽象的考虑，还要考虑其环境。在贝尔格雷夫广场构成妨害的事，在伯曼德塞就不一定。在某地区由某商人或工厂主以特定和已有方式从事某特定商业和制造业，这并不构成公共妨害。法官和陪审团将有充分理由发现，并确信会发现，在该地区从事商业和制造业并不是一种私人的和可诉讼的错误。” 不过，法官并未回答上述案件中糖果制造商是否存在“私人的和可诉讼的错误”。科斯在前述有关“过去授权原则”的注解中倒是从另外一个角度作了说明，只是不为国内学者所注意而已。
    科斯认为：“为什么在糖果制造商一案中不适用失去授权理论（此处”失去“疑为”过去“的笔误，盛洪等译文同样如此，否则上下文解释不通——笔者注），因为该制造商使用研钵已有60多年。回答是，直到医生在花园尽头建造诊所之前，不存在任何侵害。因此，侵害并没有持续多年。” 其潜台词似乎是，在该案审理法官眼里，使用研钵已有60多年的糖果制造商，在医生起诉之前事实上发出工业噪音的行为，是没有权利的合法来源的，
        
    起码不能确定有发出工业噪音的合法权利，这不仅违反事实，而且也是十分荒唐的。按照常理，其60多年的历史现实，本身就能证明其存在的合理合法性。而这种合理合法性，也不能因为医生后来建造诊所“感受到”有害影响而反推出其不合法性(实际上因英国工业革命初期并无环境保护要求，故上述工厂的有害影响早已存在，只是该案之前无人指控而已——笔者注)。科斯虽然没有对该案适用法律不当表示不满，但后文对“布赖恩特诉勒菲福案”的延伸讨论中，就被告拆旧建新的行为，因新砌高墙及其堆放木材阻塞了邻居的烟道，导致后者一旦生火，就因难以忍受入室烟尘所发生的权利冲突，针对地区法院认为生火行为也是引起烟尘妨碍的原因之一，故被告对此不负责任，并推翻陪审团初步裁定原告获得40英镑损害赔偿费的意见，科斯评述道：“法官认为是生火者自己引起烟尘的观点，只有在我们假定墙壁是既定的条件下才是正确的。法官的判决意味着建造高墙的人有权这样做。如果烟囱里冒出的烟对木材造成损害，那么此案就更有趣了。那时，造墙者蒙受了损失，此案就与‘斯特奇斯诉布里奇曼案’相似，且毫无疑问，生火者要对木材的损失负责，尽管在木材所有者建高墙前不存在任何损失。” 由此看来，“斯特奇斯诉布里奇曼案”中的侵害，假如仍可被称为侵害的话，不是由糖果制造商，而主要是由上述紧挨噪音声源处新建诊所的原告医生引起的，为了其“产值最大化”以及所谓的发挥社区土地开发的潜力，不惜牺牲糖果制造商的权益，不仅本身并无正当性基础，而且也根本没有考虑禁令发出后因糖果制造商停产所产生的社会成本。我们仍用经济学常识来说，法官裁决错误的根源在于，在考量权利冲突双方成本效益影响因子时，对于糖果制造商方面仅纳入其个人的损失，而原告医生方面却加入了病人就医不便以及土地开发潜在价值的因素，不仅存在重大缺失，而且具有明显偏颇。
    科斯似乎也预料到了选择冲突权利配置方案的复杂性，提倡“通过详细比较不同的处置方式的实际结果如何。但倘若对处置方式的结果的考察，是经由错误的经济学分析得到的，那么就相当不幸了。” 科斯在其文章的最后“方法的改变”部分，将传统经济学生产要素配置的命题转化为权利配置的命题，并得出如下结论：显然，只有得大于失的行为才是人们所追求的。但是，在个体决策的语境内讨论社会安排的选择时我们必须牢记，现有制度的变化使得某些决策者的境况改善的同时，也难免让其他人的境况恶化。进而，我们还必须考虑各种社会安排的运行成本（不论它是市场机制还是政府管理机制），以及转变成一种新制度的成本。不论是设计还是选择不同的社会安排时，我们都应当考虑总的效果。
    综上，我们也可从科斯文献本身总结归纳出以下几点结论，同时指出其与苏力所理解的科斯法律经济学的区别，并进一步揭示后者误读误解的法哲学根源：
    第一，避免更大伤害或者产出最大化的冲突权利配置效率观，应当作为在解决工商企业行为的有害影响时，确认法律制度选择的正当性合理性基础。科斯并没有论证从工商企业行为的有害影响解决方案讨论中得出的一般性原理原则，是否可以在同样的约束条件下推广到社会安排的全部领域，即将冲突权利最优化配置的进路普适化，比如苏力文中涉及的精神产品领域；更没有解释如在保护弱者、全民医疗保障、中小企业扶持、三农政策推行，以及少数股东特别保护等制度的建立和完善方面，如何贯彻该原则，是改弦更张还是考量更多的复杂因素。因此，将它理解为商事领域普适性原理原则，在其他领域可能有更多的例外，或者根本不适用，似乎更符合科斯本意。至于波斯纳将法律经济学加以泛化的做法，则又另当别论。苏力与其说已经完全理解科斯定理，还不如说是受波斯纳的影响更大。但效率最大化的冲突权利配置观，只能作为分析问题的总体方向，本身具有极大的不确定性，当其被考虑并不周延的经济分析所误导时更甚。正如上述，任何影响因子的变化，都有可能“差之毫厘失之千里”。
    第二，合法权利不受侵害，在先权利应当保护，蕴含着冲突权利配置效率观中维护现有制度具有最大效率的思想。原因在于现有社会安排是多方博弈的结果，尽管可能不尽合理，但假如不予维护和遵循，势必破坏现存社会秩序，无数博弈主体需要重新谈判，公权力因制度毁损失控而退出后，冲突权利主体也只能通过逐一谈判才能形成新的均衡，这将花费巨大的社会成本。而在新的法律制度形成之前，整个社会必将陷于无序状态。在现存制度之下，只有国家法律明文规定免责事由，或者无法证明谁是侵害方，或者侵害相当轻微以至于无需赔偿或者补偿甚至受害方放弃权利时，受到侵害的合法权利不予救济，才是合理的；被侵害方才负有容忍合理损害义务。 前述科斯文献的结论部分，就作过这样的忠告。苏力的观点似乎正好相反。贾桂花的肖像权无疑属于既存的合法权利，《秋菊》剧组即使并非刻意通过摄制利用，在拍摄社会场景时也无意利用了，不管该镜头对剧情有何作用，《秋菊》剧组在摄制和剪辑前没有征求其意见（也可能因无法向社会场景中进入电影镜头的人包括苏力所说的300多人一一征求意见而作罢，否则势必成本高昂，难以承受），但起码应当考虑到对似乎比别的社会场景镜头更长一些的贾桂花镜头稍微留意一下，她脸上是否存在先天缺陷，本人忌讳不忌讳，公映后一经熟人发现会否受到嘲笑致使精神伤害，假如没有，就不能说《秋菊》剧组没有一点儿疏忽大意的过失，判决就应当相反，也不能得出苏力式的结论。成文法国家法官应当尽可能恪守法律，其本身就蕴含着维护现行法制秩序的效率追求。
    第三，冲突权利有效配置的总体进路，与个案审理时裁决逻辑，在原则上是保持一致而非相互矛盾甚至处于对立状态的。对此，前文介绍的有关科斯引用对于“斯特奇斯诉布里奇曼案”判决的评述，就是其立场的最好注解，不妨在此重复一下：假如按照法官在该案中所确立的在先权利不受保护而应无条件让位于在后权利的原则处理问题，其结果将带来极大的不便。因为某人可以进入……用于特定行业的或有噪声和有难闻气味的厂区，并在那里的某空地上建一幢住宅以阻止这种商业和制造业。联系到中国成为多少矛盾和社会问题焦点的聚集区——商品房开发拆迁领域，上述判决所蕴含的逻辑将是：为了开发商的利益最大化以及更多的人能够住上新房甚至老城区改造的良好社会效应，应当将所有拆迁户包括待开发区域的住户及商家扫地出门，而不给予任何赔偿或者补偿。甚至在糖果制造商接获法院禁令而没有能够及时停产而导致医生收入继续减少，或者中国城市中的旧房住户没有按照未经授权的开发商的要求迁让，致使后者延误开发时间造成损失时，还要赔偿损失。这样理解法律经济学的权利配置效率观，那岂不是成了强盗逻辑？因此，对于苏力所面临的悖论，即就其文中所涉案件的具体争议进行审理，或者就那种就事论事的个案‘公平’来思考决断案件，因合法权利受到侵害的事实存在，法院将裁判原告胜诉；而如贾氏那样原告败诉的结果，却更加符合法律经济学的普遍原则的理解所产生的逻辑上的矛盾，并非源自科斯理论本身的天生缺陷，而是中国学者尤其是苏力先生的误读误解。就如歪嘴和尚念经一样，不能一味怪佛经不好，正确的办法只能是设法矫治歪嘴。贾氏在二审中获得3500元补偿而和解撤诉，有人批评法院是非不分。 在笔者看来，冲突权利最终配置的结果，并非只能通过停止侵权恢复原状的方式救济受损权利，假如改判该案被告对贾氏进行适当补偿，也同样能够达到冲突权利有效配置的总体进路与个案裁判公正一致的效果。
    第四，在坚持冲突权利有效配置原则的总体思路指导下，具体个案中当事人的权利义务虽然可以变更，但除非上述权利方自愿放弃，否则只能变更权利配置的数量，或者是前述权利救济的方式和程度，而不能改变权利配置的基本格局。从个案的角度来说，假如本来应当一方当事人胜诉的权利配置结果，改变为另一方胜诉的话，将势必导致是非不分、黑白颠倒。这决非个案酌情考量的法律经济学的应有之义，而很有可能以所谓社会和谐、维护大局、“公平正义”的名义牺牲冲突权利配置的效率，结果还有可能导致整个社会失去合理预期，社会公平正义最终也将荡然无存，我国诸多片面理解“和谐司法”理念所作判决的社会效应就是如此。就制度设计的视野而言，休谈更改前述在先权利保护原则，重新选择在后权利保护原则或者其他相反的制度选择并不可取；即便是维持现存制度的总体格局，而仅仅调整其中稍欠合理的细枝末节那样不太剧烈的变革，还是国家或者其他有权机关所为，也应当慎之又慎，因为旧制度的改变总归具有正反两方面的双重甚至多重效应，新的选择是否更好难以确定。我们仍以贾案为例加以进一步说明。就贾桂花的三项诉讼请求所反映出来的冲突权利配置，贾桂花肖像权合法来源毋庸置疑，即使其心胸狭窄导致精神压抑或者其他损害，嘲讽她的熟人以及自己都有过错，或者均为造成精神不良感受的原因，也不能排除电影镜头也是原因之一，这起码构成科斯所说的共同过错行为，《秋菊》剧组因此难逃其咎。根据上面分析，其受到的侵害毕竟不大，故剪去镜头的诉求有点过分，因为全球发行拷贝收回处理成本太大；赔礼道歉也大可不必，因为摄制组毕竟并无主观恶意；而电影公司适当赔偿或者补偿，哪怕大大降低具体数额，则不仅是应当的，而且也完全是合适的。前述该案二审结局果然如此。和解只是依法应当改判的一种替换方式，也可以视为在法院公权力参与之下通过谈判进行市场交易，实现冲突权利的重新配置。而该案无需修剪拷贝及赔礼道歉，贾氏又能得到一定程度抚慰的结果，似乎更为妥当，也更加符合当今倡导的和谐司法理念。苏力经过逐一分析，却得出完全相反的结论。我们不说其与文中几次表示假如就案件的具体争议进行审理裁决，“都将不利于被告一方”，“贾氏就应当胜诉”的观点自相矛盾，其合理性基础也并不存在。
    还有一点值得注意的是，科斯视野中的冲突权利配置的效率观，在普通法语境下似乎更容易在个案中得到具体体现。这也许与判例法传统的法院与大陆法传统的法院，在裁判同类争议的方式和效力上判然有别相关。问题的普适性意义在于，前者法院的裁决形成判例，具有先例约束力，本身就构成法律制度本身的组成部分，在边界不清的权利界定和配置方面所发挥的功能更强，前述所谓法官立法即是此意；而后者的裁判仅对个案有效，在被吸收进成文法转化为法律制度之前，并不能形成普遍性约束力，更不能直接作为法院裁判个案的普适性原理原则，在裁判有可能改变成文法已经确立的权利配置格局时，法官的权限应当受到严格控制。法官即使不做法律的奴隶，也该成为守法的楷模。
    最后，正如上述，我们还应当考虑到从经济学上资源优化配置思路转化而来的冲突权利配置效率观，不能忽略这样一个事实，即经济学分析设定的前提是，所有的竞争对手是天生的平等派，每个商人通过自由竞争的优胜劣汰机制实现资源的优化配置，即便如此，还仍然附有竞争政策以及竞争立法的矫正机制。与此同时，由于胜出者比如大企业纳税更多，使得国家能够集中财力物力，通过财政转移辅助弱者。因此，我们不能从有的国家成文立法具有优化权利配置的意图，有的英美国家判例规则亦然，就推论出它是一项普适性原则；在个案中，法官更应当注重保护弱者。假如轻率地一概贯彻权利优化配置的思路，也许很快会激起民怨，片面追求的效率目标自然也无法实现。
    五、结束语
    根据上述重新梳理的科斯法律经济学进路，在正文第一部分所引我国法院判决的若干案例中，案例1的审理法院更多地注重于安抚“闹事”司机的情绪，而没有守住出租车公司合法权利应当得到维护的法治底线，最终付出了更高的社会成本。正确的做法应当是依法作出裁决，不让无理取闹者获取额外好处，而对极个别确有履约困难的司机，则说服公司作出适当让步，从而通过法院裁判的导向，让所有租车司机能够进行合理预期，公司正常经营秩序也可得以维持。案例2很难断定究竟支持谁的主张，冲突权利的重新配置才能更有效率，关键问题仍是张姓控股股东的做法是否符合法律或者章程规定，而不是几审法院所认为的那样：公司习惯上采取“游签”（此为不实际开会而制作书面决议，送交分处各地股东分别签字方式的俗称，）方式形成股东大会决议，即使有股东提出异议也不影响其效力；而约定股东大会决议签章期限届满后股东补签的行为，还能修正、弥补股东大会决议的瑕疵。另外，张姓控股股东胜诉以及其后通过定向增发将相关权益转换为某上市公司股权的结果，导致其财富爆发式增长，对张姓控股股东也许是实现了权利优化配置，而其他股东则丧失了相应的合法权益，同时势必会质疑公司法制、公司裁判的公正性，社会成本无可估量。案例3亦然。
    有鉴于此，前文所列案例审理法院基于有意无意的法律经济学考虑，所得出的有违公平正义或者现行法律的裁判结果，确实不是因为法律经济学本身存在解释论上的缺陷，而是缘于法官对法律经济学的错误理解。经过我们的考察，这种有关冲突权利配置效率观的认识，深受法理学界尤其是苏力教授的误导，而后者经典文献《〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠药案和言论自由》，不仅没有正确揭示问题的本质，而且以其巧妙高超的文字叙述误导了大批法律人，导致其对于科斯理论的误解广为扩散。我们从近年涉及冲突权利配置纠纷的若干典型案件入手，针对法院并不一致的裁判，揭示其中的法律经济学隐喻，梳理科斯经典文献中的法律经济学真谛，指出苏力教授在倡导法律经济学本土化进程中的理论误区，最后分析具体案件中的冲突权利配置效率观，认为法律经济学原理原则对于诸多冲突权利纠纷具有普适性，关键在于如何周延考量各种影响因子。当然，法律经济学和利益分析法学之间并非没有殊途同归、异曲同工之妙，但前者可将法律问题定量分析建模验证的优势，确实是其他法哲学方法无可比拟的。但未经严格经济学训练的法律人必须记住的是，冲突权利优化配置应当是市场竞争的结果，政府或者法院判决强制配置或者重新配置时，不仅要慎之又慎，而且必须补偿合法权利由此遭受的损害。我们应当尽可能避免借用权力强行配置冲突权利，更不可突破受损合法权利应当得到救济的法治底线，而在救济方式救济程度上可以进行仔细的利益衡量，贯彻和谐司法理念，只有这样重构科斯法律经济学本土化的路径，才能将其变为促进权利有效配置的便捷工具，而非推行弱肉强食逻辑的不实借口。
    吴建斌，南京大学法学院。