张淑芳：规章安定性研究

    【摘要】 政府规章在我国行政法律体系和行政法治体系中扮演着非常重要的角色，然而法治实践却存在大量的规章不安定问题，规章的不安定对依法治国、依法行政等都将带来弊害。它降低行政法规范体系的质量、制约行政法治、影响行政诚信、导致行政管制泛化。为此，必须寻求规章不安定治理的法治进路，将其纳入到立法体系中，由立法主导治理是主要思路。具体而言，应确立行政良法与行政恶法的概念、紧缩行政立法权、细化规章与其他上位法的关系、完善规章制定程序。
    【中文关键词】 行政规章；安定性；规章理性
    政府规章在我国行政法律体系和行政法治体系中都扮演着非常重要的角色。一方面，它是我国行政法渊源的基本构成，在行政法渊源的体系中占有绝对意义上的比重；另一方面，它对我国行政法治过程和行政法治实践产生直接的影响。一定意义上讲，政府规章安定则行政法治安定，政府规章安定则法治国家安定。反之，政府规章若在安定性方面出了问题，行政法治则必然受阻滞。可见，实现规章的安定性是我国实现真正意义上的行政法治之必然。
    一、规章安定性的解读逻辑
    规章安定性是指规章在调整行政管理关系时应当保持理性并具有相对的逻辑关系以及保持确定性的状态。
    规章安定性是法的安定性的组成部分，关于法的安定性有学者这样阐释：“惟更改不可太骤。康士丹特曰。‘制度之属於人民者。宜适合於人民观念。方可稍垂久远。罗马之倏废奴隶制。与德法之倏废田产制。因其不公平。不得不如此也。中世纪财产归僧侣把持。偷漏租税。阻碍经济与政治之进步。不能不改变。民有亦同此理。然改革之时。已不能无困难。以与守旧之律违背也。守旧之习尚。不容有速变。虽适当之改革亦然。’”[1]这一阐释也适用于规章的安定性。所不同的是，规章所调整的关系是特定范围内的社会关系，这种特定性就在于它是以公权形式所出现的社会关系，所以规章的安定性与法的安定性相比应当有着更加深刻的内涵。因此，我们认为，解读规章的安定性离不开下列逻辑：
    第一，规章的安定性寓于规章的结构性中。规章是行政法体系的一个支系统，有着自己的独立性，即是说，规章与行政法中的其他规范体系共同支撑着行政法体系，而规章又有着区别于其他规范体系的独特的内涵，这个内涵，以我国立法法的规定，是较为复杂的。立法法关于行政法规、地方性法规的结构设置都是相对单一化的，无论是它的制定主体还是它的规范形式都具有相对的单一性，[2]而规章则是一种复合式的结构。中央层面有规章的分布，地方层面同样有规章的分布，这就很容易使人们将两个层面的规章视为两个不同的事物，视为两种不同的规范形式。然而，就规章作为行政法体系的构成而论，它是一个有机的整体，在这个整体中虽然有不同的表现形式但是以结构化的形式体现出来的。我们说规章应当具有安定性，最主要的就是规章应当以结构化的形式体现出来。换言之，如果在行政法规范体系中规章没有呈现为一个结构，是由若干不同的仅具有名称相似的规范平行排列的话，就有可能使规章失去安定性。因为它使得本来属于一个事物的东西变成了两个以上的事物，这就必然影响它的结构性。进而言之，规章结构性是规章安定性的应有之义，即规章的安定性寓于这种结构性之中。
    第二，规章的安定性寓于规章的稳定性中。上文龙勃罗梭关于法的安定性的阐释更多强调法的稳定性，这可以说是法的安定性最主要的体现。仅从字面意义上看，安定性所要求的是相对的确定性、相对的不变性等，而稳定性也就保证了法的相对确定的状态。以此而论，稳定性是法安定性的关键之所在。规章的安定性同样有这样的要求，也就是说规章的安定性同样要求规章必须相对稳定。规章在制定中如果没有得到充分论证，在修改中又相对比较随意，其废止也没有一个严格的规范和程序，处在相对不确定的状态下，这种类型的规章以及规章制定行为必然使规章表现的不够确定，其所设定的行政关系也处于不断的动态调整中，这实质上将规章与具体的行政管理措施相等同。所以，在规章不稳定的情形下，必然不是安定的。当然，规章和行政法典则中的其他部分一样，合理的废立改是必要的，而这必须严格的把握一定的度，只在一定范围内的废立改便不能说它是不稳定，反之，超过了一定范围的废立改则是不稳定的。无论如何，稳定性是安定性的核心指标和重要的判定标准。
    第三，规章的安定性寓于规章的连续性中。规章的制定是行政立法行为，就是政府行政系统制定行政法规范的行为。该行为必须具有非常严格的科学性，这种科学性也是立法行为所必须具备的主客观要件。霍布斯将其称之为立法中的理性：“法律决不能违反理性，以及法律之所以成为法律，不在于其文字也就是不在于其每一部分的结构如何，而在于其是否符合于立法者的意向，这是我们的法律家所同意的。这一点也是真确的，但问题在于谁的理性将被接受为法律。”[3]换言之，政府行政系统制定规章不是行政政策的结果，而是行政管理的客观需要，行政管理的客观需要导致了规章的制定行为，进而催生了一个新的规章。这就使得规章的整个制定过程常常是非常有序的，或者应当是非常有序的。如果说我们在制定规章时是根据行政政策或者其他主观性的东西将规章制定与行政政绩联系在一起、将规章制定作为一项政治任务或行政任务来完成，那么，规章的制定便必然会呈现为在某一时期突然有大量的规章被制定出来，而在某一时期规章的制定行为则被疏漏。[4]这种规章制定过程中的行为间断性和不连续性同样破坏了规章的安定性。因为，在这种立法格局下的规章并没有能够和他所调整的社会关系相契合，甚至会给行政管理带来破坏和制约。
    第四，规章的安定性寓于规章的一致性中。规章在我国的立法体系中有诸多制定主体，也有不同的存在形态，但对于行政法体系而言，规章只是一个事物，任何主体制定的以任何形式所表现出来的规章都应当保持一致性，这是非常重要的。我国在2010年就宣布法律体系已经形成，这其中一个重要的含义就是行政法体系作为法律体系的构成部分也已经形成。而且我国行政法规范作为法治大系统中的分系统是一个完整的事物，它的内部保持了高度的协调性和相互支持性，我们将这样的属性称之为该体系自身的自洽性。[5]为了保证这种自洽性，我国立法法将法治统一原则规定为重要的法治原则。规章的安定性与法治的统一性与规章内部所要求的一致性是相辅相成的。如果说规章之间处于冲突状态，规章与规章之间前后不一致，规章与规章之间相互否定，那就可以肯定的讲，这种规章是不协调的，更是不安定的。
    二、我国目前规章安定性不足之表现
    对照上述规章安定性解读的逻辑，我们可以有一个基本判断，在我国行政法体系中规章的安定性并不令人乐观，甚至可以说规章安定性存在明显不足。这些不足主要表现为下列方面。
    第一，规章膨胀。美国学者莱斯特在《得失相等的社会》一书中分析了美国政府规章的膨胀问题，[6]莱斯特认为美国政府规章处于深度的膨胀之中，就是不该制定规章的状态也制定规章，该制定规章的状态也制定规章，这种规章膨胀已经给美国经济和社会带来了诸多的麻烦。那么，莱斯特关于美国规章膨胀的判断在我国是否适用呢？换句话说，在我国是否也存在规章膨胀的问题呢？我们可以作出肯定的回答。即是说，我国行政法治体系中同样存在着规章的膨胀问题。所谓规章膨胀就是指规章的绝对数和相对数都已经在行政法体系中处于较高的指数，以我国中央层面上的行政法规范分布为例，全国人大及其常委会制定的行政法律仅占3%，国务院制定的行政法规仅占15%，其余82%都是由职能机构和直属机构制定的政府规章。[7]这个数字就非常生动的证明了规章严重超越其他行政法文件的状态，仅就这个形式上讲它就是膨胀的。而在地方立法层面，政府规章远远多于地方性法规。这个数据是在将规章与其他行政法法源相比较的情况下得出的。规章膨胀除了从规章的典则数量来考量以外，规章自身的长度或者规范容量也能够表明这个问题。诸多政府规章的条文容量、规范容量等等都可与其他上位法相比拟。在规章内容与其他上位法相同的情形下，它又包括了那么多的数量，这种膨胀性便是无需进一步证明的。[8]有学者甚至用规章爆炸来形容规章膨胀这个事实。规章膨胀无论从规章对行政法体系的冲击来看，还是对行政管理过程的冲击来看，都是不安定性的表现。因为行政法对行政管理关系的设计主要不应当是政府行政系统的行为而应当是立法系统的行为，当行政系统的行为取代了立法系统的行为之后，行政对公众生活的干预也就不可避免，规章的不安定性也就可以得到合理的解释了。换言之，我们绝对不可以认为规章膨胀或者规章爆炸是行政管理规范化的表现，而应该认为他是行政对社会较多干预的表现。
    第二，规章碾压社会。中共十八届四中全会提出了法治国家、法治政府和法治社会的概念，[9]该概念的提出是非常重要的，因为它将依法治国中不同的体系和板块作了适当区分，尤其政府行政系统和社会系统的区分。即在对我国新的历史条件下依法治国的顶层设计中提出了社会系统应当有相对的独立性，社会系统的调控方式应当有相对自我的机制。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：“发挥人民团体和社会组织在法治社会建设中的积极作用。建立健全社会组织参与社会事务、维护公共利益、救助困难群众、帮教特殊人群、预防违法犯罪的机制和制度化渠道。支持行业协会商会类社会组织发挥行业自律和专业服务功能。发挥社会组织对其成员的行为引导、规则约束、权益维护作用。加强在华境外非政府组织管理，引导和监督其依法开展活动。”[10]这表明，社会系统有着自己的运作逻辑，它与行政系统虽然交织在一起，但二者是不同的事物。当然，行政系统在一定条件下要对社会系统的运作提供规范，设定关系，甚至作出行为方式上的调控，但绝大多数属于社会系统的事情要按照社会系统的逻辑和机制运行，否则，行政法治则会超越公权力的范围。然而，在我国行政法治实践中，现在属于社会系统自身的东西已经越来越少，社会系统中的每一个范畴、每一个行为方式、每一个关系等等都已经受到规章的规范和调整。一定意义上讲，规章高高的凌驾于社会系统之上，有人将这种状态描述为规章对社会的碾压。当然，完全将规章调控社会关系的状态视为负面的，那也是不科学的。但从行政系统和社会系统二者的逻辑关系看，规章对社会生活的设计、对社会关系的调整、对社会过程的控制都应当是有限度的，如果超过了这种限度，它便处于碾压社会的状态。这种碾压无疑是负面的，无疑是通过行政权威对社会秩序进行无端干预的状态。哈耶克认为社会秩序是一种自发的秩序，至少在大多数情况下是自发的，即是说，社会秩序的形成和运作有着自身的规律性，行政系统只有对这种规律予以确认，才是一种正当化的表现。反之，行政系统不是按照社会系统自身发展的逻辑来确认相应的规则，而是人为的设计规则，那就必然会影响社会秩序的构造。这样的规章即便有完整的形式要件，它实质上也是处于不安定的状态。
    第三，规章深度干预私权。公权与私权的区分比较复杂，但在法学理论中这两种权力的区分是客观存在的。人们将这两种权力与实在法结合在一起进行考量，便得出一个结论，私权范畴的东西归私法调整，而公权范畴的东西归公法调整。换言之，公法不能轻易渗入到私权的领域：“公法则采取了一种与私法完全不同的观念。在公法范围内，完全否定私权自治的思想，政府的作用决不限于保护私权，相反，公法所特别关注的是国家行为在实现公共利益上的作用。”[11]而私法也不能渗入到公权的领域，在实在法的实施中，存在着这样和那样的复杂情形，公法和私法的交织有时也是难以避免的，而这并不影响公法与私法之间泾渭分明的状态，
        
    也不影响公权和私权之间泾渭分明的状态。规章的制定行为以及规章本身是公权的运行结果，是公法的有机构成。在通常情况下，规章只能够对公权关系作出设定，例如，政府行政系统通过规章对公共交通行政管理秩序的设计，对其他行政管理秩序的设计。而私权范畴的东西，规章则基本上没有进行调整和干预的必要。例如，平等主体之间的物质关系和精神关系，就是通过私法予以调整的。对这种复杂的由私法所调整的关系，查士丁尼曾有这样的举例分析：“任何人如误认另一人为所有人而向他善意购买土地，或者根据赠与或其他正当理由善意地从它那里取得土地，而实际上该另一人并非真正所有人，则按照自然理性要求，他所收取的果实应属于他所有，作为其栽培和劳作的补偿。因此，如事后真正所有人出现，并请求回复土地，他不得对占有人已消费的果实提出请求。至于明知自己是占有他人土地的人，他不享有同样权力，因此他必须连同土地一起返还果实，哪怕果实已被消费掉。”[12]而在我国政府规章的立法实践中，普遍存在着规章对私权进行规范的情形，存在着规章干预私权的情形。例如，行政系统通过规章确立有关征收的事项，确立有关征用的事项，确立有关行政收费的事项等等都是规章对私权的一种干预。规章干预私权使政府行政系统和社会个体之间的关系出现了扭曲，这种造成公权与私权关系扭曲的规章当然处于不安定状态。因为这样的规章既对社会秩序的形成是不利的，也同时破坏了法治的严肃性。
    第四，规章打架。上文指出，规章在行政法治体系中是一个有机的统一体。有着分层和分类，这样的分层和分类在于支持这个统一体，而不是破坏这个统一体。在行政法治实践中却存在着这样的情形，那就是不同主体制定的规章之间就同一事项的规定存在着相互冲突的情形。例如，以机动车牌照的管理为例，有些地方的政府规章对机动车牌照的办理规定了非常简单的程序，而有些地方的政府规章则对其规定了非常复杂的程序；有些地方规定机动车牌照仅仅收取手续费，而有些地方则将机动车牌照本身当做一种产权。[13]机动车牌照究竟是不是产权这并不是一个小问题，由于我国是一个法制统一的国家，如果不同地区对其采用了不同的行政调控方式就会使事物的质的确定发生冲突。那么，它们怎样能够共同存在于行政法体系之中呢，应当在行政法体系当中视为一种产权还是不视为一种产权呢，这是一个带有价值性和本质性的问题。两个不同的规章对此采用了不同的处理方式，这就必然会出现规章之间的冲突。毋庸置疑，我国政府行政系统所制定的规章诸如这种类型的冲突并不在少数，如还有关于房价问题，关于计划生育问题，关于其他方面的行政收费问题等等。一方面，规章内部的冲突是法形式的问题，它使得行政法体系本身就处于不和谐的状态，另一方面，这种相互冲突的规章与社会关系的调整难以有效契合，因为就我国行政管理而论，同一个事物需要同一个秩序，同一种社会关系需要同一种权利义务分配。如果同一的社会秩序形成了不同的调控方式，形成了不同的权利义务关系，这个规章就同时给社会带来了不安定，进而也使得这个规章处于不安定的状态。
    三、规章安定性不足的形成基因
    规章的制定在我国存在着较大的缺陷，这主要因为在有关规章的调控上存在诸多的不周延。仅从形式上看，这种不周延表现在这样一些方面：一是宪法和法律关于规章制定表述上的问题，1982年宪法确立了相关政府行政系统制定规章的权力，这实质上是一个授权立法的行为。按照立法授权的理论和制度，这样的授权应当一事一授，如果概括的予以授权，就应当有严格的授权条款。而在当时历史条件下，采取了非常宽泛的授权方式，就是笼统规定某某主体有制定规章的权力，这便为规章制定过程埋下了一定的隐患。经过数十年的实践后，我们发现包括规章在内的行政立法存在漏洞，所以，2000年我国制定了立法法，试图通过立法法来调整和规范行政立法行为。事实上，立法法关于规章的制定作了列举规定，包括规章的制定主体、制定内容、制定程序等。[14]这一规定从法形式上解决了一系列问题，但从深层观察立法法中有关规章规制事项的规定仍然有空框之嫌，就是说立法法所规定的规章的规制事项仍然是一个空框子，行政系统在制定规章时可以在其中放进诸多的内容。之所以这样说是因为诸如“执行上位法”、“行政管理”、“临时性的事物”等在法治实践中都是难以确定的。这可以说并没有通过制定立法法使规章制定行为得到有效调控。二是立法监控上的问题。在我国，作为议事机关的人民代表机关具有最高的法律地位，行政系统和司法系统只是它的执行机关。对于立法权的行使而论，人民代表机关具有排他性，换言之，其他机关若要取得立法权必须取得人民代表机关的委托或授权。而当人民代表机关将立法权授予其他机关以后，就存在对该立法的监控问题。立法授权并不是一次性的，该权力的授予同时意味着立法机关要承担监控的职责、监控的义务当然也是监控的权力。我国法治实践中，立法机关对行政机关行使行政权的监控还存在着诸多的问题，虽然有监督法和相关法律对监督行为的规范，而从法治实践考量，立法监控在诸多方面是缺位的。因为立法监控常常是个案性监控，而不是从整个体制上对立法的监控。规章的监控功能也没有逃出这个逻辑。三是司法监控缺失的问题。在分权体制之下，司法对立法的监控是天经地义的，这也构成了西方国家司法审查的独特内涵：“法院宣布法律或官吏的行为违宪的权威是一种能够对法律与政治之间的相互作用给予清晰说明的实践。法官的这种司法行为是对政策制定权的一种分享，这一点昭然若揭，以至在行使此种权威时他已经很难托称只是在适用法律了。”[15]例如，司法机关既可以对行政系统的立法行为进行司法审查，也可以对立法系统的立法行为进行司法审查等，尤其对行政系统立法行为的司法审查几乎是不受什么条件制约的。对政府行政系统的立法行为进行司法审查是一个极其重要的制度，因为任何立法是否有问题，只有当它产生具体的权利义务关系以后，才能够表现出来。通过诉讼纠纷对政府规章提出质疑，进而由司法机关进行司法审查，既是一种低成本的监控，也是一种更加有效的监控。我国行政诉讼制度则在对行政立法的监督上采取了极其谨慎的态度，2014年修改行政诉讼法时，诸多学者提出了规章应接受司法审查的问题，但行政诉讼法的修改回避了该问题，这就使得规章的司法审查在我国还处于真空状态，这非常不利于规章制定的规范化。四是行政自我监控的问题。规章制定行为是政府行政系统的内部行为，存在于统一的行政机制之下，基于此，我们认为行政系统的自我管理、自我完善应当包括有关规章制定行为，就是应当对规章制定行为的规范化进行调控和设计。目前行政法治实践中，上级行政机关对规章的监督并没有一套严格的制度，根据立法法的规定只有当规章在适用过程中发生冲突时，上级行政机关才有权进行干预，也就是说，目前上级行政机关对规章制定行为的监督还是个案性的，是与具体的法律适用联系在一起的。如果离开了个案，离开了具体的法律适用，上级行政机关则很少具有对规章制定行为进行监控的空间和机会。上列方面是规章制定及其控制所存在的较为表层的问题，但它还不是规章不安定的基因。若从深层次进行考量，规章安定性不足的形成基因体现在下列方面：
    第一，行政高权惯性化。行政权在行政法中是最为基本的元素，无论一个国家的行政法治采用什么样的理论基础和模式，它都不能够离开行政权。一定意义上讲，行政权是行政法存在的基础条件，另一方面，在不同的行政法制度中行政权又有着不同的状态，有学者对行政权在德国法中的状态进行了评述：“行政是国家机器为实现其目的，特别是为了执行法律而运行着的国家权力。”[16]有学者则对韩国行政权作了这样的评述：“行政是通过具体处分，实现其目的的作用。”[17]由此可见，行政权在不同国家的行政法中有着不同的地位，从总体上讲，法治发达国家行政权在行政法中是矛盾的次要方面，而行政法则是矛盾的主要方面，这也便是行政法用以控制行政权的体现。进一步讲，在法治发达国家的行政法中，行政权并非体现为行政高权，恰恰相反，它是和其他相对人权利处于平衡状态的权力。与之相比，我国行政法中行政权则处于高权状态。所谓高权状态就是如果把行政法和行政权放在一起，那么，行政权是行政法的关键词，行政法则是行政权的副词，行政权在这个关系形式中，可以有行政上的造法行为，可以有对行政秩序进行设计的行为，更可以在行政法关系中分配社会角色。我国政府行政系统获得较大的规章制定权只是问题的一个方面，更为重要的是行政系统通过行政高权可以对规章的内容进行这样和那样的演绎，这种过度的演绎便是规章不安定的基因之一。我们注意到，我国政府行政系统哪怕是地方行政系统制定规章的行为几乎是不受内外在因素约束的，从规章动议到规章内容的形成到规章的颁布实施，行政高权都起着主导作用，行政上的诸多不当性往往与规章有着千丝万缕的关系。
    第二，“管理论”作为理论基础。行政法的理论基础在我国学界乃至于实务界已经被普遍认可，即是说一定的行政法制度建立在一定的理论基础之上。人们常常用控权论描述英国乃至于其他西方法治发达国家行政法的理论基础，有学者就明确指出：“行政法是关于行政的法律，它决定着行政机构的组织、权力和职责。”[18]该理论基础认为行政法建立在对政府行政权进行控制的基础之上，行政系统如果行使行政权有所不当就构成了行政越权，进而违反了自然公正原则。[19]而我国行政法和前苏联行政法则是以管理论作为理论基础的。该论认为行政法是政府行政系统在政府管理活动过程中所形成的法律规范，行政法的基本功能所体现的是政府行政管理。有学者对政府在行政管理过程中所体现的能力和行为方式作过这样的描述：“行政法作为一种概念范畴就是管理法，更为准确一点说，就是国家管理法。国家管理是影响人们行为的社会管理的一种形式。管理主体对管理对象的这种影响是借助于行政法规范(与其他手段一起)来实现的。”[20]这比较准确的表述了管理论的精神实质。近年来，我国学界已经对管理论持否定态度，尤其认为我国行政法治已经不是简单的以管理论作为理论基础的。但不能够否认的是，管理论的基本精神和内容还潜意识的影响着我国的行政法治，就行政系统而论，其行为方式大多数还体现了管理论的印痕，哪怕近一两年所制定的政府规章还是以行政管理为核心的。[21]我们说规章碾压社会是规章不安定性的表现之一，而在管理论的理论基础之上，行政规章的制定当然以对社会的管制为导向，这种管制所带来的结果便是规章对社会的碾压。
    第三，规章制定作为形象工程。规章与行政法体系中的其他法形式或者法渊源是有机的联系在一起的，行政法体系中包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、政府规章等不同的渊源形式：“中国行政法的法源仅指成文法源而言，计有以下：宪法；法律；条约；行政法规；地方法规；司法解释等六种。”[22]它们共同支撑着我国的行政法规范体系。行政法的总体水平是通过这些复杂的规范形式共同形成的，作为核心部分，并不应当是政府规章。即是说，如果要对我国行政法的总体水平作出衡量的话，规章也不应当作为核心的测评指标。它应当是在上位法的原则规定下制定的，它的内容也应当是在上位法留有空隙的情况下予以补充的。令人遗憾的是，诸多行政系统没有能够正确认识行政法体系中诸渊源形式的关系，没有认识到规章在行政法体系中的从属性和具体性。诸多行政系统也许是出于良好动机，常常在规章制定的选择上不去考虑上位法的情形，不去考虑政府规章与上位法之间的关系，更不去考虑自己制定的政府规章与其他规章之间的关系。我国诸多地方政府都有一系列制定规章的规划，这些规划突出了规章的法形式方面，而且诸多政府行政首长将规章制定行为看得非常之重，甚至与本届政府的政绩等联系在一起。这就使得规章的制定缺失实践基础，缺失理论基础，而且当一个地方政府在制定某一或者某些规章时，与其他地方进行攀比，这就形成了在我国规章制定中的规章抄袭问题，就是此一地方的政府规章照抄彼一地方政府规章。规章抄袭在我国地方政府规章制定中非常泛滥，
        
    [23]有时就某一事项的政府规章至少有十个以上的地方政府采取了相同的行文方式。毫无疑问，这是比较典型的将规章的制定作为政绩工程，这种规章制定当然是不安定的。
    第四，立法体制欠整合。近年在我国立法法修改过程中，有一个普遍的认知，那就是我国立法权的下放还存在不足。即是说，应当进一步下放立法权，是本次修改立法法的动因之一。事实上，此次的修改也在诸多方面下放了地方立法权，例如，地级市人民政府几乎都享有地方政府规章的制定权。[24]但我们认为，我国目前的立法体制尚未得到很好的整合。立法体制是形式和实质的统一，内容和程序的统一。具体讲，我国行政法体系诸典则究竟应当具有什么样的质和量，是一直没有解决的问题。从中央层面上讲，行政法规与行政法律在规制事项上究竟如何区分就显得比较模糊，[25]而行政法规与部门规章之间的规制事项同样比较模糊。在地方立法层面上地方性法规与地方政府规章的规制事项究竟应当如何区分同样比较模糊。这样的模糊性便为行政立法实践或者说整个行政法典则形成的实践带来了诸多的不确定。由于我国行政系统有天然的行使行政权的优势，他们便在这种相对模糊的立法格局中占有一定的主动性和优势。行政法规多于法律，政府规章多于地方性法规就生动的说明了行政权在行政法体系中形成的强势。立法体制还应当包括法律典则的形成过程。一个法律典则在形成中由谁行使动议权，由谁进行起草，采用什么样的机制进行讨论，这都是体制问题，都是体制中至关重要的问题。而目前这些问题在我国都是比较抽象的，而从行政立法的学理上讲，“行政立法属于行政行为，也是抽象的立法行为，因此行政立法也如同法律立法一样，同样具有抽象规定的特征，对于一般法律所应该具有的法规特征，诸如普遍性、抽象性及规范力等原则，都应该在行政立法适用。”[26]体制上的这种缺陷是规章不安定的另一个基因。
    四、规章安定性阻滞的弊害
    通过上文分析，可以从总体上得出我国规章安定性存在着明显的阻滞。就是说，在行政法治实践中存在着普遍的规章的不安定问题，而规章的不安定对依法治国而论，必然是带来弊害的。对这种弊害，我们可以有三个分析的路径。第一个路径是从法治国家建设的角度进行分析。法治国家是依法治国的核心内容。法治国家所包括的含义是有关国家政权体系的法治化的问题。它包括诸种国家权力系统的规范化，诸种国家权力的分配关系，诸多国家机关之间的联系方式和合理布局。例如，立法机关和行政机关就是法治国家的两个不可或缺的内容。而他们与行政法治也是天然的联系在一起的，立法机关从法律逻辑上讲是行政法典则的制定者，是行政法规范体系的决定者。同时，行政系统也在立法授权的前提下行使着广泛的立法权。规章膨胀便是这种授权的非合法化的体现，所以，一旦规章不安定便会动摇立法机关与行政机关的关系，以此而论，规章不安定会影响法治国家的建设。由于行政法体系是法治体系的重要构成部分，在行政法中，规章的制定行为既可以被理解为行政法治的规范体系，也可以被理解为是行政法治的实施体系，因为规章的制定是在上位法的规定下制定的，规章不安定便可以以此为切入点进行分析，它的变化也可以以此为切入点进行衡量。第二个路径是从法治政府建设的角度进行分析。法治政府可以有广义和狭义之分。行政法范畴中的法治政府是狭义的，是就政府行政系统的建设而言的。我国在新的历史条件下对依法治国的顶层设计中关于法治政府的设计包括诸多的内容，有依法决策的内容，有行政执法体制的内容，有文明执法的内容，有政务公开的内容，有对行政权的制约的内容等等。无论如何，行政系统的立法行为是法治政府不可回避的问题，也是法治政府建设中承上启下的问题。因为通过行政立法，行政系统可以将行政机关的意志与社会的意志予以有机结合，包括规章制定行为在内的所有行政系统的立法行为都是法治政府的主要测评点。规章的不安定所导致的后果就是法治政府建设的瑕疵。基于此，我们在分析规章安定性的弊害时必须放在法治政府建设的大背景下，如果离开了这个背景，只会就事论事。第三个路径是从法治社会建设的角度进行分析。法治社会是法治国家和法治政府建设的基础，也是法治国家和法治政府建设的落脚点。中共十八届三中全会提出了社会治理的概念，取代了社会管理概念，这一转变说明我国国家权力尤其行政权力对社会发生作用的机制和方式已经发生了变化。在此之前，主要通过国家强制力对社会秩序进行设计和构造，就是对社会秩序进行全面的管制，而社会治理的概念则要求政府行政系统应当将存在于社会规则的调控方式提升为行政规则，应当根据社会系统中自己的方式选择行为规则，政府规章如果要与社会过程发生联系的话，它也必须有效确认社会系统自身的运行规律和社会系统自身的运行机制。这可以说是法治社会的新的精神，规章安定性不足可能最主要的表现是规章往往对社会过程造成危机，对社会治理造成危机。以此而论，规章的不安定所带来的弊害是对法治社会的负面效应。上列三个方面是我们分析规章安定性阻滞的宏观背景，如果我们将问题予以聚焦，就可以发现，规章安定性阻滞有下列具体弊害：
    第一，降低行政法规范体系的质量。2010年我国法律体系已经形成，同时，我们还应当看到，法律体系是一个动态发展的过程，换言之，法律体系的建成不等于法律体系不需要进一步发展和完善。尤其对我国行政法规范体系而言，还存在着一定的短板，例如，缺少统一的行政程序法。行政法体系的建成除了具有形式上的法律典则和规范之外，还应当有实质上的考量标准。就是法律典则和规范还必须成体系、有结构并相互支持。在一个法律体系中，如果存在着矛盾的典则或者规范，存在着典则和规范与社会调控不适应的状态，那即使具有形式上的完整性，也不能说他已经很好的调控了社会关系。恰恰相反，这样的典则体系和规范体系应当是不成熟的。规章不安定实质上所反映的是规章存在的不系统和不一致的问题、规章与社会系统对立的问题。深而论之，规章的不安定则阻滞了行政法规范体系的质量，而行政法的规范体系是我国法治体系中相对独立的要素之一，也是法治体系中的第一个要素。
    第二，制约行政法治。法治体系是治理体系的组成部分，它是动态的，是法律规范与社会过程的结合，是法律规范实现社会治理的全过程。除了规范体系之外，还包括实施体系、保障体系和监督体系等。与之相比，法律的规范体系则仅仅是法律规范的静态构成，指的仅仅是有关的立法行为。而在法治实践中，二者是一个事物的两个方面，是有机的统一。在广泛意义上，法治体系应当包容了法治的规范体系，而从辩证哲学的角度分析，他们互为前提条件，互相支持和补充。即是说，没有法律的规范体系就不会有法治体系，而没有法治体系，法律的规范体系也是虚无的，因为它没有产生实际的社会控制过程。以此而论，我国建设法治国家必须有严谨的法律规范体系，如果缺失法律的规范体系或者说法律的规范体系不够严谨，法治体系实现的空间则相对较小。行政法治体系同样适合于上面这些原理。规章不安定是行政法规范层面上的问题，这是无需争论的，而这个问题对行政法治的其他问题如行政法治的实施问题、行政法治的保障问题、行政法治的监督问题是否有影响呢？我们同样应该作出肯定的回答。规章的不安定所带来的后续结果就是制约行政法治的实施、行政法治的保障和行政法治的监督。近年来，我国法治实践中出现的诸多不规范的行政法实施行为其中有一些就与规章的不安定有着必然的联系。[27]
    第三，影响行政诚信。行政诚信已经被我国诸多行政法典则所确认。2003年制定的《行政许可法》在第8条就规定了信赖保护原则。该原则要求行政主体的行为必须让行政相对人有正当的预期，这实质上就是要求行政系统在行使行政许可行为时应当讲诚实和信用，不能朝令夕改。就诚信本身而论，最早出现在私法中，它是私法中的原理和原则，由于它对整个法治精神有积极的价值，近年来法治发达国家的公法领域中也都大量吸收了诚信的内容。行政诚信在行政法中的地位已经不仅仅是一个契约或者具体行政行为的问题，而是整个行政法体系必须贯穿的价值之一，是行政系统及其公职人员在履行行政职能时必须恪守的行为规则。那么，究竟如何看待行政诚信？笔者认为它是行政法中的一个宏观范畴问题，一个有关行政权行使的机制化问题。一个单一的行政行为可能遵守了诚信原则，但是行政系统在特定时期内所作的若干行政行为放置在一起是否还符合诚信原则呢，这就要具体问题具体分析了。因为在行政法治实践中，不同的行政主体就同一事项所作的处理决定常常是不同的，同一行政主体在不同环境下所作的具体行政行为也常常是不同的。由于我国行政系统实行任期制，后一任的行政首长所实施的行政行为是否与前一任保持了一致性等等，这些都是制约行政诚信的因素。换言之，宏观上如果行政主体不能够充分保证行政行为的统一性、行政行为的连贯性、行政行为的相互支持性，整个行政系统的诚信就处于缺失状态。规章安定性不足实质上就出现了规章制定行为的这种不一致性、冲突性、不和谐性等等。它对于单个行政主体而论可能具有实体上和程序上的依据，而就整个行政系统而论，则必然是对行政诚信精神的阻滞。所以我们认为规章安定性一旦被阻滞，就必然会产生行政不诚信的恶劣后果。
    第四，行政管制泛化。行政法的发展经历了若干历史过程，无论是西方国家还是我国，这样的过程都是客观存在的。20世纪中期法治发达国家在福利国家概念的导引下行政系统在渗入公众和社会生活方面较前有了巨大的深入和强化，这从法律逻辑上讲是正确的。因为它旨在强调行政对社会生活的改造，尤其强调行政对公共服务的正当提供，给付行政的概念在这个历史时期也有所凸显。与政府行政权行使的这种积极性和主动性相适应的便是大量管制规则的出现。在美国出现的诸种委员会及其对章程的制定就生动的体现了这一点。存在于美国政府中的规章膨胀也主要表现在这个历史时期。[28]然而，上世纪中期以后，人们也越来越认识到政府管制是一把双刃剑，它在提升政府行政行为积极性和主动性的同时也带来了政府的不当干预。所以，自20世纪70年代以后放松管制废止一定的行政法典成了美国行政法治中主流。[29]无论如何，政府管制与规章制定是相辅相成的，是成正向关系的。即是说政府规章制定越多，政府管制的色彩就越强烈。反之，政府制定规章的行为越少，政府管制的行为也就越弱。在规章相互冲突不安定的情形下，政府的这种管制色彩则更加突出。我国制定行政许可法及其他法典的目的之一就是要弱化行政管制，但是规章安定性的阻滞则使得政府管制又有新的强化和提升。具体的讲，在政府规章不安定的情形下，政府管制的程度和强度也就必然有所凸显。
    五、规章安定性的法治进路
    从方法论上讲，规章安定性不足的治理应当有三个指导原则：一是应当将规章安定性的治理纳入到立法体系中来。规章的制定是政府行政系统的行为，它与政府行政权的行使有着天然的联系。仅从这种形式上讲，我们很可能将规章不安定的治理放在行政治理的范畴之中。当然，在对行政的治理中，治理规章的不安定也并不存在制度上和认知上的障碍。但从深层次上讲，规章的制定应当是立法范畴的问题，一方面，规章本身是行政法的构成部分，它是能够反复适用并设定权利和义务的抽象规则而不是一次性完成的具体行政行为；另一方面规章制定权的取得是在立法授权或者立法规定之下为之的，它是立法行为的另一种表现。基于这个理由，规章安定性的治理应当和立法治理有机的结合起来，在立法权的主导下对规章的不安定性采取对策并选择治理的方略。换言之，从行政治理的角度治理规章不安定属于治标，而由立法主导治理规章不安定则属于治本。二是应当将规章安定性的治理纳入到定量分析中来。定量分析和定性分析是两种分析问题的哲学方法。在我国传统的行政法分析中，似乎更多的愿意从质的方面来分析问题和解决问题。
        
    与质的分析相对应的便是量的分析，如有关的第三方对我国的一些地方或者城市行政法治指标进行分析的事实就属此种。[30]规章的安定性从概念确定上讲是个质的问题，是对某种规章的定性。这只是问题的一个方面，即是说，规章是否安定并不是通过定性能够予以解决的，适当的定量是非常必要的。例如可以对我国的政府规章总体上进行统计，进行类型上的划分，可以找出每一个规章不适当的设定权利和义务的状况，可以将某一政府机关在特定历史时段所制定的规章放置在一起进行比对，寻找它在权利和义务设定中的具体的状况。这种定量分析是规章安定性不足治理的前提条件，如果没有第一手的数据和材料，后续的工作将无法展开。三是应当将规章安定性的治理纳入到立法责任中去。立法法是我国有关立法的基本法，该法的覆盖面是非常广泛的，它所规制的事项也是非常具体的。然而，该法有一个非常大的立法上的缺憾，那就是没有责任条款。进一步讲，某个立法机关如果没有根据立法法或者与立法法相关的其他法律典则行使立法权，而且在立法过程中有不当的或者错误的行为，我们就没有很好的办法追究这些主体的责任。因为立法法本身没有规定与立法有关的法律责任，这从立法技术上讲是非常滞后的。就一个完整的法律规范和典则而论，通常应当包括假定条款、处理条款和制裁条款三个有机的构成，各个条款在法律规范中所起的作用各不相同，但从法律逻辑上讲，三者缺一不可。如果缺少一个该法律典则就是不完整的，它设定的权利和义务就没有办法实现。[31]而制裁条款就是有关法律责任的条款，我国在依法治国的顶层设计中调整了行政决策行为，就是行政主体如果实施了错误的行政决策，或者在行政决策中存在不作为，他将要终身承担责任。而规章制定行为则没有这样的责任条款，目前在行政法治实践中所充斥的大量的规章的不安定状态与缺失责任追究不无关系。所以，尽快确立立法中的责任条款也是解决规章安定性问题的重要方法。就我国目前行政法治实践而论，规章安定性的法治进路应当有下列若干方面：
    第一，确立行政良法与行政恶法的概念。良法与恶法是法理学中对不同性质法律的称谓。仅从字面意义考量，良法是那些正当的合乎理性的法律，恶法则是那些不当的违反理性的法律。在法治实践中，由于法本身的复杂性，什么是良法，什么是恶法常常并不具有一个标准答案。而且，法律本身有形式和内容之分。有些法律典则和规范在形式上是完美的，但是在实质上则是比较滞后的，而有些法律典则在实质上是完美的，而在形式上则是滞后的，当然，也有些法律典则形式和实质都存在非常大的问题。[32]对于法的这种复杂现象我们应当具体问题具体分析，但就大前提而论，我们必须正当的确立良法与恶法的概念。在依法治国的顶层设计中提到了良法的概念，而没有提到恶法的概念，在本文看来，既然存在良法，那同时也存在恶法，也就是说恶法在我国法律体系中也是一种客观存在。《决定》说明草案中指出：“有的法律法规未能全面反映客观规律和人民意愿，针对性、可操作性不强，立法工作中部门化倾向、争权诿责现象较为突出。”[33]这非常清晰的揭示了与良法相对立的若干恶法的形态。那么，在我国立法体系中确立良法和恶法的概念就是顺理成章的，因为该概念的确立就有可能将滞后的不适应社会发展的法律定性为恶法，从而否定它的法律效力，否定它对社会关系的规制力。该概念的确立对于规章安定性滞后的解决有着至关重要的意义。因为我们可以将不安定的规章用相关恶法的原理进行框定，用相关恶法的规则进行框定，而这样的框定是解决后续问题的前提条件。
    第二，紧缩行政立法权。行政立法有广义和狭义之分，广义上指的是整个行政法的法律体系，[34]狭义上指的是行政系统的立法行为。这里是在狭义上使用行政立法概念的。在我国行使行政立法权的除了国务院还有国务院的职能机构和直属机构，地方省级人民政府，省会市人民政府，较大的市的人民政府等。这些行政机构享有行政立法权，是从1982年宪法制定以后开始的，后来经过立法法和其他相关法律的规定作了进一步的固化。之所以要赋予行政系统广泛的行政立法权，一个非常重要的原因就是为了使改革开放过程中行政系统具有更大的主动性和积极性，使行政系统的行为少受外在的干扰和约束，总而言之就是保证行政系统在改革开放中能够适应社会的发展，锐意创新，锐意形成新的行政管理关系等。总体上讲，1982年关于行政立法权的这种广泛性的赋予既有其历史背景，也是有实际效果的。那么，在我国改革开放已经进入深水区和攻坚期的条件下，行政系统继续享有广泛立法权已经失去了一定的法治基础和社会基础，我国之所以要在2014年对依法治国进行顶层设计，其中一个非常重要的原因就是要对新的历史条件下改革开放与法治的关系进行调整。行政系统可以继续保持锐意改革的精神气质，但是，改革过程中相关关系的确认则应当是立法范畴的问题，则应当交由立法机关进行制度和关系的设定，基于此，应当对行政立法权进行紧缩，这也是解决规章膨胀的必由之路，进而也是解决规章安定性的必由之路。
    第三，细化规章与其他上位法的关系。根据立法法的规定，行政法体系是有序排列的，是以结构化的形式体现出来的，若干行政法典则共同支撑着行政法体系，但在它的内部又形成了一个严格的规范等级，例如，可以把处于最高层的称之为宪法，把处于第二层的称之为行政法律，依次是行政法规、地方性法规、政府规章等。以此而论，政府规章在行政法体系中处于第五位次，在它之上排列着其他相关的位次，这其中的关系是极其复杂的。如果把行政法规范体系作为一个严格的结构来看的话，那么，不同的位次之间应当保持严格的对接关系。例如，规章可能只与地方性法规发生对接关系，只与行政法规发生对接关系，而不与行政法律和宪法发生对接关系。政府规章所执行的上位法只能是地方性法规和行政法规，而不能同时执行行政法律和宪法，否则就颠倒了行政法规范内部的结构，造成了行政法规范诸关系的混乱。然而行政法治实践中，一些规章直接根据法律制定，[35]而一些规章则同时根据宪法、法律和行政法规制定，[36]显得非常随意。笔者认为，这实质上大大破坏了法治内部的统一。基于此，必须细化规章与其他上位法在规制事项上的区分。例如，地方政府规章与地方性法规在规制事项上就应当有严格的界限，如有关人口和计划生育的行政法规范只能由地方性法规进行调整。如果有这样明确的内容上的区分，有这样明确的界限划分，那规章的安定性就会得到有效的保持，否则则会使规章的安定性受到阻滞。
    第四，完善规章制定程序。2001年我国制定了《规章制定程序条例》，其中对规章的制定程序作了较为具体的规定。例如关于规章的起草第14条这样规定：“部门规章由国务院部门组织起草，地方政府规章由省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府组织起草。国务院部门可以确定规章由其一个或者几个内设机构或者其他机构具体负责起草工作，也可以确定由其法制机构起草或者组织起草。省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府可以确定规章由其一个部门或者几个部门具体负责起草工作，也可以确定由其法制机构起草或者组织起草。”关于规章制定中的听证第16条这样规定：“听证会依照下列程序组织：(1)听证会公开举行，起草单位应当在举行听证会的30日前公布听证会的时间、地点和内容；(2)参加听证会的有关机关、组织和公民对起草的规章，有权提问和发表意见；(3)听证会应当制作笔录，如实记录发言人的主要观点和理由；(4)起草单位应当认真研究听证会反映的各种意见，起草的规章在报送审查时，应当说明对听证会意见的处理情况及其理由。”这些规定比较好地保障了规章制定过程中的程序，而这些程序也是保障规章质量的前提条件。那么，为什么在如此具体的程序规则的情形下还大量出现规章不安定的问题呢？笔者认为这同样是程序设计上的不严谨造成的，至少这种不严谨是造成规章不安定的因素之一。因为在这些程序规则中，缺少对规章制定的宏观方面的处理，目前的规章制定程序条例所调整的是单一的规章制定行为，在一个规章制定时该程序规则是起规范作用的。而规章的不安定的原因之一是不同规章之间的冲突，所以，规章制定的程序规则应当有更大的视野，应当将规章制定中的微观问题宏观化，具体的讲，某个政府机关在制定某一规章的过程中，首先要对全国同类规章进行研判，如果该类规章中的内容有可能与自己制定的规章发生抵触，那就要对新制定的规章作出谨慎处理。同时，规章制定还有一个动议权的问题，就是说，一个规章的形成究竟谁有权进行提出，依《规章制定程序条例》，规章制定的动议权仅仅集中在规章起草机关手中，其他的社会主体不享有规章的动议权，这就使得一个规章的抉择都是行政系统为之的，其他公共权力体系并没有形成新的规章的机会。这一程序规则应当在规章制定中有所改换。近年来，政府行为方面有很多新的尝试，如将有关决策或者有关管理事项交由第三者来承担，规章制定也应当由第三方参与和介入，甚至可以将规章制定行为交给第三者。在第三者对规章进行制定时政府行政系统就可以减去很多的压力和风险，政府行政系统就可以将诸多的不应该考虑的因素从该规章的制定过程中剔除出去。总体上讲，规章制定的程序对于实现规章的安定性极其重要，目前的规章制定程序则是需要进一步完善和改进的。
    【注释】 作者简介：张淑芳(1966-)，女，湖南桃江人，上海财经大学法学院教授，博士生导师，主要研究方向：宪法与行政法。
    [1][意]龙勃罗梭著：《朗伯罗梭氏犯罪学》，刘麟生译，商务印书馆1928年版，第312-313页。
    [2]在我国行政立法体系中，行政法规只有一个制定主体那就是国务院，行政法规的形式也是相对确定的，就是我们通常所说的条例、规定或者办法。而地方性法规，尽管在地方层面上讲有若干个制定主体，但它仍然是一个相对单一的东西，它的单一性体现在它仅仅适用于地方，这与政府规章形成了明显区别。
    [3][英]霍布斯：《利维坦》，黎思复译，商务印书馆1986年版，第208—209页。
    [4]笔者注意到无论部门规章还是地方政府规章，在制定过程中常常不是严格的按照规章制定规划进行的，当然在很长时间内，我国并不存在规章的立法规划问题。而在没有规划的情况下，规章的制定行为则更多的受到了政策的制约。例如，在一些特定时间段内就突击制定了一系列同一类型的规章。一定意义上讲，规章应当体现政策精神是没有错的，但规章制定行为作为立法行为还是应当具有稳定性，并受严格的规划约束。
    [5]参见[美]罗伯特·E.戈定主编：《牛津比较政治学手册(上册)》，唐士其等译，人民出版社2016年版，第26页。
    [6]参见[美]莱斯特C.瑟罗：《得失相等的社会》，李迈字译，商务印书馆1992年版，第118—128页。
    [7]这个数据能够解读出诸多的理论和实践问题。例如，在一国法律体系中，行政系统究竟处于什么样的地位和扮演什么样的角色，行政权的膨胀是否仅仅限于行政行为方面，它是否已经在一定范围内超越了立法权，对于这样的格局，立法系统又能不能够找到很好的出路、应对措施等等。
    [8]在立法技术上，不同位阶的行政法典则或者法律典则既存在一个数量上的问题，也存在一个容量问题。前者指的是每个位阶法律典则所占有的数量，后者则是指一个单一法典条文上的容量，就是说规制事项的范围和内容的情形，我国立法法没有对此作出规定。而在行政法治实践中有些规章的文字容量还要多于行政法规乃至于行政法律的容量。这进一步表明，规章的膨胀不仅仅是数量上的，而且是容量上的。
    [9]法治国家、法治政府和法治社会概念的提出对我国法治建设有着非常积极的意义。一方面它揭示了依法治国所涵盖的领域，另一方面它也合理的回答了依法治国的逻辑关系，因为法治国家、法治政府和法治社会并不是消极或被动的排列在一起的，三者是一个有序的系统，三者在依法治国的系统中是有机的联系在一起的。
        
    [10]《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，人民出版社2014年版，第28页。
    [11]〔美〕约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东等译，法律出版社2004年版，第107—109页。
    [12][古罗马]查士丁尼：《法学总论》，张企泰译，商务印书馆2009年版，第52—57页。
    [13]某市自上个世纪90年代起，就对机动车牌照进行拍卖，该行为在实行初期就遭到了行政相对人的诟病。但本市政府却一直进行这样的拍卖。2003年《行政许可法》出台之后，诸多学者认为在该法出台之后机动车牌照的拍卖就违反了行政许可法的规定，因为机动车牌照本身不是公共资源，不应当纳入政府管制的范畴之中，即使政府有权进行管制，也不应当用收费的方式进行管理。有关部门将机动车牌照解释为稀缺公共资源，而作为稀缺公共资源便是可以通过收费的方式予以确定主体资格的，这一说法也受到学界诸多的质疑，诸多学者从行政法理上论证了它的不合理性。因为，我国绝大多数省市则对机动车牌照采取免费领取的方式，即使有竞争也是通过其他手段予以解决的。这种法治不统一的状况，与我国立法法的规定并不一致。
    [14]例如《立法法》第82条规定：“省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。地方政府规章可以就下列事项作出规定：(一)为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；(二)属于本行政区域的具体行政管理事项。设区的市、自治州的人民政府根据本条第一款、第二款制定地方政府规章，限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。已经制定的地方政府规章，涉及上述事项范围以外的，继续有效。
    [15][美]埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方等译，三联书店1990年版，第258—263页。
    [16][德]平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第83页。
    [17][韩]金东熙：《行政法I》(第9版)，赵峰译，中国人民大学出版社2008年版，第5—6页。
    [18][英]W. Ivor.詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第149页。
    [19]参见[英]卡罗尔·哈洛，理查德·罗林斯：《法律与行政》(上卷)，杨林东等译，商务印书馆2004年版，第196—198页。
    [20][苏联]B. M.马诺辛等：《苏维埃行政法》，黄道秀译，群众出版社1983年版，第29页。
    [21]以某省2017年制定和拟制定的58部地方政府规章为例，其中绝大多数在规章名称上都是贯以“管理”字样的。如《X市电梯安全监督管理办法》《X市停车场建设管理办法》《X市湿地保护管理办法》《X市户外广告设置管理办法》《X市养犬管理条例》《X市城市河道管理办法》《X市城镇供热管理办法》《X市建筑垃圾管理办法》等等。
    [22]陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第45—46页。
    [23]有些政府规章在不同的省市其内容几乎完全相同，有些甚至连条文的编排方式等都是一样的，这是规章抄袭的一个现象。同时还存在着规章的内容大面积抄袭上位法，上位法已经对调控的事项作了规定的情形下，一些地方政府规章竟把上位法已经调控的事项再重复一遍，这在我国地方政府规章中也非常普通。
    [24]《立法法》第82条第3款规定：“除省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和国务院已经批准的较大的市以外，其他设区的市、自治州的人民政府开始制定规章的时间，与本省、自治区人民代表大会常务委员会确定的本市、自治州开始制定地方性法规的时间同步。”
    [25]《立法法》关于行政法规的规制事项是这样规定的：一是为执行法律的规定需要制定行政法规的事项，二是《宪法》第89条规定的国务院行政管理职权的事项等。这种行文方式实质上是给国务院享有行政法规制定权设置的一个空框子，在这个框子内什么都可以放进去，这实质上使一些行政法规超越了法律应当规定的事项。而且我们从这个规定中几乎看不出来行政法规与行政法律的区别，好在《立法法》设置了法律保留原则，通过这个原则能够起到一定的控制作用。
    [26]陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第114页。
    [27]如《决定》指出的：“立法质量需要进一步提高，有的法律法规全面反映客观规律和人民意愿不够，解决实际问题有效性不足，针对性、可操作性不强；立法效率需要进一步提高。还有就是立法工作中部门化倾向、争权诿责现象较为突出，有的立法实际上成了一种利益博弈，不是久拖不决，就是制定的法律法规不大管用，一些地方利用法规实行地方保护主义，对全国形成统一开放、竞争有序的市场秩序造成障碍，损害国家法治统一。”参见《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，人民出版社2014年版，第52页。
    [28]参见宋世明：《美国行政改革研究》，国家行政学院出版社1999年版，第57页。
    [29]同上。
    [30]近年来，我国一些高校或者科研机构通过各种形式对我国一些地方及其政府部门进行依法行政和法治政府的测评，这些测评设置了很多的技术参数，绝大多数技术参数都有相应的数量确定。最后综合性的评定出这些相关地方及其政府部门依法行政的总体状况，这表明在我国行政法治中定量分析已经是一个较为普遍的分析手段。
    [31]在法理学中有两个主要流派，一是自然法学派，另一是实证法学派。实证法学派所强调的就是法律与规范事实的结合，就是法律能够进行有效的社会控制，说到底就是法律必须有强烈的制裁手段，如果失去了这些制裁手段，则不称其为法律。实证法学派和现实主义法学派都持这样的观点。由此可见，制裁不仅仅是法律中的条款的类型问题，一定意义上讲，它是法律的本质问题。而我国行政法中诸如有关行政立法的法律规范，有关行政编制的法律规范似乎都没有后续的制裁手段和条款。
    [32]法律典则形式上的合理性和实质上的正义性都是至关重要的，然而我国立法法似乎更多的强调法律典则在实质上的重要性，而忽视了法律典则的形式。由于立法法对法律典则的制定过程在实质上的规范并不尽如人意，这就使得我国诸多行政法典则既缺少实质上的合理性，又缺少必要的形式要件。
    [33]《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，人民出版社2014年版，第3页。
    [34]参见胡建淼：《行政法学》，法律出版社2003年版，第227页。
    [35]如《广州市规范行政执法自由裁量权规定》第1条规定：“为规范行政执法主体行使自由裁量权，促进合理行政，保护公民、法人和其他组织的合法权益，依据《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国行政许可法》等规定，结合本市实际，制定本规定。”
    [36]如《湖南省行政程序规定》第1条规定：“为了规范行政行为，促进行政机关合法、公正、高效行使行政职权，保障公民、法人或者其他组织的合法权益，推进依法行政，建设法治政府，根据宪法和有关法律法规，结合本省实际，制定本规定。”
    【期刊名称】《法学论坛》【期刊年份】 2018年 【期号】 6