雷磊：习惯作为法源？——以《民法总则》第10条为出发点

雷磊：习惯作为法源？——以《民法总则》第10条为出发点

    期刊名称：《环球法律评论》
    期刊年份：2019 年 第（4）期
    作者：雷磊
    单位：中国政法大学法学院
    中文关键词：习惯;习惯法;裁判依据;效力渊源;认知渊源
    英文关键词：
    中文摘要：
    习惯在现代司法裁判中拥有何种地位？我国《民法总则》第10条（法源条款）为这种思考提供了出发点，但不能局限于此。回答上述问题的前提在于厘清法源概念本身。在法理论的层面上，法源指的是法律适用过程中裁判依据的来源，是裁判所要依循的权威理由。它既可以是制度性权威，也可以是非制度性权威，既可以指效力渊源，也可以指认知渊源。近代法典化运动兴起之后，出现了习惯法的空心化趋势，相应地产生了从习惯法到习惯的法源地位变迁：习惯法源于共同体的规范性实践，在性质上属于“法”的一种类型，是一种基于事实性权威的效力渊源，立法无权对它进行规定和限制；相反，习惯在性质上不是“法”，而是一种基于说服性权威的认知渊源，需要立法的认可。习惯法首先是行为规范，然后才是裁判规范，但习惯仅仅是裁判规范。在此基础上可剖析发现，第10条对法官适用习惯解决纠纷发挥着授权和限制的双重功能。
    英文摘要：
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