高一飞：网络时代美国司法对媒体预先限制的反思
高一飞目录
一、自由的传统（1966年以前）：通过事后惩罚限制媒体
二、短暂的春秋（1966—1976）：通过司法缄口令预先限制媒体
三、沉重的反思（2006年）：30年后对司法预先限制媒体的反思
四、未来的走向（2006年以后）：历史的车轮将转向何方？
内容摘要：在美国，1966年以前，司法对媒体预先限制不符合宪法。但是，1966年确立了通过司法缄口令预先限制媒体的合宪性，这一做法在10年后的1976年被废除。30年后的2006年，因为一起著名的案件，学者们又开始反思要不要恢复对媒体的司法缄口令。历史的车轮将转向何方？由于美国言论自由至上的传统，回到30年前的老路上去，几乎没有可能。
关键词：言论自由 预先限制 司法缄口令
媒体与法院之间的关系非常重要。犯罪报道和司法报道是当地新闻机构可以提供给公众的最有用和最受欢迎的内容。甚至，从长期来看，当公众了解了司法系统的程序、判决和限制时，司法系统自身也将获益匪浅。媒体希望刊登或播出关于法庭程序的报道，但是法官或诉讼当事人视媒体为公正审判的一种威胁，试图限制媒体的采访和报道。在美国法律中，媒体与司法之间的矛盾表现为宪法的第一条修正案与第六修正案之间的矛盾。
美国宪法第一修正案定，“国会不得制定……的法律：剥夺……出版自由”；尽管第一条修正案只是具体提到联邦国会，但这条规定现在保护新闻界不受无论是地方、州还是联邦各级政府的干扰。美国的开国元勋制订了第一条修正案，以使他们的新政府区别于英国政府。长期以来，英国政府一直实行新闻检查，并起诉那些敢于批评英国君主的人。正如美国最高法院大法官波特·斯图尔特（Potter Stewart）在1974年的一次演讲中指出那样，第一条修正案的基本宗旨在于“创造一个独立于政府之外的第四个机构，从而对三个官方部门（行政、立法和司法）进行额外的检查。”[1]
美国宪法《第六修正案》规定了刑事被告人的公正审判权利。该修正案的部分条款如下：“在所有刑事案件中，被告人有权提出下列要求：要求由罪案发生地之州及区的公正的陪审团予以迅速及公开之审判，并由法律确定其应属何区……”
法院判决，公正的陪审团（impartial jury）保障是指，在审判开始时头脑开放，不带有先入之见，只受到审判过程中依法出示的证据的影响的陪审团。但是，这并不是规定，陪审团预先对案件毫不知情。事实上，陪审团来自“罪案发生地”这一规定意味着，陪审团应当对情况有所了解。简而言之，法律要求，陪审团应当是公正的。宪法《第六修正案》标准不仅适用于联邦案件，而且适用于州案件，因为通过宪法《第十四修正案》的正当程序条款，该条款也适用于州。[2]
宪法第一修正案与第六修正案冲突的两难情形经常发生于报道著名的犯罪案件。无处不在的媒体报道充斥着各种各样指向定罪的信息，有可能造成法院无法找到或组成一个公正的陪审团。但是，法院是否可以通过预先限制媒体来实现审判公正呢？法院对此是非常慎重的。
言论自由的权利也不是一直都像今天这样包罗万象。但是，无预先制约是言论自由最早的基本含义。威廉·布莱克斯通爵士（Sir William Blackstone）在18世纪中叶撰写著名的《英国法律评注》（Commentaries on the Laws of England）时，对言论自由的定义是“无预先制约”（lack of prior restraint）。他的意思是，政府不能够阻止某个人表达或发表他所信仰的观念，但一旦这个人说出的话属于被禁言论，他可以受到惩罚。按布莱克斯通的意思，政府虽然无法制止一个人批评政府，但可以在他批评政府之后惩办他。在17和18世纪，不列颠王国政府起诉了数百起诽谤案，并且经常施以残酷的惩罚。来到北美的英国移民带来了英国的法律，但从早期开始，理论与实践、法律文字与实际应用并不一致。殖民地议会通过了数项言论规定，但无论是皇家总督还是地方法院似乎都没有大力执行。[3]
向媒体发布禁令，限制媒体对案件的报道和评论，是与美国自由理念中“言论自由不能被预先限制”的观念不相符合的，所以在1966年以前的很长时期，美国最高法院并没有同意以发布预先禁止令的方式来限制媒体对司法的报道。
一、自由的传统（1966年以前）：通过事后惩罚限制媒体
美国通过事后惩罚限制媒体言论的法律，较早出现在1789年的《司法法》（Judiciary Act）。《司法法》规定，法院对一切侮辱或妨碍司法的言行，得处以罚金或监禁[4]。1791年，言论自由、新闻出版自由权入宪后，对藐视法庭罪的正当性的质疑声便多了起来。1789年司法委员会法授予联邦法官的“自由裁量权”，对所有在法庭听审中的藐视法庭行为处以“罚款或监禁”，这被认为是滥用自由裁量权。法官James Peck对一个已经“不在法院”（该案件在上诉中）的律师刊登批评法官的文章定为藐视法庭罪。作为回应，美国国会的反应是，1831年，限制在以下三种情况下承认普通法：（1）任何人在其面前或附近（in its presence or so near thereto as to）阻碍法院管理或者司法审判的不端行为；（2）任何人在法院工作人员职务行为中的不端行为；（3）不服从或抗拒法院合法令状、程序、规则、法令或命令（lawful writ, process, order, rule, decree, or command）的行为。[5]该法令的颁布、施行使藐视法庭罪的适用范围、对象受到了更大的限制[6]。该法令规定，联邦法官仅能即决性地惩罚发生在法庭内的不当言行及“近乎”或“附近的”妨碍司法的不当言行。
这样，媒体言论因为并非法院“附近的”的言行而应当在“藐视法庭罪”内容之外，然而这一法令并没有立即改变出版物屡次被判藐视法庭罪的命运。原因在于：一是该限制只是约束了联邦法院对法庭外发表言论的直接处罚。一般情况下，藐视法庭罪是由法官在不必遵守“控审分离”原则下直接处罚的，对于媒体言论，虽然法院不能直接加以处罚，但是可以通过由检察官提起诉讼并经一定诉讼程序对发表不当言论者施以惩罚；二是1831年的这一法令针对的是联邦法院，并不适用于州法院，州法院法官仍然可以对媒体报道评论司法的言论进行处罚。正因为如此，这一权力现在仍然规定在美国法典 “法院的权力”条款（18 U.S.C.A. §401）中。不过，2002年的修正案将处罚条款中的“直接处罚款或者监禁或者同时处以罚款和监禁”修改为只能 “选择处以罚款或者监禁”。[7]
1941年以前，对于媒体言论构成的藐视法庭罪的条件，遵循两个原则：一是“审而未决原则”（pendency），即在诉讼进行中即案件尚未做出判决前，出版物不得针对法庭和法官进行批评，不得发表未加证实的案情消息；二是“合理倾向”原则（reasonable tendency），即批评只要具有法官所认定的可能影响司法运作的“合理倾向”，就可加予惩罚。[8]确立该原则的案例是1918年Toledo Newspaper Co. v. U.S案[9]。该案中一家叫做Toledo News Bee的报纸发表文章和讽刺漫画抨击正在审理另一案件的法官。最高法院认为1831年法令中的“near”一词为“近乎”之意，而该报的批评即具有“近乎”妨碍司法的“合理倾向”，构成藐视法庭罪，一审、二审的有罪判决并未抵触宪法第一修正案。此后，尚有一系列的案件表明，被告因为不当评论法院、法官或陪审员而获罪。[10]美国每个州都规定藐视法庭罪，其规范内容大同小异。但是，媒体报道正在诉讼中的案件是否可以违反此种法律来处罚，则涉及到人民（媒体）的言论自由权的限制问题。在20世纪50、60年代间，美国联邦最高法院曾先后在四个案件中审核这一问题。[11]
1941年，联邦最高法院通过Nye v. United States[12]一案的判决对“近乎”一词的内涵缩小为仅具有地理上的涵义，而不包括因果上的含义。同年著名的Bridge v. California案[13]确立了“明显且即刻的危险”，即只有存在着对正常司法程序的一种“极其严重的”实际恶意并且存在一种“迫在眉睫的”危险情况的出现，适用藐视法庭罪才不失为正当。对媒体报道司法构成藐视法庭罪的条件进行了进一步的限制。
在实践中，由于出版物言论极少可能构成一种“明显且即刻的危险”，因此，自1941年以后联邦最高法院一直不允许以藐视法庭罪惩罚媒体[14]。有人指出，“对于媒体向公众通告审判事宜的能力而言，事后刑事惩罚或许和预先约束或司法限制言论令一样危险。”[15]联邦最高法院在1951年的“谢泼德案’（Shepherd v. Florida, 341 U. S. 50, 53（1951） ）中，更明确地指出：报纸如果要享受宪法所赋予的自由，就必须不能剥夺被告享受公平审判的权利。
1964年的《约翰·F.肯尼迪遇刺事件总统委员会报告》（Report of the President Commission on the Assassination of President John F. Kennedy）即通常所说的沃伦委员会报告进一步将社会关注引向了新闻报道对司法程序的威胁。该委员会批评媒体大肆报道被指控的刺客李·哈维·奥斯瓦德（Lee Harvey Oswald），进而怀疑：如果奥斯瓦德在他被捕几天之后没有被杀，那么他能否接受公正的审判呢？委员会认识到，美国民众，事实上是全世界的民众，
都非常想知道关于肯尼迪总统遇刺事件的情况，包括在达拉斯进行的调查的进展。公众的充分知情保障了有关部门采取足够的行动，逮捕那些对暗杀事件负有责任的人……可是，新闻媒体和公众都无权从警方和检方处同步获得这些机构收集的、对奥斯瓦德不利的证据的细节。毫无疑问，公众想获得这些情况，但是公众好奇心的满足，不应当以牺牲被告人接受一个公正陪审团的审判的权利为代价。在我们的制度中，对一名被控犯罪的男子进行审判的恰当场所是审判庭，而不是报纸或者电视机屏幕。[16]
因此，到了20世纪60年代中期，由于美国最高法院和著名的沃伦委员会的推动，法律界形成一种观点，即将司法程序与媒体影响进一步隔绝开来。[17]尽管沃伦委员会意识到了应当将司法程序与媒体影响的问题，但是，并没有提出司法直接发布预先命令禁止媒体报道和评论司法的想法，让最高法院下定决心赋予对媒体的司法缄口令合宪性的案件是1966年谢泼德案。
二、短暂的春秋（1966—1976）：通过司法缄口令预先限制媒体
对媒体报道以藐视法庭罪进行处罚是一种事后惩罚措施，由于美国对言论自由的尊重，再加上以藐视法庭罪进行处罚的标准的提高，实际上通过对新闻媒体处以藐视法庭罪来限制新闻媒体对刑事案件相关信息的报道与评论也是较为少见的，该罪作为对抗媒体舆论批评的工具实际上已经失去作用，仅保留一个象征性的威慑作用。这是就事后惩罚而言的。但是，除此之外，法院还可以通过颁布预先命令（Prior restraint）来限制媒体报道，这就是对媒体的司法缄口令。
在美国普通法上，广义的司法缄口令（Judicial gag orders，Prior restraint）有三种形式：（1）针对被告人的缄口令；（2）针对新闻媒体的缄口令；（3）针对诉讼参加人的缄口令，例如律师、当事人和证人。当缄口令被遵守时，它能有效地防止个人或集体向公众或潜在的陪审员散布案件信息。[18]
缄口令在产生时，首先就是针对被告人的。现代为数不多的针对被告人的缄口令实例发生在1968年“芝加哥8被告案”（ The Chicago Seven Conspiracy Trial，有时也称为“芝加哥7被告案”审判，因为其中一名被告被带出法庭了。）。[19]在这次审判中，联邦法官下令对Bobby Seale进行上枷和禁言，因为他在审判中与另一名被告发生激烈争吵，他被带出法庭暂停参加审判，事后对其进行单独审判。在1970年伊利诺伊州诉Allen案中[20]，法院确认，要求被告禁言或者将其带离法庭，并不违反宪法第六修正案。但是，颁布缄口令、给被告人上枷可能让陪审团对被告人的印象产生重大影响，而且使用这种方法本身是对司法尊严的一种侮辱，因而使用这种缄口令也应当是谨慎的。
司法缄口令的第二种形式是针对媒体的。美国很早就对媒体可能对司法造成的干扰表示关切。在早期，为防止媒体对案件、对法官个人的能力和职业道德进行评论，以减少对法院权威的影响，和英国一样，美国也通过藐视法庭罪惩治媒体对司法的报道和评论。本文后面的内容将详述。
司法缄口令的第三种形式是针对律师的。由于1976内布拉斯加新闻协会诉斯都特案之后，法院确认对媒体发布缄口令是违宪的，因为其违背了宪法第一修正案所赋予的言论自由，这导致现在很多法官都避免针对新闻媒体而更倾向于针对诉讼参加人，如当事人和他们的律师。法官常常基于律师作为“法庭官员”的地位而对他们在庭内庭外采取更为严厉的规制。另外，最高法院对于诉讼当事人是否可以对媒体发表言论没有解释，所以在最高法院明确地解决针对诉讼参加人的缄口令的合宪性之前，法官只能期待这些禁令继续针对律师而不是新闻媒体。法官对律师发布的缄口令，主要是禁止他们与媒体讨论案件的某些方面，例如谁可能出庭作证、证供可能包括的内容、关于被告是否有罪的推测等等[21]。发布有关国家秘密和社会安全、当事人个人隐私的信息应当是在当然禁止之列。
对媒体的预先缄口令在普通法上早已有之，其适用情况难以具体考评，而从宪法上确立其合法性则开始于1966年“谢泼德诉马克思威尔案”[22]，该案的判决使限制律师和检察官的言论具有了宪法基础。此案的情况是这样的：
谢泼德于1954年6月4日被指控在自己的位于克里弗兰郊区海湾镇的家里谋杀了他的妻子马丽莲。首先。在谢泼德被逮捕之前，报纸深入报道了谢泼德拒绝进行测谎测试的情况。当谢泼德被逮捕时，大量的记者和摄影师在市政大会堂等待他的到来。这种蛊惑人心的采访一直持续到审判的时候。在审判期间，一家电视台在法官进入法庭时播放了对法官的采访。那些预备陪审员在预审程序中都被拍了照。所有的证人、律师和陪审员在他们进入和离开法庭的时候都被拍照或者摄像。尽管在法庭开庭期间不允许拍照，谢泼德本人在每次开庭十分钟之前被带进法庭时仍被拍照。在预审程序中，每个陪审员都证实自己曾经在媒体上看到或者听到关于该案的消息。在审判期间，陪审员的照片在克里弗兰的报纸上出现了40次以上。其中一个重要的报道是讲述陪审员的家庭生活。在预审的第二天，广播中播放了辩论的实况。在这场辩论中，记者说，谢泼德聘请了一位杰出的刑事辩护律师，这说明他实际上已经承认了犯罪。
谢泼德的律师试图要求延期审理、改变审判地点，并且主张所进行的审判是无效的，但都被一一驳回。陪审团没有被隔离，也没有采取任何措施限制他们与外界的接触，因此他们在新闻报道中被频频曝光。该案的当事人双方一直同意这样的观点：即防止“由报纸做出审判”的责任在于法官、检察官和警察，而不在于新闻界自身。[23]
此案上诉到联邦最高法院时，克拉克大法官代表法庭陈述了意见，他说：毫无疑问，这种暴风骤雨式的新闻报道至少影响了陪审团中的部分成员。法院的基本错误在于：第一，它缺乏对有关审判的公共舆论的控制。第二，法官本来可以隔离证人的。第三，法庭本来完全可以做出一些努力，来控制新闻界不从警方、证人和双方的律师那里获得线索、信息和流言蜚语。
克拉克法官认为：“那些写作或者播放有偏见的新闻报道的记者，也应该因为不适当地发表了没有在司法程序中提交的资料而受到警告。通过这种方式，谢泼德受到不受干扰的公正审判的权利就能够得到更好的保护，不会削减新闻媒体的权利。”
“撤销原判决只是轻微的补救，真正的治本方法在于从一开始就制止偏见。法院必须根据法律原则和规则来保障他们的审理程序不受外界干扰而存在偏颇。不管是检察官、被告律师、被告人、证人、法院的工作人员，还是警察都不能破坏这种职能。律师和新闻界在信息方面的合作，会影响刑事审判的公正性，不仅应该受到规制，而且应该受到责备和法庭纪律的处罚。”
此案中，克拉克法官所说的“可以禁止那些泄露了资料的律师、双方当事人、证人或者法院的工作人员发表任何庭外的言论”的说法，从判例上为限制律师庭外言论提供了宪法上的依据。随后，各州法院纷纷颁布“预先禁止令”（名称为Prior Restraint，gag order或gagging rule），不准媒体进人法庭，也可以禁止携带照相、录像及录音设备进人法庭，也可以下令不准媒体报道任何就该案可能造成误导的消息。这种叫做“缄口令”的制度，却在1976年遭到联邦最高法院以违反宪法增修条文第1条为理由而废弃。
在谢泼德案之后的几年里，为了防止偏见性报道，初审法官掀起了一波限制令浪潮。大多数命令----有时候被称为缄口令（gag orders）禁止律师和其他诉讼参与人就案件公开发表评论。这是经由潜在的消息来源来对媒体实施间接限制。如果媒体确实获得了信息，司法机关也不禁止媒体发表。但是也有大量命令采取直接限制媒体发表报道的形式，其数量令人担忧。美国记者新闻自由委员会（ The Reporters Committee for Freedom of the Press）保存了从1967-1975年之间发布的保护性命令的记录。这个组织证明在174起案件中颁布过这种命令，其中包括63项禁止法庭参与者发表声明，61项对新闻媒体、公众封闭法庭程序或记录的命令，以及50项直接对媒体进行事前限制的命令。[24] 例如，在1975年，莱内特·斯可基·弗罗姆（Lynette "Squeaky" Fromme）因为试图枪击杰拉尔德·福特总统而受审。弗罗姆是臭名昭著的查尔斯·曼森（Charles Manson）“家族”的成员之一。由于担心陪审团受到偏见报道的影响，法官禁止播出关于曼森集团的一部纪录片。该项限制令拓展至审判地点加利福尼亚州萨克拉门托周围的26个县，而且直至陪审团封闭集中在一个无法通过电视看到这部纪录片的地方之后，限制令才被解除。[25]
在缄口令合宪裁判发布10年以后，1976年，联邦最高法院公布了著名的“内布拉斯州新闻协会案” [26]判决，对缄口令制度提出了质疑。
首席大法官伯格代表法庭陈述意见：在所有这些案子中，产生的威胁在于，对言论和出版的预先禁止是对第一修正案的权利的最严重和最无法容忍的损害。如果我们说在信息发表以后对其进行刑事或民事制裁是“从负面影响了”言论自由，那么预先禁止发表行为就是“冻结了”言论自由，至少在当时是这样。该案中，法院为了推翻一个限制言论自由的命令，该命令是为了确保刑事被告的宪法第六修正案规定的“受到公正审判”的权利。为了保证“防止进行预先禁止……”，法庭建立了一个复杂的检验标准。该标准要求证明“在案件中需要进行预先禁止的程度”，即（1）审前的公共舆论是否会损害被告受到公正审判的权利以及损害的程度；（2）是否存在着其他的措施可以减轻舆论的影响；以及（3）对言论自由进行预先禁止是否会有效地阻止损害的发生。
在“内布拉斯加新闻案”中，伯格强调了第一修正案，以对抗限制言论自由命令的有效性。其他的法官则走得更远。怀特法官写了一个简短的一致意见，他质疑内布拉斯加式的命令是否具有公正性。他认为应该优先适用那些禁止限制言论自由的命令的一般规则。布伦南大法官、斯都特大法官和米歇尔大法官在他们完全一致的意见中称，对新闻界所发出的限制言论自由的命令“都是违反宪法的”。布伦南提倡建立一个这样的原则：
根据第一修正案的规定，限制言论自由的命令本身就是无效的。
在“内布拉斯加新闻案”裁判的10年后，最高法院在“《普罗维登斯》杂志案”[27]中，又否决了一起因违背缄口令而对媒体判处藐视法庭罪的裁判。
[28]理由是地方法院发给普罗维登斯杂志公司和它的主编查尔斯·M.豪瑟的命令应被推翻。
法院的结论是发给新闻界的明显无效的禁止性命令可以违反，且不用担心受到惩罚。该结论是根据第一修正案的原则得到的。与明显无效的命令可以被违反一样，确定什么时候命令是“明显无效的”的方法也同样重要。法院在“普罗维登斯案”中应用了一个从“内布拉斯加案”中确立的“三步检验”方法，以此来确定地方法院的命令是明显无效的。
在著名的“谢泼德诉马克斯威尔（Sheppard v. Maxwell, 1966）案”[29]中，克拉克法官列出了审判法院为了确保公正应该考虑的九种举动：
（1）通过对时间、地点和行为方式的限制来控制新闻界在法庭上的行为；（2）将证人与新闻界隔离；（3）防止信息从当事人和警方泄露出去；（4）警告记者注意他们的报道的潜在偏向性和准确性；（5）控制，甚至是禁止双方当事人和他们的律师向新闻界发表庭外言论（未经法庭允许而发表的言论）；（6）直到大家的好奇心减弱时才继续审理案件；（7）将案件移送到新闻界的关注程度比较弱的地区审理；（8）隔离陪审团，阻止他们与新闻界接触；（9）如果上述的所有措施都失败了，进行一次新的审理。另外，传统的救济方式是不直接采用针对新闻界的行动。其中一种方式是警告陪审团成员。进行一个深入的预审程序，以确保在陪审席上坐着的陪审员在审前并未得出被告有罪或者无罪的结论，这也是一种通常的做法。克拉克法官所建议的审判法院应该考虑的几种方法，有些并没有实践意义。[30]
三、沉重的反思（2006年）：30年后对司法预先限制媒体的反思
在2006年3月12日，一个注定要不寻常的夜晚，一名受雇在球队校外聚会上表演的美国女性----一名非裔脱衣舞女郎在杜克大学曲棍球队举办的一场酒气熏天的聚会上进行表演。谁会想到，球队队员雇佣的这名舞女后来指控三名球员在聚会上强奸了她，谁又会想到这些指控导致的媒体狂热和公共监督的漩涡会在几个月将杜克大学推至风口浪尖？
这名舞者是曾经在美国军队服役的非裔美国人，她就读于历史悠久的黑人北卡罗来纳中央大学，很明显她靠表演一些异国风情的舞蹈来维持生活。尽管三名白人男性队员一直公开宣称他们是无辜的，但县地区检察官还是起诉了他们。根据大学校规，杜克大学校长对其中两名尚未毕业的学生给予暂时停学的处分。此外，校长还出于——至少是部分出于——对球队队员安全的考虑，暂停了曲棍球比赛日程上所有剩余比赛。
被男子曲棍球队的几名白人队员强奸的消息震惊了杜克大学。该事件发生后的几个星期里，随着消息的传播紧张的气氛也是与日俱增。杜克大学和达勒姆（Durham）社区的人也在为如何应对此事而焦头烂额。种族、阶级、性别以及大学体育运动所交织汇集成的一系列问题顿时引起了当地和全国媒体的关注，这些媒体蜂拥至杜克大学和达勒姆社区并驻扎达数月之久。
随着选举的临近，当问题触及消息本身的真实性而又缺乏确凿的证据时，地区检察官迈克·尼冯（Mike Nifong）（他在2005年4月被正式任命为地方检察官，他当时的上司被提拔为法官。迈克·尼冯在面对他的第一次选举之前只有一年的时间来证明他是胜任其职的。定于2006年5月2日的民主党初选是一场三方竞赛。）在媒体面前反复强调了此案的影响力和被告的性格。2006年3月27日到31日期间，迈克·尼冯向电视新闻记者声称，“这里所发生的事情是自我担任地区检察官以来发生的事情中最糟糕的一件”。他还说，“当我看见所发生的这一切的时候，我感到很震惊。我相信大多数这里的人也同样会感到震惊”。他向媒体发表的这些言论并未提及任何犯罪嫌疑人的姓名。这些言论也没有提及物证或司法鉴定结果，嫌疑人的性格或名誉，或者是预计的审判证词。这些言论只是一个正在参加职务竞选的地区检察官就他为什么认为案件中的指控很严重，尽管不在场证据连同控诉和无罪证据都被控方掌握，仍有三名队员被起诉。很多人认为这几名学生是有罪的，曲棍球队成了众矢之的，甚至于杜克大学的88名教师集体谴责被诉球员。[31]
从2006年3月20日媒体首次对指控进行报道到2007年4月17日总检察长罗伊·库柏（Roy Cooper）公开宣布三名曲棍球队员无罪期间，没有新闻报纸或电视新闻指明原告克里斯陀·曼格姆（Crystal Mangum）的姓名。相反，主流的媒体都称她为“这个女人”、“原告”、“所谓的受害人”或者“受害人”。但是，在2006年4月21日，即里德·瑟里格曼（Reade Seligman）和科林·芬纳蒂（Collin Finnerty）被控诉三天之后，克里斯陀·曼格姆的名字首次被一个名为“Johnsville News”的博客曝光。最终，每个比较大型的博客都纷纷对该案之后的诉讼进行了报道。仅“Johnsville News”博客就有大约140,000不同的访问者。
杜克大学案中媒体所表现出的失败和愚蠢让一些评论者转而将政治干预作为关键的反对力量。在关于杜克大学一案的书中，耶格（Don Yaeger）在写到媒体时开篇便引用了2005年前一直是《纽约时报》一个编辑的话：“杜克大学曲棍球队案拥有可以激发纽约新闻记者正确思维的一切：这是白人对黑人的控制，这是男人对女人的控制，这是苏格兰佬对一名非裔女学生欺凌，这是富人对穷人的压迫”。[32]去杜克大学访问的记者们经常能采访到一些大放厥词的教授，他们的言论强化了杜克大学作为精英统治和种族主义机构的形象。耶格认为，在电视上那些冷静而富于智慧的呼声较之于理论家们歇斯底里的奔走呼号而言更不可能被接纳。人们将具体情况下的具体诉求问题转化成了阶级间、种族间的和性别间的全面的斗争。
其他有关杜克大学曲棍球队案的一些重要书籍的作者们得出了一个相近的结论，学者们事后评论说：“媒体就像学者一样，不仅要让证据在道德剧中横插一脚，还要让它们将那些曲棍球队员、富人、白种人、南方人和男性妖魔化 ”，记者们打着“让过好日子人没好日子过”的口号本身是否就对他们自己和事实真相造成了损害。难道那些“过好日子的人”就罪有应得？耶格在文章中引用他人的话说：许多记者在幸灾乐祸地嘲讽那些所谓的享有特权的曲棍球队员时感到无比畅快。[33]
在整体上一边倒的声音中，还是有一些媒体、公众甚至是律师行业开始对此事的具体情况给予冷静、理性的审视。在辩护一方，2006年12月13日，辩方递交了一份涉及州未公布所有DNA检测结果的意见书。 第二天，另一份辩方联合意见书极力要求停止列队辨认，同时该意见书还提供了医学的、法医的以及嫌疑人不在犯罪现场的证据。在12月15日的起诉听证会结束之后，辩方律师提交了第三份意见书，该意见书要求如果要进行审判的话就要改变审判地点。该文件赞成杜克大学的某些教授、“杜勒姆·哈雷德太阳”（the Durham Herald-Sun）组织以及一些民权组织的做法。辩方的这三份意见书所要解决的问题的范围可以说明杜克大学曲棍球队员涉嫌强奸案本身的复杂性。
在新闻界，《新闻与观察》（the News & Observer）和《杜克编年史》（the Duke Chronicle）是提供了最好报道的两家报纸——尽管他们也无法对辩方的这三份意见书所提出的每个问题进行专业研究。通过一个记者团队，《新闻与观察》重点对尼冯负责的这起案件存在的大量漏洞进行曝光。而《杜克编年史》多方面的报道包括获奖评论和几篇很好的调查文章——文章分析了与案件相关的这些问题是如何影响了杜克大学的学生而不是原告。
在学界，当杜克大学的88名教师谴责被诉球员的时候，也有一位冷静的历史学教授约翰逊（KC Johnson）与人多势众的88名教师唱反调。约翰逊对该案中矛盾的证据进行了具体的分析并且讨论了迈克·尼冯和其他涉案人员的不当行为。此外，他还特别关注该案中的一些证据问题，例如性侵犯护士检验（SANE----Sexual Assault Nurse Examiner）程序。约翰逊还将该案的听证会和有关的新闻发布会公布在了博客上。人们普遍认为他的博客是报道这起案件最重要的渠道之一。他与斯都德·泰勒（Stuart Taylor）合著了一本名为《终将无罪》（Until Proven Innocent）的书，该书按照时间顺序将该案存在的不公正之处一一记录了下来。[34]
2007年4月17日，北卡罗莱纳州总检察长宣布这几名队员无罪并称根本没有犯罪发生。这导致杜克大学完全解除对被指控队员的限制，也导致地区检察官撤诉，尼冯被取消律师资格并且因为隐瞒本来会证明曲棍球队的所有队员无罪的证据而被判犯有藐视法庭罪。继这场丑闻危机之后，校长布罗德黑德（Brodhead）在学校组建了五个不同的委员会，每个委员的职责在于观察学校对这起丑闻的不同反应并且找出那些可能导致这场危机的根本问题。针对政府和杜克大学提起的民事诉讼，使前地区检察官尼冯宣布个人破产，而当天球队聚会的那间房子也一直是空的。[35]
在评论杜克大学曲棍球队涉嫌强奸案的论文《马戏团入城——媒体和备受关注的审判》[36]中，大卫·瑟勒斯教授给媒体取了了一个很好的外号----“媒体马戏团”。他说，“媒体马戏团”这个词的起源并不明确，但是如今它常常被当作贬义词使用，并且使用得最普遍的场合是那些吸引一大群媒体的备受关注的审判。这个词最初来源于2005年6月《圣地亚哥联合论坛报》（San Diego Union-Tribune）上一则关于巨星迈克尔·杰克逊（Michael Jackson）审判的报道，文章写道：“这的确是一个媒体马戏团，因为有2200名来自国际媒体的成员获得报道迈克尔·杰克逊审判的资格——媒体的数量比辛普森（O.J. Simpson）和斯科特·皮特森（Scott Peterson）谋杀案审判中的媒体数量的总和还多。”[37]
杜克大学事件曝光媒体的经历顶多不过是极为个别的例子，它的独特之处在于这个大学的教授通过媒体和学术的力量使自己的学生招来了一场本可以避免的诉讼----在整个事件中，这起案件接受的是来自公共舆论而非法院的审判，并最终导致人们急于下判而不是给出一个真正公正的评断。
为此，羞愧的教授们在2007年9月，召开了一场题为“公共舆论下的法院——媒体报道下案件审理的实践与伦理”的会议。[38]在为期两天的会议过程中，这些来自跨学科领域的与会者们——新闻记者、律师、法官和学者齐聚一堂，他们抛开杜克大学曲棍球队案件的具体细节不谈，而对当一个案件引起公众和媒体的关注后所可能出现的各种复杂的、经常和宪法冲突的、道德的、实践的考虑进行了一番审视。
与会者被分成八个专家组，其中七个专家组扮演一个备受关注的案件所涉及的一系列特定的角色，而剩下的那个专家组则进行比较法分析。[39]杜克大学的著名杂志《法律与当代问题》2008年秋季号的《媒体审判的实践与伦理》专辑（The Practice and Ethics of Trying Cases in the Media, Law & Contemporary Problems, Autumn 2008, Volume 71, Number 4.）收录了这次会议的11篇文章，在世界媒体与司法研究领域引起了广泛的影响。这些文章中，学者们开始反思，1976年禁止司法对媒体预先限制的做法是否仍然适用思新媒体时代的需要，提出了很多重要的观点。
在2007年杜克大学的这场研讨会中，最极端的观点是加文·菲利普斯（GAVIN PHILLIPSON）在《媒体审判——第一修正案目的之背离》中提出的，他提出在新媒体环境之下要不要与时俱进的问题：“对于今天的法庭而言，一个更为基本、更为重要的问题是：鉴于媒体发生的变化，45年前法庭在谢泼德（Sheppard）案中阐明的那些建议（即可以发布司法缄口令）是否仍然有效？”[40]
他提出：美国联邦最高法院已将获得公正的审判的权利视为“所有自由中最基本的自由”，美国法院应当为其未能针对媒体而坚持这一“基本”权利而承担责任——在其他国家已经取得成功，至少是做得更好的情况下。联邦最高法院几乎已经排除了处理审判中媒体偏见的最好的办法——预先限制，人们普遍认为对媒体进行事后的刑事制裁也会违反宪法第一修正案的精神。因而他主张恢复司法对媒体的预先限制----司法缄口令。
他说，许多这方面的论文似乎把当前对第一修正案的理解当成是不可改变的假定事实。但是美国宪法本身并没有就如何协调第一修正案所保障的媒体表达自由的权利与第六修正案所保障的公民获得公正审判的权利之间的潜在冲突给予任何指示。就像往常一样，当最高法院认为审判的公正性实际上已经受到媒体报道的威胁，他们采用第一修正案应当暂时让位于第六修正案的做法。在联邦最高法院在埃斯蒂斯诉德州（Estes v. Texas）一案中强烈宣称“在这片土地上任何个人的生命和自由都不应当因为任何媒体的行为而被置于危险的境地”。[41]借鉴其他国家的启发，他提出了如下观点：第一，言论自由背后的基本价值并不是一个不受限制的媒体能够满足；第二，在言论对审判的公正性产生不利影响的案件中，这些价值是支持而不是反对限制媒体的；第三，媒体报道可以并且确实会对审判的公正性产生不利影响；第四，那些设计用于处理就陪审员所作的不利报道的平衡措施并不一定有效。最后结论是：美国法院应当重新考虑就不利报道法院发出限制性指令这种做法的合宪性。媒体报道将对审判的公正性产生负面影响这一论断已经被评论员们广为接受，并且那些试图改变不利影响的努力是无用的。但是，似乎是当前对第一修正案精神坚定不移的看法所致，评论员中大量存在着司法自满的情绪和一厢情愿的想法。[42]
他指出：美国法院一直拒绝通过限制媒体从而使个人免受有关其被逮捕和审判的媒体报道的不利影响，这种极为出人意料的做法跳出美国来看似乎与美国人尊重个人崇尚个人自由的一贯做法相矛盾----个人的权利和自由正在因为满足大众媒体的商业利益和多数人无聊的好奇心而被牺牲。如果在一个案件中，一帮媒体通过摧毁一个人的生活和名誉，威胁审判程序中正义的实现的方式来增加销售量的话，我们可以丝毫不是偏颇地说，虽然这个案件实现了一项重要的人权——言论自由，但是那项权利的内容和意义来源于一种强大的商业力量，而这种力量是“市场竞争思想”中从来没有想象过的。通过更加确定不移地维护审判的公正性来实现从保护媒体到保护个人权利的转变，不仅不会有悖于人类自由或者是美国宪法，反而会让两者都得到实现。[43]
四、未来的走向（2006年以后）：历史的车轮将转向何方？
在极力主张恢复缄口令的学者加文·菲利普森的《媒体审判——第一修正案目的之背离》一文中，其第二部分列出了一个小标题----《比较法视野》极力推崇英国的做法，他说：
“英国的方式与美国形成强烈的对比。尽管英国法院认为言论自由是一个健康的民主社会极为重要的一个方面同时也是一项重要的个人权利，但它和议会都明确声明言论自由并不能扩张到损害审判的地步。因此，一旦嫌疑人被起诉或逮捕，1981年《藐视法庭法案》将被启用。任何出版对将来的司法程序产生严重偏见风险的行为都是一种刑事犯罪。在特殊情况下还可以采用预先限制的手段。在美国以外确实相当广泛地存在着一种共识，即为了保护无罪推定在某些案件中对媒体加以限制是合法并且必要的。”
“在这个问题上我们不能屈从于盎格鲁式的自满。具有说服力的并且可以用于指导设计英国藐视法律的批判思想及其在实践中的应用是广为人知的。评论家们的观点很有说服力，他们认为英国采用的方法既过于宽泛也有所局限——总之总是不能摒除有害言论，尽管限制范围如此之广。并且其他保护性措施，如质疑陪审团，无疑被英国法院过度使用了。在这样一个网络时代，即使英国主要的媒体机构并不公布，国外的博客们也有机会在线获得美国的报纸并且让英国的陪审员们有机会了解到那些不利的信息材料，这个时候我们很有理由怀疑针对英国媒体的禁止令的有效性。这样，我们很容易提出这样的疑问：是否作出媒体报道的禁止令；但是如果不这样做，又是什么让预先就排除对媒体加以限制的做法具有正当性。在许多案件中，禁止令从根本上降低了陪审员们知悉不利信息材料的可能性从而大大提高了挑选组成一个不带偏见的陪审团实现公正审判的可能性。”[44]所以，加文·菲利普森认为英国媒体的禁止令的有效性虽然令人怀疑，但是毕竟降低了法官偏见的可能性，仍然是有一定效力的，这是一种不得已选择有有用的办法。
在此，我们可以简单地介绍英国的情况。在英国，对司法报道的限制当然包括根本就不公开审理某些案件，除此以外，法院还可发布命令要求媒体对某些案件的报道予以推迟。[45]这一内容主要体现在1981年《禁止藐视法庭法》第4节第2款。这一部分规定如下：关于正在进行的诉讼程序或任何其他处于未决或迫近状态下的诉讼程序，当似乎有必要采取措施以避免对相关司法程序造成损害的时候，法院可以命令，在其认为有必要的一段时间之内，推迟对相关诉讼程序或诉讼程序某一部分所作的报道。对报道的限制必须符合以下条件：（1）此类推迟必须以法院令的形式作出，仅靠司法请求是不够的[46]。（2）损害的风险必须针对的是正在进行的诉讼程序或其他迫近的或未决的诉讼程序。这里的“迫近”一词的含义仍然不清晰，其对本部分规定的适用造成了困难，这与普通法下故意藐视法庭罪规定的适用情况十分类似，但有一点是清楚的，即此处的风险必须是针对具体的诉讼程序而言的，而非针对泛指的司法利益。（3）相关损害风险必须是实质性的。此类风险不得是轻微的[47]。（4）法院令着眼于推迟针对整个诉讼程序或其一部分所作的报道。这并非无限期地推迟。相关延迟期间必须是法院认为为了避免损害的实质性风险而必需的。（5）相关法院令的颁布必须是必要的。根据该法第10条的上下文语境，上议院认为，“必要的”一词比非常需要的、便利的、有利的和有用的这些词汇的含义更为深刻。[48]另外，1981年《禁止藐视法庭法》第11节规定：法院进行诉讼期间，在法院（其有权力这样做）要求对相关人员的姓名或其他事项予以保密的任何场合下，只要法院认为它这样做是必要的，就可以发出指令，要求禁止对与相关诉讼有关的姓名或事项予以公开。
英国的做法真的值得美国去效法吗？随着社会的发展，现代媒体在使大众媒体所代表的“大众传播”与“人际传播”之间的界限逐渐打破。即使是在英国，尽管藐视法庭法案大大限制了有关司法诉讼的言论，这些累赘的限制并没有完全保护刑事诉讼免予受到舆论的不利影响。这一法案既不能在司法诉讼开始前[49]或在上诉程序启动前[50]阻止具有潜在煽动性的材料的曝光，也不能阻止在英国可读到的外国报纸散布这些受限的信息。1997年12月发生过一件尤其滑稽的事情，英国大检察官寻求并获得了一个法庭缄口令，在内阁成员杰克·斯特拉17岁的儿子因毒品案被捕后，禁止报道杰克和他儿子的名字。英国每一个人都知道这个男孩的身份，他的名字在网上和英国可以看到的外国报纸上比比皆是，但英国报纸却被禁止“揭露”他的身份。[51]斯特拉的突然下台清楚地表明，“电子造成了藐视法的混乱”这一法律根本无法跟上电脑和卫星技术前进的步伐。电脑网络和卫星电视新闻的发展加大了对法律落后于技术的关注，地球村威胁到司法体系确保著名的或恶名远扬的案子得到公平审判的能力。禁止报道的禁令很容易地被网络报道所攻破，一家报纸宣称：“限制报道已经被互联网推翻”。[52]如果没有有效的程序来确认或撤销接触过不公正新闻报道的陪审团，英国司法体系无法仅仅依靠藐视法的权力来确保公正的审判。在美国，司法体系通过陪审员选择程序和同意更改地点，拥有了用以确保选择到公正的陪审团的机制；但如这一机制无法有效运作，美国体系也不能保护被告的权利。
电子媒体还可以因为法律管辖权的限制而干扰出版禁令。比如，欧洲人权法庭认为英国继续发表禁令阻止《间谍追捕者》一书的出版违反了《欧洲人权公约》第10条，本书是一位英国秘密组织的前雇员所著的一本揭秘书。[53]第一次发表本书的出版禁令是以保护国家安全为法律依据的，法庭认为一旦本书在美国出版，其内容在世界各地都可看到，英国政府不再有禁止此书在英国出版的合法理由。一位美国评论家在研究美国联邦宪法第一修正案而引用“间谍追捕者”一案作为例证时，将此种行为称作“无用的原则”，他说“政府压制言论的行为必须具备有效发挥作用的能力”。根据这一分析、英国藐视法庭法的有效性变得越来越值得质疑，不仅因为国际电子和传统媒体可以忽视英国的出版禁令，也正如耐兹案所表明的，因为藐视法本身也并非广泛到能阻止有害新闻报道的发表。[54]在这样情况下，美国是否还继续实施缄口令，同样值得质疑。
其实，新媒体并非只有副作用，也有其积极的一面，同样在这次2007年的大会以上，马西·维拉女士（Marcy Wheeler）在《非传统媒体如何改变审判中公众与媒体报道的关系》一文中，描述了这些新型媒体的显著特征。[55]在她的术语中，“非传统媒体”是基于互联网的新闻来源，包括网站、博客、和维基，但并非是像现有媒体如电视网络、印刷报纸等简单的电子平台那样。维拉解释道，非传统媒体的特征在于有限的编辑结构，与读者对话性、发展性的关系，较少的新闻价值和报道形式的规则要求以及对人力资源更少的依赖性。综观这些特征我们会发现它们使得新型的媒体形式较之传统的媒体方式而言能够在允许的条件下提供更加详实和细致入微的新闻分析。而且，这些特征让读者能像积极的参与者那样，通过与其他人的在线对话和对网站公布的信息来源的意思和可信度进行自我评判，从而加入到分析过程中去。维拉通过引用莱温斯基丑闻案、美国中情局情报泄露案和杜克大学曲棍球队案来说明，非传统媒体在这些备受关注的案件中是如何起到教育公众的关键性作用的。
虽然承认，正式编辑结构的缺乏和匿名投稿人的存在会对非传统媒体的可靠性提出质疑，但随着这一媒体领域自身的不断发展和规范，它们将有保障公众获得公正而准确的报道的公共利益的潜力。
最重要的是，美国言论自由的传统与英国也有很大的差别，英国的规则即使成功，在美国也可能没有民意基础，因为这违背了这个国家的传统。关于欧洲（包括英国 ）与美国在言论自由传统上的差异，早就有学者注意到，法国学者罗杰。埃内拉认为在对待新闻出版和一般的表达自由的法律和社会态度中，美国与欧洲国家之间存在三点主要区别[56]。首先，在美国存在一个第一修正案——它关于言论与出版自由的条款形成了统一的力量，使美国形成了一套保护表达自由的法律体系。而欧洲各国的表达问题散见于不同的法律中。第二种区别在于美国法律制度对在先约束（无论它采取什么形式）的坚决抵制。在某些特定情况下，通过法院禁令或行政机关决定来压制写作的作法在许多欧洲国家是得到认可的；但在美国，这些手段通常被认为是与第一修正案相背而无效的。第三种区别涉及到与形式极端的政治言论有关的表达自由的限度问题。像欧洲国家今天的法律一样，美国法律在1917年到1920年代后期并再次在1950年代曾经允许多种影响言论之内容的规则和限制存在；最高法院当时并不认为它们依照第一修正案是无效的[57]。今天的美国法律则差不多容忍任何种类的政治言论之自由表达[58]。在“Collin案”中，上诉法院认为：对纳粹示威的禁止，哪怕是在一个居民中有“大屠杀”之幸存者的村庄中，也违反第一修正案[59]。
中国的古话说：三十年河东，三十年河西。但言论自由至上，是美国文化中最重要的传统，在美国人的心中，表达个人思想、挑战正统、批评政府而不必担心政府的处罚，这是生活在自由国家的根本标志。最高法院大法官本杰明·卡多索（Benjamin Cardozo，任期1932-1938年），形容言论自由是“母体，是几乎一切其他形式的自由所不可缺少的条件”。[60]要让美国最高法院的大法官们学习逐渐失效的英国限制媒体的做法，回到30年前的老路上去，几乎没有可能。2006年杜克大学曲棍球队案至今，9年过去了，我们看不出美国最高法院新的判例有恢复司法对媒体预先限制的任何迹象。
注释：
[1] James C. Goodale：《第一条修正案与新闻出版自由》，《交流》2001年第2、3期合刊，http://www.usembassy-china.org.cn/jiaoliu/jl02&0301/amend.html，2001年12月1日访问。
[2] 泽莱兹尼著：《传播法-自由。限制与现代媒体（第四版）》，张金玺、赵刚译，清华大学出版社2007年10月版，第237页。
[3] James C. Goodale：《第一条修正案与新闻出版自由》，《交流》2001年第2、3期合刊，http://www.usembassy-china.org.cn/jiaoliu/jl02&0301/amend.html，2001.
[4] 荆知仁：《美国宪法与宪政》，台湾三民书局，1994年版，第177—178页。
[5] Robert J. Pushaw, Jr., The Inherent Powers of Federal Courts and The Structural Constitution, Iowa Law Review, March, 2001, p766.
[6] 简海燕：《美国司法报道的法律限制》，知识产权出版社2008版，第134页。
[7] 18 U.S.C.A. § 401（June 25, 1948, c. 645, 62 Stat. 701; Nov. 2, 2002, Pub. L. 107-273, Div. B, Title III, § 3002（a） （1）， 116 Stat. 1805）。
[8] 陈斯喜、刘松山：《冲突与平衡：媒体监督与司法独立》，载信春鹰编：《公法》，第三卷，法律出版社2001年版，第42-70页。
[9] Toledo Newspaper Co. v. U. S., 247U. S. 402 （1918）。
[10] Graing v. Hecht, 263 U.S.255 （1923）; United States v. Sanders, 290 Fed.428; United States v. Sullens, 36Fed. 230.
[11] 此四个案件是Bridges v.California, 314 U.S.252，62 S. Cr. 190, 86 L. Ed.192（1941）；Pennekamp v. Florida，328 U.S.331，66 S. Cc. 1029，90 L. Ed. 1295（1946）；Craig v. Ilarney, 331 U. S. 367, 67 S. Ct. 1249, 91 L. Ed. 1546（1947），转引自简海燕：《美国司法报道的法律限制》，知识产权出版社2008版，第134页。
[12] Nye v. U. S.，313 U. S. 33（1941）。
[13] BRIDGES V. CALIFORNIA, 314 U. S. 252 （1941）。
[14] 陈斯喜、刘松山：《冲突与平衡：媒体监督与司法独立》，载信春鹰编：《公法》第三卷，法律出版社2001年版，第42-70页。
[15] [美]T·巴顿·卡特等著，黄列译：《大众传播法概要》，中国社会科学出版社1997年8月第1版，第144页
[16] Report o f the President, Commission on the Assassination of John F.Kennedy（Washington，D. C.：U. S.Government Printing Office （1964）， 231-240.
[17] 泽莱兹尼著：《传播法-自由。限制与现代媒体（第四版）》，张金玺、赵刚译，清华大学出版社2007年10月版，第241页。
[18] Howard D. Hunter, Toward a Better Understanding of the Prior Restraint Doctrine: A Reply to Professor Mayton, 67 Cornell L. Rev. （1982） , p283, 288- 89 .
[19] Douglas O. Linder, The Chicago Seven Conspiracy Trial, http://www.law.umkc.edu/faculty/projects/ftrials/Chicago7/Account.html, 2009-5-6.
[20] 397 U.S. 337, 90 S. Ct. 1057, 25 L. Ed. 2d 353 （1970）。
[21] 陈弘毅：《从英、美、加的一些重要判例看司法与传媒的关系》，载北京大学法学院人权研究中心编：《司法公正与权利保障》，中国法制出版社2001版，第165页。
[22] Sheppard v. Maxwell, 384 U.S. 333 （1966）。
[23] [美]唐纳德。N.吉尔摩等著：《美国大众传播法：判例评析》，梁宁等译，清华大学出版社2002年版，第383页、第355-358页。
[24] [美]韦恩。奥弗贝克（Wayne Overbeck）著：《媒介法原理》，周庆山等译，北京大学出版社2011年9月版，第327页。
[25] 泽莱兹尼著：《传播法-自由。限制与现代媒体（第四版）》，张金玺、赵刚译，清华大学出版社2007年10月版，第244、245页。
[26] Nebraska Press Association v. Stuart，247 U. S.539（1976）。
[27] 1n re Providence Journal） 13 Med. I. Rptr. 1945, 820 F.2d 1342 （1st Cir. 1986）。
[28] [美]唐纳德·M·吉尔摩等著，梁宁等译：《美国大众传播法：判例评析》，清华大学出版社2002年版，第362页。
[29] Sheppard v. Maxwell, 384 U.S. 333 （1966）。
[30] [美]唐纳德·M.吉尔摩等：《美国大众传播法：判例评析（第六版）（上册）》，梁宁等译，清华大学出版社2002年9月第1版，第355-358页。
[31] Don Yaeger, It's Not About The Truth: The Untold Story of The Duke Lacrosse Case and The Lives It Shattered, Law & Contemporary Problems, Autumn 2008, Volume 71, p147.
[32] Don Yaeger, It's Not About The Truth: The Untold Story of The Duke Lacrosse Case and The Lives It Shattered, Law & Contemporary Problems, Autumn 2008, Volume 71, p147.
[33] Don Yaeger, It's Not About The Truth: The Untold Story of The Duke Lacrosse Case and The Lives It Shattered, Law & Contemporary Problems, Autumn 2008, Volume 71, p149.
[34] STUART TAYLOR, JR. & KC JOHNSON, UNTIL PROVEN INNOCENT （2007）。 For more on KC Johnson's coverage of the Duke lacrosse case, see Mary Vallis, Midnight Blogger Exposes a Scandal, NAT'L POST, Apr. 16, 2007, available at http://www.
canada.com/nationalpost/news/story.html?id=41cf8ef1-d41a-45e9-83e4-aae85d0fd52c&k=52797.
[35] K.C Johnson, The Duke Lacrosse Case and The Blogosphere, Law & Contemporary Problems, Autumn 2008, Volume 71, p 155.
[36] David A. Sellers, The Circus Comes to Town: The Media and High-Profile Trials, Law & Contemporary Problems, Autumn 2008, Volume 71, p 181.
[37] Gina Lubrano, Is This Fair Criticism of Journalists, San Diego Union-Trib, June 20, 2005, at B7.
[38] The conference program, information about conference participants, and webcasts of conference proceedings are available at http://www.law.duke.edu/conference/2007/publicopinion.
[39] Kathryn Webb Bradley, Introduction, Law & Contemporary Problems, Autumn 2008, Volume 71, Number 4, p1.
[40] Gary a. Hengstler, Sheppard v. Maxwell Revisited -- Do The Traditional Rules Work for Nontraditional Media?, Law & Contemporary Problems, Autumn 2008, Volume 71, p 171.
[41] Estes v. Texas, 381 U.S. 532, 540 （1965）。
[42] Gavin Phillipson, Trial by Media: The Betrayal of The First Amendment's Purpose, Law & Contemporary Problems, Autumn 2008, Volume 71, p 15
[43] Gavin Phillipson, Trial by Media: The Betrayal of The First Amendment's Purpose, Law & Contemporary Problems, Autumn 2008, Volume 71, p 29—30.
[44] Gavin Phillipson, Trial by Media: The Betrayal of The First Amendment's Purpose, Law & Contemporary Problems, Autumn 2008, Volume 71, p 29—30.
[45] [英]萨利·斯皮尔伯利：《媒体法》，周文译，武汉大学出版社2004年版，第353—354页。
[46] AG v. Leveller Magazine （1979） AC 440, p473.
[47] AG v. English（1982） 2A11ER, 903.
[48] Rean Inquiry under Company Securities（1nsider Dealing）Act 1985（1988）AC 660，per Lord Griffiths，p 704.
[49] 见1981年《藐视法庭法》第49章第2 V（3）。比如，只要一名疑犯未被正式指控，报纸就可发表可能的疑犯的先前犯罪记录等不能作为证据的细节。
[50] 见《藐视法庭法案》第2节（详细描述了诉讼进行期的时间）。
[51] Loretta S. Yuan, Gag Orders and The Ultimate Sanction, Loyola of Los Angeles Entertainment Law Journal, Symposium: International Rights of Publicity, 1998, p629.
[52] Loretta S. Yuan, Gag Orders and The Ultimate Sanction,, Loyola of Los Angeles Entertainment Law Journal, Symposium: International Rights of Publicity, 1998, p629.
[53] The Observer and Guardian v. United Kingdom （Spy catcher case）， Judgment of 26 Nov 1991, Series A no 216, at Para. 59（b）。
[54] Loretta S. Yuan, Gag Orders and The Ultimate Sanction, Loyola of Los Angeles Entertainment Law Journal, Symposium: International Rights of Publicity, 1998, p629.
[55] Marcy Wheeler, How Noninstitutionalized Media Change the Relationship Between the Public and Media Coverage of Trials, Law & Contemporary Problems, Autumn 2008, Volume 71, p135.
[56] [法]罗杰。埃内拉：《美国、法国与其它欧洲国家的新闻和出版社自由》，路易斯。亨金，阿尔伯特·J.罗森塔尔编：《宪政与权利》，三联书店1996年版，第89—90页。
[57] Abrams v. United States, 250 U.S. 616（1919）。
[58] 最高法院最终从是否具有鼓动性上区分了说明和提倡。只有“鼓动即将发生的不法行动”者才受到禁止和处罚。Brandenburg v. Ohio, 395 U. S. 444（1969）。亦可：Hess v. Indiana, 414 U. S. 105（1973）。
[59] Collin v. Smith, 578 F.2d 1197 （7th Cir. 1978）; cert. denied, 439 U.S. 916 （1978）。
[60] Melvin Brodsky：《人民的权利──个人自由与权利法案》，http://usinfo.state.gov/regional/ea/mgck/rop/roppage.htm，访问时间：2009年7月17日。
高一飞
目录
一、自由的传统（1966年以前）：通过事后惩罚限制媒体
二、短暂的春秋（1966—1976）：通过司法缄口令预先限制媒体
三、沉重的反思（2006年）：30年后对司法预先限制媒体的反思
四、未来的走向（2006年以后）：历史的车轮将转向何方？
原载高一飞著：《网络时代的媒体与司法关系》，中国民主法制出版社2016年7月版，第208-229页。
内容摘要：在美国，1966年以前，司法对媒体预先限制不符合宪法。但是，1966年确立了通过司法缄口令预先限制媒体的合宪性，这一做法在10年后的1976年被废除。30年后的2006年，因为一起著名的案件，学者们又开始反思要不要恢复对媒体的司法缄口令。历史的车轮将转向何方？由于美国言论自由至上的传统，回到30年前的老路上去，几乎没有可能。
关键词：言论自由 预先限制 司法缄口令
媒体与法院之间的关系非常重要。犯罪报道和司法报道是当地新闻机构可以提供给公众的最有用和最受欢迎的内容。甚至，从长期来看，当公众了解了司法系统的程序、判决和限制时，司法系统自身也将获益匪浅。媒体希望刊登或播出关于法庭程序的报道，但是法官或诉讼当事人视媒体为公正审判的一种威胁，试图限制媒体的采访和报道。在美国法律中，媒体与司法之间的矛盾表现为宪法的第一条修正案与第六修正案之间的矛盾。
美国宪法第一修正案定，“国会不得制定……的法律：剥夺……出版自由”；尽管第一条修正案只是具体提到联邦国会，但这条规定现在保护新闻界不受无论是地方、州还是联邦各级政府的干扰。美国的开国元勋制订了第一条修正案，以使他们的新政府区别于英国政府。长期以来，英国政府一直实行新闻检查，并起诉那些敢于批评英国君主的人。正如美国最高法院大法官波特·斯图尔特（Potter Stewart）在1974年的一次演讲中指出那样，第一条修正案的基本宗旨在于“创造一个独立于政府之外的第四个机构，从而对三个官方部门（行政、立法和司法）进行额外的检查。”[1]
美国宪法《第六修正案》规定了刑事被告人的公正审判权利。该修正案的部分条款如下：“在所有刑事案件中，被告人有权提出下列要求：要求由罪案发生地之州及区的公正的陪审团予以迅速及公开之审判，并由法律确定其应属何区……”
法院判决，公正的陪审团（impartial jury）保障是指，在审判开始时头脑开放，不带有先入之见，只受到审判过程中依法出示的证据的影响的陪审团。但是，这并不是规定，陪审团预先对案件毫不知情。事实上，陪审团来自“罪案发生地”这一规定意味着，
陪审团应当对情况有所了解。简而言之，法律要求，陪审团应当是公正的。宪法《第六修正案》标准不仅适用于联邦案件，而且适用于州案件，因为通过宪法《第十四修正案》的正当程序条款，该条款也适用于州。[2]
宪法第一修正案与第六修正案冲突的两难情形经常发生于报道著名的犯罪案件。无处不在的媒体报道充斥着各种各样指向定罪的信息，有可能造成法院无法找到或组成一个公正的陪审团。但是，法院是否可以通过预先限制媒体来实现审判公正呢？法院对此是非常慎重的。
言论自由的权利也不是一直都像今天这样包罗万象。但是，无预先制约是言论自由最早的基本含义。威廉·布莱克斯通爵士（Sir William Blackstone）在18世纪中叶撰写著名的《英国法律评注》（Commentaries on the Laws of England）时，对言论自由的定义是“无预先制约”（lack of prior restraint）。他的意思是，政府不能够阻止某个人表达或发表他所信仰的观念，但一旦这个人说出的话属于被禁言论，他可以受到惩罚。按布莱克斯通的意思，政府虽然无法制止一个人批评政府，但可以在他批评政府之后惩办他。在17和18世纪，不列颠王国政府起诉了数百起诽谤案，并且经常施以残酷的惩罚。来到北美的英国移民带来了英国的法律，但从早期开始，理论与实践、法律文字与实际应用并不一致。殖民地议会通过了数项言论规定，但无论是皇家总督还是地方法院似乎都没有大力执行。[3]
向媒体发布禁令，限制媒体对案件的报道和评论，是与美国自由理念中“言论自由不能被预先限制”的观念不相符合的，所以在1966年以前的很长时期，美国最高法院并没有同意以发布预先禁止令的方式来限制媒体对司法的报道。
一、自由的传统（1966年以前）：通过事后惩罚限制媒体
美国通过事后惩罚限制媒体言论的法律，较早出现在1789年的《司法法》（Judiciary Act）。《司法法》规定，法院对一切侮辱或妨碍司法的言行，得处以罚金或监禁[4]。1791年，言论自由、新闻出版自由权入宪后，对藐视法庭罪的正当性的质疑声便多了起来。1789年司法委员会法授予联邦法官的“自由裁量权”，对所有在法庭听审中的藐视法庭行为处以“罚款或监禁”，这被认为是滥用自由裁量权。法官James Peck对一个已经“不在法院”（该案件在上诉中）的律师刊登批评法官的文章定为藐视法庭罪。作为回应，美国国会的反应是，1831年，限制在以下三种情况下承认普通法：（1）任何人在其面前或附近（in its presence or so near thereto as to）阻碍法院管理或者司法审判的不端行为；（2）任何人在法院工作人员职务行为中的不端行为；（3）不服从或抗拒法院合法令状、程序、规则、法令或命令（lawful writ, process, order, rule, decree, or command）的行为。[5]该法令的颁布、施行使藐视法庭罪的适用范围、对象受到了更大的限制[6]。该法令规定，联邦法官仅能即决性地惩罚发生在法庭内的不当言行及“近乎”或“附近的”妨碍司法的不当言行。
这样，媒体言论因为并非法院“附近的”的言行而应当在“藐视法庭罪”内容之外，然而这一法令并没有立即改变出版物屡次被判藐视法庭罪的命运。原因在于：一是该限制只是约束了联邦法院对法庭外发表言论的直接处罚。一般情况下，藐视法庭罪是由法官在不必遵守“控审分离”原则下直接处罚的，对于媒体言论，虽然法院不能直接加以处罚，但是可以通过由检察官提起诉讼并经一定诉讼程序对发表不当言论者施以惩罚；二是1831年的这一法令针对的是联邦法院，并不适用于州法院，州法院法官仍然可以对媒体报道评论司法的言论进行处罚。正因为如此，这一权力现在仍然规定在美国法典 “法院的权力”条款（18 U.S.C.A. §401）中。不过，2002年的修正案将处罚条款中的“直接处罚款或者监禁或者同时处以罚款和监禁”修改为只能 “选择处以罚款或者监禁”。[7]
1941年以前，对于媒体言论构成的藐视法庭罪的条件，遵循两个原则：一是“审而未决原则”（pendency），即在诉讼进行中即案件尚未做出判决前，出版物不得针对法庭和法官进行批评，不得发表未加证实的案情消息；二是“合理倾向”原则（reasonable tendency），即批评只要具有法官所认定的可能影响司法运作的“合理倾向”，就可加予惩罚。[8]确立该原则的案例是1918年Toledo Newspaper Co. v. U.S案[9]。该案中一家叫做Toledo News Bee的报纸发表文章和讽刺漫画抨击正在审理另一案件的法官。最高法院认为1831年法令中的“near”一词为“近乎”之意，而该报的批评即具有“近乎”妨碍司法的“合理倾向”，构成藐视法庭罪，一审、二审的有罪判决并未抵触宪法第一修正案。此后，尚有一系列的案件表明，被告因为不当评论法院、法官或陪审员而获罪。[10]美国每个州都规定藐视法庭罪，其规范内容大同小异。但是，媒体报道正在诉讼中的案件是否可以违反此种法律来处罚，则涉及到人民（媒体）的言论自由权的限制问题。在20世纪50、60年代间，美国联邦最高法院曾先后在四个案件中审核这一问题。[11]
1941年，联邦最高法院通过Nye v. United States[12]一案的判决对“近乎”一词的内涵缩小为仅具有地理上的涵义，而不包括因果上的含义。同年著名的Bridge v. California案[13]确立了“明显且即刻的危险”，即只有存在着对正常司法程序的一种“极其严重的”实际恶意并且存在一种“迫在眉睫的”危险情况的出现，适用藐视法庭罪才不失为正当。对媒体报道司法构成藐视法庭罪的条件进行了进一步的限制。
在实践中，由于出版物言论极少可能构成一种“明显且即刻的危险”，因此，自1941年以后联邦最高法院一直不允许以藐视法庭罪惩罚媒体[14]。有人指出，“对于媒体向公众通告审判事宜的能力而言，事后刑事惩罚或许和预先约束或司法限制言论令一样危险。”[15]联邦最高法院在1951年的“谢泼德案’（Shepherd v. Florida, 341 U. S. 50, 53（1951） ）中，更明确地指出：报纸如果要享受宪法所赋予的自由，就必须不能剥夺被告享受公平审判的权利。
1964年的《约翰·F.肯尼迪遇刺事件总统委员会报告》（Report of the President Commission on the Assassination of President John F. Kennedy）即通常所说的沃伦委员会报告进一步将社会关注引向了新闻报道对司法程序的威胁。该委员会批评媒体大肆报道被指控的刺客李·哈维·奥斯瓦德（Lee Harvey Oswald），进而怀疑：如果奥斯瓦德在他被捕几天之后没有被杀，那么他能否接受公正的审判呢？委员会认识到，美国民众，事实上是全世界的民众，都非常想知道关于肯尼迪总统遇刺事件的情况，包括在达拉斯进行的调查的进展。公众的充分知情保障了有关部门采取足够的行动，逮捕那些对暗杀事件负有责任的人……可是，新闻媒体和公众都无权从警方和检方处同步获得这些机构收集的、对奥斯瓦德不利的证据的细节。毫无疑问，公众想获得这些情况，但是公众好奇心的满足，不应当以牺牲被告人接受一个公正陪审团的审判的权利为代价。在我们的制度中，对一名被控犯罪的男子进行审判的恰当场所是审判庭，而不是报纸或者电视机屏幕。[16]
因此，到了20世纪60年代中期，由于美国最高法院和著名的沃伦委员会的推动，法律界形成一种观点，即将司法程序与媒体影响进一步隔绝开来。[17]尽管沃伦委员会意识到了应当将司法程序与媒体影响的问题，但是，并没有提出司法直接发布预先命令禁止媒体报道和评论司法的想法，让最高法院下定决心赋予对媒体的司法缄口令合宪性的案件是1966年谢泼德案。
二、短暂的春秋（1966—1976）：通过司法缄口令预先限制媒体
对媒体报道以藐视法庭罪进行处罚是一种事后惩罚措施，由于美国对言论自由的尊重，再加上以藐视法庭罪进行处罚的标准的提高，实际上通过对新闻媒体处以藐视法庭罪来限制新闻媒体对刑事案件相关信息的报道与评论也是较为少见的，该罪作为对抗媒体舆论批评的工具实际上已经失去作用，仅保留一个象征性的威慑作用。这是就事后惩罚而言的。但是，除此之外，法院还可以通过颁布预先命令（Prior restraint）来限制媒体报道，这就是对媒体的司法缄口令。
在美国普通法上，广义的司法缄口令（Judicial gag orders，Prior restraint）有三种形式：（1）针对被告人的缄口令；（2）针对新闻媒体的缄口令；（3）针对诉讼参加人的缄口令，例如律师、当事人和证人。当缄口令被遵守时，它能有效地防止个人或集体向公众或潜在的陪审员散布案件信息。[18]
缄口令在产生时，首先就是针对被告人的。现代为数不多的针对被告人的缄口令实例发生在1968年“芝加哥8被告案”（ The Chicago Seven Conspiracy Trial，有时也称为“芝加哥7被告案”审判，因为其中一名被告被带出法庭了。）。[19]在这次审判中，联邦法官下令对Bobby Seale进行上枷和禁言，因为他在审判中与另一名被告发生激烈争吵，他被带出法庭暂停参加审判，事后对其进行单独审判。在1970年伊利诺伊州诉Allen案中[20]，法院确认，要求被告禁言或者将其带离法庭，并不违反宪法第六修正案。但是，颁布缄口令、给被告人上枷可能让陪审团对被告人的印象产生重大影响，而且使用这种方法本身是对司法尊严的一种侮辱，因而使用这种缄口令也应当是谨慎的。
司法缄口令的第二种形式是针对媒体的。美国很早就对媒体可能对司法造成的干扰表示关切。在早期，为防止媒体对案件、对法官个人的能力和职业道德进行评论，以减少对法院权威的影响，和英国一样，美国也通过藐视法庭罪惩治媒体对司法的报道和评论。本文后面的内容将详述。
司法缄口令的第三种形式是针对律师的。由于1976内布拉斯加新闻协会诉斯都特案之后，法院确认对媒体发布缄口令是违宪的，因为其违背了宪法第一修正案所赋予的言论自由，这导致现在很多法官都避免针对新闻媒体而更倾向于针对诉讼参加人，如当事人和他们的律师。法官常常基于律师作为“法庭官员”的地位而对他们在庭内庭外采取更为严厉的规制。另外，最高法院对于诉讼当事人是否可以对媒体发表言论没有解释，所以在最高法院明确地解决针对诉讼参加人的缄口令的合宪性之前，法官只能期待这些禁令继续针对律师而不是新闻媒体。法官对律师发布的缄口令，主要是禁止他们与媒体讨论案件的某些方面，例如谁可能出庭作证、证供可能包括的内容、关于被告是否有罪的推测等等[21]。
发布有关国家秘密和社会安全、当事人个人隐私的信息应当是在当然禁止之列。
对媒体的预先缄口令在普通法上早已有之，其适用情况难以具体考评，而从宪法上确立其合法性则开始于1966年“谢泼德诉马克思威尔案”[22]，该案的判决使限制律师和检察官的言论具有了宪法基础。此案的情况是这样的：
谢泼德于1954年6月4日被指控在自己的位于克里弗兰郊区海湾镇的家里谋杀了他的妻子马丽莲。首先。在谢泼德被逮捕之前，报纸深入报道了谢泼德拒绝进行测谎测试的情况。当谢泼德被逮捕时，大量的记者和摄影师在市政大会堂等待他的到来。这种蛊惑人心的采访一直持续到审判的时候。在审判期间，一家电视台在法官进入法庭时播放了对法官的采访。那些预备陪审员在预审程序中都被拍了照。所有的证人、律师和陪审员在他们进入和离开法庭的时候都被拍照或者摄像。尽管在法庭开庭期间不允许拍照，谢泼德本人在每次开庭十分钟之前被带进法庭时仍被拍照。在预审程序中，每个陪审员都证实自己曾经在媒体上看到或者听到关于该案的消息。在审判期间，陪审员的照片在克里弗兰的报纸上出现了40次以上。其中一个重要的报道是讲述陪审员的家庭生活。在预审的第二天，广播中播放了辩论的实况。在这场辩论中，记者说，谢泼德聘请了一位杰出的刑事辩护律师，这说明他实际上已经承认了犯罪。
谢泼德的律师试图要求延期审理、改变审判地点，并且主张所进行的审判是无效的，但都被一一驳回。陪审团没有被隔离，也没有采取任何措施限制他们与外界的接触，因此他们在新闻报道中被频频曝光。该案的当事人双方一直同意这样的观点：即防止“由报纸做出审判”的责任在于法官、检察官和警察，而不在于新闻界自身。[23]
此案上诉到联邦最高法院时，克拉克大法官代表法庭陈述了意见，他说：毫无疑问，这种暴风骤雨式的新闻报道至少影响了陪审团中的部分成员。法院的基本错误在于：第一，它缺乏对有关审判的公共舆论的控制。第二，法官本来可以隔离证人的。第三，法庭本来完全可以做出一些努力，来控制新闻界不从警方、证人和双方的律师那里获得线索、信息和流言蜚语。
克拉克法官认为：“那些写作或者播放有偏见的新闻报道的记者，也应该因为不适当地发表了没有在司法程序中提交的资料而受到警告。通过这种方式，谢泼德受到不受干扰的公正审判的权利就能够得到更好的保护，不会削减新闻媒体的权利。”
“撤销原判决只是轻微的补救，真正的治本方法在于从一开始就制止偏见。法院必须根据法律原则和规则来保障他们的审理程序不受外界干扰而存在偏颇。不管是检察官、被告律师、被告人、证人、法院的工作人员，还是警察都不能破坏这种职能。律师和新闻界在信息方面的合作，会影响刑事审判的公正性，不仅应该受到规制，而且应该受到责备和法庭纪律的处罚。”
此案中，克拉克法官所说的“可以禁止那些泄露了资料的律师、双方当事人、证人或者法院的工作人员发表任何庭外的言论”的说法，从判例上为限制律师庭外言论提供了宪法上的依据。随后，各州法院纷纷颁布“预先禁止令”（名称为Prior Restraint，gag order或gagging rule），不准媒体进人法庭，也可以禁止携带照相、录像及录音设备进人法庭，也可以下令不准媒体报道任何就该案可能造成误导的消息。这种叫做“缄口令”的制度，却在1976年遭到联邦最高法院以违反宪法增修条文第1条为理由而废弃。
在谢泼德案之后的几年里，为了防止偏见性报道，初审法官掀起了一波限制令浪潮。大多数命令----有时候被称为缄口令（gag orders）禁止律师和其他诉讼参与人就案件公开发表评论。这是经由潜在的消息来源来对媒体实施间接限制。如果媒体确实获得了信息，司法机关也不禁止媒体发表。但是也有大量命令采取直接限制媒体发表报道的形式，其数量令人担忧。美国记者新闻自由委员会（ The Reporters Committee for Freedom of the Press）保存了从1967-1975年之间发布的保护性命令的记录。这个组织证明在174起案件中颁布过这种命令，其中包括63项禁止法庭参与者发表声明，61项对新闻媒体、公众封闭法庭程序或记录的命令，以及50项直接对媒体进行事前限制的命令。[24] 例如，在1975年，莱内特·斯可基·弗罗姆（Lynette "Squeaky" Fromme）因为试图枪击杰拉尔德·福特总统而受审。弗罗姆是臭名昭著的查尔斯·曼森（Charles Manson）“家族”的成员之一。由于担心陪审团受到偏见报道的影响，法官禁止播出关于曼森集团的一部纪录片。该项限制令拓展至审判地点加利福尼亚州萨克拉门托周围的26个县，而且直至陪审团封闭集中在一个无法通过电视看到这部纪录片的地方之后，限制令才被解除。[25]
在缄口令合宪裁判发布10年以后，1976年，联邦最高法院公布了著名的“内布拉斯州新闻协会案” [26]判决，对缄口令制度提出了质疑。
首席大法官伯格代表法庭陈述意见：在所有这些案子中，产生的威胁在于，对言论和出版的预先禁止是对第一修正案的权利的最严重和最无法容忍的损害。如果我们说在信息发表以后对其进行刑事或民事制裁是“从负面影响了”言论自由，那么预先禁止发表行为就是“冻结了”言论自由，至少在当时是这样。该案中，法院为了推翻一个限制言论自由的命令，该命令是为了确保刑事被告的宪法第六修正案规定的“受到公正审判”的权利。为了保证“防止进行预先禁止……”，法庭建立了一个复杂的检验标准。该标准要求证明“在案件中需要进行预先禁止的程度”，即（1）审前的公共舆论是否会损害被告受到公正审判的权利以及损害的程度；（2）是否存在着其他的措施可以减轻舆论的影响；以及（3）对言论自由进行预先禁止是否会有效地阻止损害的发生。
在“内布拉斯加新闻案”中，伯格强调了第一修正案，以对抗限制言论自由命令的有效性。其他的法官则走得更远。怀特法官写了一个简短的一致意见，他质疑内布拉斯加式的命令是否具有公正性。他认为应该优先适用那些禁止限制言论自由的命令的一般规则。布伦南大法官、斯都特大法官和米歇尔大法官在他们完全一致的意见中称，对新闻界所发出的限制言论自由的命令“都是违反宪法的”。布伦南提倡建立一个这样的原则：
根据第一修正案的规定，限制言论自由的命令本身就是无效的。
在“内布拉斯加新闻案”裁判的10年后，最高法院在“《普罗维登斯》杂志案”[27]中，又否决了一起因违背缄口令而对媒体判处藐视法庭罪的裁判。[28]理由是地方法院发给普罗维登斯杂志公司和它的主编查尔斯·M.豪瑟的命令应被推翻。
法院的结论是发给新闻界的明显无效的禁止性命令可以违反，且不用担心受到惩罚。该结论是根据第一修正案的原则得到的。与明显无效的命令可以被违反一样，确定什么时候命令是“明显无效的”的方法也同样重要。法院在“普罗维登斯案”中应用了一个从“内布拉斯加案”中确立的“三步检验”方法，以此来确定地方法院的命令是明显无效的。
在著名的“谢泼德诉马克斯威尔（Sheppard v. Maxwell, 1966）案”[29]中，克拉克法官列出了审判法院为了确保公正应该考虑的九种举动：
（1）通过对时间、地点和行为方式的限制来控制新闻界在法庭上的行为；（2）将证人与新闻界隔离；（3）防止信息从当事人和警方泄露出去；（4）警告记者注意他们的报道的潜在偏向性和准确性；（5）控制，甚至是禁止双方当事人和他们的律师向新闻界发表庭外言论（未经法庭允许而发表的言论）；（6）直到大家的好奇心减弱时才继续审理案件；（7）将案件移送到新闻界的关注程度比较弱的地区审理；（8）隔离陪审团，阻止他们与新闻界接触；（9）如果上述的所有措施都失败了，进行一次新的审理。另外，传统的救济方式是不直接采用针对新闻界的行动。其中一种方式是警告陪审团成员。进行一个深入的预审程序，以确保在陪审席上坐着的陪审员在审前并未得出被告有罪或者无罪的结论，这也是一种通常的做法。克拉克法官所建议的审判法院应该考虑的几种方法，有些并没有实践意义。[30]
三、沉重的反思（2006年）：30年后对司法预先限制媒体的反思
在2006年3月12日，一个注定要不寻常的夜晚，一名受雇在球队校外聚会上表演的美国女性----一名非裔脱衣舞女郎在杜克大学曲棍球队举办的一场酒气熏天的聚会上进行表演。谁会想到，球队队员雇佣的这名舞女后来指控三名球员在聚会上强奸了她，谁又会想到这些指控导致的媒体狂热和公共监督的漩涡会在几个月将杜克大学推至风口浪尖？
这名舞者是曾经在美国军队服役的非裔美国人，她就读于历史悠久的黑人北卡罗来纳中央大学，很明显她靠表演一些异国风情的舞蹈来维持生活。尽管三名白人男性队员一直公开宣称他们是无辜的，但县地区检察官还是起诉了他们。根据大学校规，杜克大学校长对其中两名尚未毕业的学生给予暂时停学的处分。此外，校长还出于——至少是部分出于——对球队队员安全的考虑，暂停了曲棍球比赛日程上所有剩余比赛。
被男子曲棍球队的几名白人队员强奸的消息震惊了杜克大学。该事件发生后的几个星期里，随着消息的传播紧张的气氛也是与日俱增。杜克大学和达勒姆（Durham）社区的人也在为如何应对此事而焦头烂额。种族、阶级、性别以及大学体育运动所交织汇集成的一系列问题顿时引起了当地和全国媒体的关注，这些媒体蜂拥至杜克大学和达勒姆社区并驻扎达数月之久。
随着选举的临近，当问题触及消息本身的真实性而又缺乏确凿的证据时，地区检察官迈克·尼冯（Mike Nifong）（他在2005年4月被正式任命为地方检察官，他当时的上司被提拔为法官。迈克·尼冯在面对他的第一次选举之前只有一年的时间来证明他是胜任其职的。定于2006年5月2日的民主党初选是一场三方竞赛。）在媒体面前反复强调了此案的影响力和被告的性格。2006年3月27日到31日期间，迈克·尼冯向电视新闻记者声称，“这里所发生的事情是自我担任地区检察官以来发生的事情中最糟糕的一件”。他还说，“当我看见所发生的这一切的时候，我感到很震惊。我相信大多数这里的人也同样会感到震惊”。他向媒体发表的这些言论并未提及任何犯罪嫌疑人的姓名。这些言论也没有提及物证或司法鉴定结果，嫌疑人的性格或名誉，或者是预计的审判证词。这些言论只是一个正在参加职务竞选的地区检察官就他为什么认为案件中的指控很严重，尽管不在场证据连同控诉和无罪证据都被控方掌握，仍有三名队员被起诉。很多人认为这几名学生是有罪的，曲棍球队成了众矢之的，甚至于杜克大学的88名教师集体谴责被诉球员。
[31]
从2006年3月20日媒体首次对指控进行报道到2007年4月17日总检察长罗伊·库柏（Roy Cooper）公开宣布三名曲棍球队员无罪期间，没有新闻报纸或电视新闻指明原告克里斯陀·曼格姆（Crystal Mangum）的姓名。相反，主流的媒体都称她为“这个女人”、“原告”、“所谓的受害人”或者“受害人”。但是，在2006年4月21日，即里德·瑟里格曼（Reade Seligman）和科林·芬纳蒂（Collin Finnerty）被控诉三天之后，克里斯陀·曼格姆的名字首次被一个名为“Johnsville News”的博客曝光。最终，每个比较大型的博客都纷纷对该案之后的诉讼进行了报道。仅“Johnsville News”博客就有大约140,000不同的访问者。
杜克大学案中媒体所表现出的失败和愚蠢让一些评论者转而将政治干预作为关键的反对力量。在关于杜克大学一案的书中，耶格（Don Yaeger）在写到媒体时开篇便引用了2005年前一直是《纽约时报》一个编辑的话：“杜克大学曲棍球队案拥有可以激发纽约新闻记者正确思维的一切：这是白人对黑人的控制，这是男人对女人的控制，这是苏格兰佬对一名非裔女学生欺凌，这是富人对穷人的压迫”。[32]去杜克大学访问的记者们经常能采访到一些大放厥词的教授，他们的言论强化了杜克大学作为精英统治和种族主义机构的形象。耶格认为，在电视上那些冷静而富于智慧的呼声较之于理论家们歇斯底里的奔走呼号而言更不可能被接纳。人们将具体情况下的具体诉求问题转化成了阶级间、种族间的和性别间的全面的斗争。
其他有关杜克大学曲棍球队案的一些重要书籍的作者们得出了一个相近的结论，学者们事后评论说：“媒体就像学者一样，不仅要让证据在道德剧中横插一脚，还要让它们将那些曲棍球队员、富人、白种人、南方人和男性妖魔化 ”，记者们打着“让过好日子人没好日子过”的口号本身是否就对他们自己和事实真相造成了损害。难道那些“过好日子的人”就罪有应得？耶格在文章中引用他人的话说：许多记者在幸灾乐祸地嘲讽那些所谓的享有特权的曲棍球队员时感到无比畅快。[33]
在整体上一边倒的声音中，还是有一些媒体、公众甚至是律师行业开始对此事的具体情况给予冷静、理性的审视。在辩护一方，2006年12月13日，辩方递交了一份涉及州未公布所有DNA检测结果的意见书。 第二天，另一份辩方联合意见书极力要求停止列队辨认，同时该意见书还提供了医学的、法医的以及嫌疑人不在犯罪现场的证据。在12月15日的起诉听证会结束之后，辩方律师提交了第三份意见书，该意见书要求如果要进行审判的话就要改变审判地点。该文件赞成杜克大学的某些教授、“杜勒姆·哈雷德太阳”（the Durham Herald-Sun）组织以及一些民权组织的做法。辩方的这三份意见书所要解决的问题的范围可以说明杜克大学曲棍球队员涉嫌强奸案本身的复杂性。
在新闻界，《新闻与观察》（the News & Observer）和《杜克编年史》（the Duke Chronicle）是提供了最好报道的两家报纸——尽管他们也无法对辩方的这三份意见书所提出的每个问题进行专业研究。通过一个记者团队，《新闻与观察》重点对尼冯负责的这起案件存在的大量漏洞进行曝光。而《杜克编年史》多方面的报道包括获奖评论和几篇很好的调查文章——文章分析了与案件相关的这些问题是如何影响了杜克大学的学生而不是原告。
在学界，当杜克大学的88名教师谴责被诉球员的时候，也有一位冷静的历史学教授约翰逊（KC Johnson）与人多势众的88名教师唱反调。约翰逊对该案中矛盾的证据进行了具体的分析并且讨论了迈克·尼冯和其他涉案人员的不当行为。此外，他还特别关注该案中的一些证据问题，例如性侵犯护士检验（SANE----Sexual Assault Nurse Examiner）程序。约翰逊还将该案的听证会和有关的新闻发布会公布在了博客上。人们普遍认为他的博客是报道这起案件最重要的渠道之一。他与斯都德·泰勒（Stuart Taylor）合著了一本名为《终将无罪》（Until Proven Innocent）的书，该书按照时间顺序将该案存在的不公正之处一一记录了下来。[34]
2007年4月17日，北卡罗莱纳州总检察长宣布这几名队员无罪并称根本没有犯罪发生。这导致杜克大学完全解除对被指控队员的限制，也导致地区检察官撤诉，尼冯被取消律师资格并且因为隐瞒本来会证明曲棍球队的所有队员无罪的证据而被判犯有藐视法庭罪。继这场丑闻危机之后，校长布罗德黑德（Brodhead）在学校组建了五个不同的委员会，每个委员的职责在于观察学校对这起丑闻的不同反应并且找出那些可能导致这场危机的根本问题。针对政府和杜克大学提起的民事诉讼，使前地区检察官尼冯宣布个人破产，而当天球队聚会的那间房子也一直是空的。[35]
在评论杜克大学曲棍球队涉嫌强奸案的论文《马戏团入城——媒体和备受关注的审判》[36]中，大卫·瑟勒斯教授给媒体取了了一个很好的外号----“媒体马戏团”。他说，“媒体马戏团”这个词的起源并不明确，但是如今它常常被当作贬义词使用，并且使用得最普遍的场合是那些吸引一大群媒体的备受关注的审判。这个词最初来源于2005年6月《圣地亚哥联合论坛报》（San Diego Union-Tribune）上一则关于巨星迈克尔·杰克逊（Michael Jackson）审判的报道，文章写道：“这的确是一个媒体马戏团，因为有2200名来自国际媒体的成员获得报道迈克尔·杰克逊审判的资格——媒体的数量比辛普森（O.J. Simpson）和斯科特·皮特森（Scott Peterson）谋杀案审判中的媒体数量的总和还多。”[37]
杜克大学事件曝光媒体的经历顶多不过是极为个别的例子，它的独特之处在于这个大学的教授通过媒体和学术的力量使自己的学生招来了一场本可以避免的诉讼----在整个事件中，这起案件接受的是来自公共舆论而非法院的审判，并最终导致人们急于下判而不是给出一个真正公正的评断。
为此，羞愧的教授们在2007年9月，召开了一场题为“公共舆论下的法院——媒体报道下案件审理的实践与伦理”的会议。[38]在为期两天的会议过程中，这些来自跨学科领域的与会者们——新闻记者、律师、法官和学者齐聚一堂，他们抛开杜克大学曲棍球队案件的具体细节不谈，而对当一个案件引起公众和媒体的关注后所可能出现的各种复杂的、经常和宪法冲突的、道德的、实践的考虑进行了一番审视。与会者被分成八个专家组，其中七个专家组扮演一个备受关注的案件所涉及的一系列特定的角色，而剩下的那个专家组则进行比较法分析。[39]杜克大学的著名杂志《法律与当代问题》2008年秋季号的《媒体审判的实践与伦理》专辑（The Practice and Ethics of Trying Cases in the Media, Law & Contemporary Problems, Autumn 2008, Volume 71, Number 4.）收录了这次会议的11篇文章，在世界媒体与司法研究领域引起了广泛的影响。这些文章中，学者们开始反思，1976年禁止司法对媒体预先限制的做法是否仍然适用思新媒体时代的需要，提出了很多重要的观点。
在2007年杜克大学的这场研讨会中，最极端的观点是加文·菲利普斯（GAVIN PHILLIPSON）在《媒体审判——第一修正案目的之背离》中提出的，他提出在新媒体环境之下要不要与时俱进的问题：“对于今天的法庭而言，一个更为基本、更为重要的问题是：鉴于媒体发生的变化，45年前法庭在谢泼德（Sheppard）案中阐明的那些建议（即可以发布司法缄口令）是否仍然有效？”[40]
他提出：美国联邦最高法院已将获得公正的审判的权利视为“所有自由中最基本的自由”，美国法院应当为其未能针对媒体而坚持这一“基本”权利而承担责任——在其他国家已经取得成功，至少是做得更好的情况下。联邦最高法院几乎已经排除了处理审判中媒体偏见的最好的办法——预先限制，人们普遍认为对媒体进行事后的刑事制裁也会违反宪法第一修正案的精神。因而他主张恢复司法对媒体的预先限制----司法缄口令。
他说，许多这方面的论文似乎把当前对第一修正案的理解当成是不可改变的假定事实。但是美国宪法本身并没有就如何协调第一修正案所保障的媒体表达自由的权利与第六修正案所保障的公民获得公正审判的权利之间的潜在冲突给予任何指示。就像往常一样，当最高法院认为审判的公正性实际上已经受到媒体报道的威胁，他们采用第一修正案应当暂时让位于第六修正案的做法。在联邦最高法院在埃斯蒂斯诉德州（Estes v. Texas）一案中强烈宣称“在这片土地上任何个人的生命和自由都不应当因为任何媒体的行为而被置于危险的境地”。[41]借鉴其他国家的启发，他提出了如下观点：第一，言论自由背后的基本价值并不是一个不受限制的媒体能够满足；第二，在言论对审判的公正性产生不利影响的案件中，这些价值是支持而不是反对限制媒体的；第三，媒体报道可以并且确实会对审判的公正性产生不利影响；第四，那些设计用于处理就陪审员所作的不利报道的平衡措施并不一定有效。最后结论是：美国法院应当重新考虑就不利报道法院发出限制性指令这种做法的合宪性。媒体报道将对审判的公正性产生负面影响这一论断已经被评论员们广为接受，并且那些试图改变不利影响的努力是无用的。但是，似乎是当前对第一修正案精神坚定不移的看法所致，评论员中大量存在着司法自满的情绪和一厢情愿的想法。[42]
他指出：美国法院一直拒绝通过限制媒体从而使个人免受有关其被逮捕和审判的媒体报道的不利影响，这种极为出人意料的做法跳出美国来看似乎与美国人尊重个人崇尚个人自由的一贯做法相矛盾----个人的权利和自由正在因为满足大众媒体的商业利益和多数人无聊的好奇心而被牺牲。如果在一个案件中，一帮媒体通过摧毁一个人的生活和名誉，威胁审判程序中正义的实现的方式来增加销售量的话，我们可以丝毫不是偏颇地说，虽然这个案件实现了一项重要的人权——言论自由，但是那项权利的内容和意义来源于一种强大的商业力量，而这种力量是“市场竞争思想”中从来没有想象过的。通过更加确定不移地维护审判的公正性来实现从保护媒体到保护个人权利的转变，不仅不会有悖于人类自由或者是美国宪法，反而会让两者都得到实现。[43]
四、未来的走向（2006年以后）：历史的车轮将转向何方？
在极力主张恢复缄口令的学者加文·菲利普森的《媒体审判——第一修正案目的之背离》一文中，其第二部分列出了一个小标题----《比较法视野》极力推崇英国的做法，他说：
“英国的方式与美国形成强烈的对比。尽管英国法院认为言论自由是一个健康的民主社会极为重要的一个方面同时也是一项重要的个人权利，
但它和议会都明确声明言论自由并不能扩张到损害审判的地步。因此，一旦嫌疑人被起诉或逮捕，1981年《藐视法庭法案》将被启用。任何出版对将来的司法程序产生严重偏见风险的行为都是一种刑事犯罪。在特殊情况下还可以采用预先限制的手段。在美国以外确实相当广泛地存在着一种共识，即为了保护无罪推定在某些案件中对媒体加以限制是合法并且必要的。”
“在这个问题上我们不能屈从于盎格鲁式的自满。具有说服力的并且可以用于指导设计英国藐视法律的批判思想及其在实践中的应用是广为人知的。评论家们的观点很有说服力，他们认为英国采用的方法既过于宽泛也有所局限——总之总是不能摒除有害言论，尽管限制范围如此之广。并且其他保护性措施，如质疑陪审团，无疑被英国法院过度使用了。在这样一个网络时代，即使英国主要的媒体机构并不公布，国外的博客们也有机会在线获得美国的报纸并且让英国的陪审员们有机会了解到那些不利的信息材料，这个时候我们很有理由怀疑针对英国媒体的禁止令的有效性。这样，我们很容易提出这样的疑问：是否作出媒体报道的禁止令；但是如果不这样做，又是什么让预先就排除对媒体加以限制的做法具有正当性。在许多案件中，禁止令从根本上降低了陪审员们知悉不利信息材料的可能性从而大大提高了挑选组成一个不带偏见的陪审团实现公正审判的可能性。”[44]所以，加文·菲利普森认为英国媒体的禁止令的有效性虽然令人怀疑，但是毕竟降低了法官偏见的可能性，仍然是有一定效力的，这是一种不得已选择有有用的办法。
在此，我们可以简单地介绍英国的情况。在英国，对司法报道的限制当然包括根本就不公开审理某些案件，除此以外，法院还可发布命令要求媒体对某些案件的报道予以推迟。[45]这一内容主要体现在1981年《禁止藐视法庭法》第4节第2款。这一部分规定如下：关于正在进行的诉讼程序或任何其他处于未决或迫近状态下的诉讼程序，当似乎有必要采取措施以避免对相关司法程序造成损害的时候，法院可以命令，在其认为有必要的一段时间之内，推迟对相关诉讼程序或诉讼程序某一部分所作的报道。对报道的限制必须符合以下条件：（1）此类推迟必须以法院令的形式作出，仅靠司法请求是不够的[46]。（2）损害的风险必须针对的是正在进行的诉讼程序或其他迫近的或未决的诉讼程序。这里的“迫近”一词的含义仍然不清晰，其对本部分规定的适用造成了困难，这与普通法下故意藐视法庭罪规定的适用情况十分类似，但有一点是清楚的，即此处的风险必须是针对具体的诉讼程序而言的，而非针对泛指的司法利益。（3）相关损害风险必须是实质性的。此类风险不得是轻微的[47]。（4）法院令着眼于推迟针对整个诉讼程序或其一部分所作的报道。这并非无限期地推迟。相关延迟期间必须是法院认为为了避免损害的实质性风险而必需的。（5）相关法院令的颁布必须是必要的。根据该法第10条的上下文语境，上议院认为，“必要的”一词比非常需要的、便利的、有利的和有用的这些词汇的含义更为深刻。[48]另外，1981年《禁止藐视法庭法》第11节规定：法院进行诉讼期间，在法院（其有权力这样做）要求对相关人员的姓名或其他事项予以保密的任何场合下，只要法院认为它这样做是必要的，就可以发出指令，要求禁止对与相关诉讼有关的姓名或事项予以公开。
英国的做法真的值得美国去效法吗？随着社会的发展，现代媒体在使大众媒体所代表的“大众传播”与“人际传播”之间的界限逐渐打破。即使是在英国，尽管藐视法庭法案大大限制了有关司法诉讼的言论，这些累赘的限制并没有完全保护刑事诉讼免予受到舆论的不利影响。这一法案既不能在司法诉讼开始前[49]或在上诉程序启动前[50]阻止具有潜在煽动性的材料的曝光，也不能阻止在英国可读到的外国报纸散布这些受限的信息。1997年12月发生过一件尤其滑稽的事情，英国大检察官寻求并获得了一个法庭缄口令，在内阁成员杰克·斯特拉17岁的儿子因毒品案被捕后，禁止报道杰克和他儿子的名字。英国每一个人都知道这个男孩的身份，他的名字在网上和英国可以看到的外国报纸上比比皆是，但英国报纸却被禁止“揭露”他的身份。[51]斯特拉的突然下台清楚地表明，“电子造成了藐视法的混乱”这一法律根本无法跟上电脑和卫星技术前进的步伐。电脑网络和卫星电视新闻的发展加大了对法律落后于技术的关注，地球村威胁到司法体系确保著名的或恶名远扬的案子得到公平审判的能力。禁止报道的禁令很容易地被网络报道所攻破，一家报纸宣称：“限制报道已经被互联网推翻”。[52]如果没有有效的程序来确认或撤销接触过不公正新闻报道的陪审团，英国司法体系无法仅仅依靠藐视法的权力来确保公正的审判。在美国，司法体系通过陪审员选择程序和同意更改地点，拥有了用以确保选择到公正的陪审团的机制；但如这一机制无法有效运作，美国体系也不能保护被告的权利。
电子媒体还可以因为法律管辖权的限制而干扰出版禁令。比如，欧洲人权法庭认为英国继续发表禁令阻止《间谍追捕者》一书的出版违反了《欧洲人权公约》第10条，本书是一位英国秘密组织的前雇员所著的一本揭秘书。[53]第一次发表本书的出版禁令是以保护国家安全为法律依据的，法庭认为一旦本书在美国出版，其内容在世界各地都可看到，英国政府不再有禁止此书在英国出版的合法理由。一位美国评论家在研究美国联邦宪法第一修正案而引用“间谍追捕者”一案作为例证时，将此种行为称作“无用的原则”，他说“政府压制言论的行为必须具备有效发挥作用的能力”。根据这一分析、英国藐视法庭法的有效性变得越来越值得质疑，不仅因为国际电子和传统媒体可以忽视英国的出版禁令，也正如耐兹案所表明的，因为藐视法本身也并非广泛到能阻止有害新闻报道的发表。[54]在这样情况下，美国是否还继续实施缄口令，同样值得质疑。
其实，新媒体并非只有副作用，也有其积极的一面，同样在这次2007年的大会以上，马西·维拉女士（Marcy Wheeler）在《非传统媒体如何改变审判中公众与媒体报道的关系》一文中，描述了这些新型媒体的显著特征。[55]在她的术语中，“非传统媒体”是基于互联网的新闻来源，包括网站、博客、和维基，但并非是像现有媒体如电视网络、印刷报纸等简单的电子平台那样。维拉解释道，非传统媒体的特征在于有限的编辑结构，与读者对话性、发展性的关系，较少的新闻价值和报道形式的规则要求以及对人力资源更少的依赖性。综观这些特征我们会发现它们使得新型的媒体形式较之传统的媒体方式而言能够在允许的条件下提供更加详实和细致入微的新闻分析。而且，这些特征让读者能像积极的参与者那样，通过与其他人的在线对话和对网站公布的信息来源的意思和可信度进行自我评判，从而加入到分析过程中去。维拉通过引用莱温斯基丑闻案、美国中情局情报泄露案和杜克大学曲棍球队案来说明，非传统媒体在这些备受关注的案件中是如何起到教育公众的关键性作用的。虽然承认，正式编辑结构的缺乏和匿名投稿人的存在会对非传统媒体的可靠性提出质疑，但随着这一媒体领域自身的不断发展和规范，它们将有保障公众获得公正而准确的报道的公共利益的潜力。
最重要的是，美国言论自由的传统与英国也有很大的差别，英国的规则即使成功，在美国也可能没有民意基础，因为这违背了这个国家的传统。关于欧洲（包括英国 ）与美国在言论自由传统上的差异，早就有学者注意到，法国学者罗杰。埃内拉认为在对待新闻出版和一般的表达自由的法律和社会态度中，美国与欧洲国家之间存在三点主要区别[56]。首先，在美国存在一个第一修正案——它关于言论与出版自由的条款形成了统一的力量，使美国形成了一套保护表达自由的法律体系。而欧洲各国的表达问题散见于不同的法律中。第二种区别在于美国法律制度对在先约束（无论它采取什么形式）的坚决抵制。在某些特定情况下，通过法院禁令或行政机关决定来压制写作的作法在许多欧洲国家是得到认可的；但在美国，这些手段通常被认为是与第一修正案相背而无效的。第三种区别涉及到与形式极端的政治言论有关的表达自由的限度问题。像欧洲国家今天的法律一样，美国法律在1917年到1920年代后期并再次在1950年代曾经允许多种影响言论之内容的规则和限制存在；最高法院当时并不认为它们依照第一修正案是无效的[57]。今天的美国法律则差不多容忍任何种类的政治言论之自由表达[58]。在“Collin案”中，上诉法院认为：对纳粹示威的禁止，哪怕是在一个居民中有“大屠杀”之幸存者的村庄中，也违反第一修正案[59]。
中国的古话说：三十年河东，三十年河西。但言论自由至上，是美国文化中最重要的传统，在美国人的心中，表达个人思想、挑战正统、批评政府而不必担心政府的处罚，这是生活在自由国家的根本标志。最高法院大法官本杰明·卡多索（Benjamin Cardozo，任期1932-1938年），形容言论自由是“母体，是几乎一切其他形式的自由所不可缺少的条件”。[60]要让美国最高法院的大法官们学习逐渐失效的英国限制媒体的做法，回到30年前的老路上去，几乎没有可能。2006年杜克大学曲棍球队案至今，9年过去了，我们看不出美国最高法院新的判例有恢复司法对媒体预先限制的任何迹象。
注释：
[1] James C. Goodale：《第一条修正案与新闻出版自由》，《交流》2001年第2、3期合刊，http://www.usembassy-china.org.cn/jiaoliu/jl02&0301/amend.html，2001年12月1日访问。
[2] 泽莱兹尼著：《传播法-自由。限制与现代媒体（第四版）》，张金玺、赵刚译，清华大学出版社2007年10月版，第237页。
[3] James C. Goodale：《第一条修正案与新闻出版自由》，《交流》2001年第2、3期合刊，http://www.usembassy-china.org.cn/jiaoliu/jl02&0301/amend.html，2001.
[4] 荆知仁：《美国宪法与宪政》，台湾三民书局，1994年版，第177—178页。
[5] Robert J. Pushaw, Jr., The Inherent Powers of Federal Courts and The Structural Constitution, Iowa Law Review, March, 2001, p766.
[6] 简海燕：《美国司法报道的法律限制》，知识产权出版社2008版，第134页。
[7] 18 U.S.C.A. § 401（June 25, 1948, c. 645, 62 Stat. 701; Nov. 2, 2002, Pub. L. 107-273, Div. B, Title III, § 3002（a） （1）， 116 Stat. 1805）。
[8] 陈斯喜、刘松山：《冲突与平衡：媒体监督与司法独立》，载信春鹰编：《公法》，第三卷，法律出版社2001年版，第42-70页。
[9] Toledo Newspaper Co. v. U. S., 247U. S. 402 （1918）。
[10] Graing v. Hecht, 263 U.S.255 （1923）; United States v. Sanders, 290 Fed.
428; United States v. Sullens, 36Fed. 230.
[11] 此四个案件是Bridges v.California, 314 U.S.252，62 S. Cr. 190, 86 L. Ed.192（1941）；Pennekamp v. Florida，328 U.S.331，66 S. Cc. 1029，90 L. Ed. 1295（1946）；Craig v. Ilarney, 331 U. S. 367, 67 S. Ct. 1249, 91 L. Ed. 1546（1947），转引自简海燕：《美国司法报道的法律限制》，知识产权出版社2008版，第134页。
[12] Nye v. U. S.，313 U. S. 33（1941）。
[13] BRIDGES V. CALIFORNIA, 314 U. S. 252 （1941）。
[14] 陈斯喜、刘松山：《冲突与平衡：媒体监督与司法独立》，载信春鹰编：《公法》第三卷，法律出版社2001年版，第42-70页。
[15] [美]T·巴顿·卡特等著，黄列译：《大众传播法概要》，中国社会科学出版社1997年8月第1版，第144页
[16] Report o f the President, Commission on the Assassination of John F.Kennedy（Washington，D. C.：U. S.Government Printing Office （1964）， 231-240.
[17] 泽莱兹尼著：《传播法-自由。限制与现代媒体（第四版）》，张金玺、赵刚译，清华大学出版社2007年10月版，第241页。
[18] Howard D. Hunter, Toward a Better Understanding of the Prior Restraint Doctrine: A Reply to Professor Mayton, 67 Cornell L. Rev. （1982） , p283, 288- 89 .
[19] Douglas O. Linder, The Chicago Seven Conspiracy Trial, http://www.law.umkc.edu/faculty/projects/ftrials/Chicago7/Account.html, 2009-5-6.
[20] 397 U.S. 337, 90 S. Ct. 1057, 25 L. Ed. 2d 353 （1970）。
[21] 陈弘毅：《从英、美、加的一些重要判例看司法与传媒的关系》，载北京大学法学院人权研究中心编：《司法公正与权利保障》，中国法制出版社2001版，第165页。
[22] Sheppard v. Maxwell, 384 U.S. 333 （1966）。
[23] [美]唐纳德。N.吉尔摩等著：《美国大众传播法：判例评析》，梁宁等译，清华大学出版社2002年版，第383页、第355-358页。
[24] [美]韦恩。奥弗贝克（Wayne Overbeck）著：《媒介法原理》，周庆山等译，北京大学出版社2011年9月版，第327页。
[25] 泽莱兹尼著：《传播法-自由。限制与现代媒体（第四版）》，张金玺、赵刚译，清华大学出版社2007年10月版，第244、245页。
[26] Nebraska Press Association v. Stuart，247 U. S.539（1976）。
[27] 1n re Providence Journal） 13 Med. I. Rptr. 1945, 820 F.2d 1342 （1st Cir. 1986）。
[28] [美]唐纳德·M·吉尔摩等著，梁宁等译：《美国大众传播法：判例评析》，清华大学出版社2002年版，第362页。
[29] Sheppard v. Maxwell, 384 U.S. 333 （1966）。
[30] [美]唐纳德·M.吉尔摩等：《美国大众传播法：判例评析（第六版）（上册）》，梁宁等译，清华大学出版社2002年9月第1版，第355-358页。
[31] Don Yaeger, It's Not About The Truth: The Untold Story of The Duke Lacrosse Case and The Lives It Shattered, Law & Contemporary Problems, Autumn 2008, Volume 71, p147.
[32] Don Yaeger, It's Not About The Truth: The Untold Story of The Duke Lacrosse Case and The Lives It Shattered, Law & Contemporary Problems, Autumn 2008, Volume 71, p147.
[33] Don Yaeger, It's Not About The Truth: The Untold Story of The Duke Lacrosse Case and The Lives It Shattered, Law & Contemporary Problems, Autumn 2008, Volume 71, p149.
[34] STUART TAYLOR, JR. & KC JOHNSON, UNTIL PROVEN INNOCENT （2007）。 For more on KC Johnson's coverage of the Duke lacrosse case, see Mary Vallis, Midnight Blogger Exposes a Scandal, NAT'L POST, Apr. 16, 2007, available at http://www.canada.com/nationalpost/news/story.html?id=41cf8ef1-d41a-45e9-83e4-aae85d0fd52c&k=52797.
[35] K.C Johnson, The Duke Lacrosse Case and The Blogosphere, Law & Contemporary Problems, Autumn 2008, Volume 71, p 155.
[36] David A. Sellers, The Circus Comes to Town: The Media and High-Profile Trials, Law & Contemporary Problems, Autumn 2008, Volume 71, p 181.
[37] Gina Lubrano, Is This Fair Criticism of Journalists, San Diego Union-Trib, June 20, 2005, at B7.
[38] The conference program, information about conference participants, and webcasts of conference proceedings are available at http://www.law.duke.edu/conference/2007/publicopinion.
[39] Kathryn Webb Bradley, Introduction, Law & Contemporary Problems, Autumn 2008, Volume 71, Number 4, p1.
[40] Gary a. Hengstler, Sheppard v. Maxwell Revisited -- Do The Traditional Rules Work for Nontraditional Media?, Law & Contemporary Problems, Autumn 2008, Volume 71, p 171.
[41] Estes v. Texas, 381 U.S. 532, 540 （1965）。
[42] Gavin Phillipson, Trial by Media: The Betrayal of The First Amendment's Purpose, Law & Contemporary Problems, Autumn 2008, Volume 71, p 15
[43] Gavin Phillipson, Trial by Media: The Betrayal of The First Amendment's Purpose, Law & Contemporary Problems, Autumn 2008, Volume 71, p 29—30.
[44] Gavin Phillipson, Trial by Media: The Betrayal of The First Amendment's Purpose, Law & Contemporary Problems, Autumn 2008, Volume 71, p 29—30.
[45] [英]萨利·斯皮尔伯利：《媒体法》，周文译，武汉大学出版社2004年版，第353—354页。
[46] AG v. Leveller Magazine （1979） AC 440, p473.
[47] AG v. English（1982） 2A11ER, 903.
[48] Rean Inquiry under Company Securities（1nsider Dealing）Act 1985（1988）AC 660，per Lord Griffiths，p 704.
[49] 见1981年《藐视法庭法》第49章第2 V（3）。比如，只要一名疑犯未被正式指控，报纸就可发表可能的疑犯的先前犯罪记录等不能作为证据的细节。
[50] 见《藐视法庭法案》第2节（详细描述了诉讼进行期的时间）。
[51] Loretta S. Yuan, Gag Orders and The Ultimate Sanction, Loyola of Los Angeles Entertainment Law Journal, Symposium: International Rights of Publicity,
1998, p629.
[52] Loretta S. Yuan, Gag Orders and The Ultimate Sanction,, Loyola of Los Angeles Entertainment Law Journal, Symposium: International Rights of Publicity, 1998, p629.
[53] The Observer and Guardian v. United Kingdom （Spy catcher case）， Judgment of 26 Nov 1991, Series A no 216, at Para. 59（b）。
[54] Loretta S. Yuan, Gag Orders and The Ultimate Sanction, Loyola of Los Angeles Entertainment Law Journal, Symposium: International Rights of Publicity, 1998, p629.
[55] Marcy Wheeler, How Noninstitutionalized Media Change the Relationship Between the Public and Media Coverage of Trials, Law & Contemporary Problems, Autumn 2008, Volume 71, p135.
[56] [法]罗杰。埃内拉：《美国、法国与其它欧洲国家的新闻和出版社自由》，路易斯。亨金，阿尔伯特·J.罗森塔尔编：《宪政与权利》，三联书店1996年版，第89—90页。
[57] Abrams v. United States, 250 U.S. 616（1919）。
[58] 最高法院最终从是否具有鼓动性上区分了说明和提倡。只有“鼓动即将发生的不法行动”者才受到禁止和处罚。Brandenburg v. Ohio, 395 U. S. 444（1969）。亦可：Hess v. Indiana, 414 U. S. 105（1973）。
[59] Collin v. Smith, 578 F.2d 1197 （7th Cir. 1978）; cert. denied, 439 U.S. 916 （1978）。
[60] Melvin Brodsky：《人民的权利──个人自由与权利法案》，http://usinfo.state.gov/regional/ea/mgck/rop/roppage.htm，访问时间：2009年7月17日。
原载高一飞著：《网络时代的媒体与司法关系》，中国民主法制出版社2016年7月版，第208-229页。
