从身份险到行为险：新业态从业人员职业伤害保障研究

    随着互联网技术和平台经济的发展，以网约车、外卖送餐、即时配送等为代表的新就业形态兴起，日渐发展为社会认可的主流就业形态之一。新业态区别于常规劳动关系的显著特征是从业人员依托移动网络和智能终端与互联网平台建立连接，实现劳务供需匹配，通常自备工具完成运输等内容的劳务订单。由于此类新就业形态大多以路面交通为基本劳动场景，交通事故成为从业人员发生职业伤害的主要成因。有关外卖骑手在送餐途中遭遇交通事故受伤，因其与平台或站点之间法律关系不明而陷入救济难题的新闻报道频出，反映出新业态典型行业的职业风险尚未得到有效管控，从业人员的职业伤害保障存在制度短板。
    对此，早在2019年8月8日发布的《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》就提出，抓紧研究完善平台企业用工和灵活就业等从业人员社会保障政策，开展职业伤害保障试点。2020年2月发布的《中共中央 国务院关于抓好“三农”领域重点工作确保如期实现全面小康的意见》（2020年中央一号文件）从顶层设计的高度要求“开展新业态从业人员职业伤害保障试点”。2021年7月7日的国务院常务会议更为具体地提出，“以出行、外卖、即时配送等行业为重点，开展灵活就业人员职业伤害保障试点”。人社部等八部门发布的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔2021〕56号）明确规定了“以出行、外卖、即时配送、同城货运等行业的平台企业为重点，组织开展平台灵活就业人员职业伤害保障试点。”在此背景下，有待于学理阐释的问题是新就业形态职业伤害保障制度因何而起、与现行工伤保险制度是怎样的关系、试点将以何种机制实现保障、将对我国社会保险制度发展产生什么影响。概括来说就是，平台灵活就业人员职业伤害保障制度是如何建构的。
    一、基于“身份”的现行工伤保险及其局限
    （一）新业态从业人员职业伤害的三种救济机制
    学界讨论的焦点问题是新业态从业人员能否纳入到现行工伤保险的保障范围内。现行工伤保险制度是以《社会保险法》和《工伤保险条例》为依据建构的，其逻辑起点是劳动关系下的劳动者身份，也就是说工伤保险的保障对象是已经建立了劳动关系并办理了工伤参保手续的劳动者。对照《劳动法》《劳动合同法》与《工伤保险条例》第二条的规定，工伤适用的各类用工主体均属于劳动法上“用人单位”的范畴，企业职工与个体工商户雇工也均属于劳动法上“劳动者”的范畴。这就形成了劳动关系与工伤保险之间的“绑定关系”，工伤保险因此表现出显著的身份保障属性。
    在这一制度构造下，新业态从业人员在完成订单任务过程中遭受事故伤害通常有三种并行的救济机制。以外卖骑手为例：第一，如果伤害事故是由第三人造成的或者说第三人对事故负主要责任，那么骑手可以按照一般民事侵权救济程序，主张第三人承担人身损害赔偿责任，包括医药费和误工费。第二，大型用工平台在实践中基本都以格式条款要求从业者购买商业人身意外险，在外卖行业通常是从骑手当天第一单报酬中扣取保险费。骑手在遭受人身伤害后，在平台的协助下向商业保险公司主张保险理赔，按照保额可以覆盖轻微伤害的治疗（朱小玉，2021）。第三，骑手认为其与平台或站点公司之间虽然没有订立书面劳动合同，但已在事实上存在劳动关系，可以诉请法院认定劳动关系，并依据《工伤保险条例》第六十二条主张平台或站点公司承担工伤保险责任。
    这三种救济机制在目前是并行的，其中前两种机制不要求劳动者身份，分别是基于人身损害的侵权赔偿和基于商业合同的保险给付，只有第三种机制要求劳动者身份，并且按照司法实践，第三人侵权损害赔偿与工伤保险待遇不互相抵销，可以为受害劳动者同时享有。但是，三种机制之间并无衔接配合关系，无法相互弥补各自程序的内在弊端：民事侵权救济周期长、很难及时解决医疗费用和生活开支；商业人身意外保险的保费高，并且仅针对被保险人意外伤害医疗和猝死补偿，既不能解决医疗期内的收入中断问题，也无法涵盖严重伤害情形下的高额医疗费；工伤保险必须以劳动关系为前提，应先认定劳动者身份，再由用人单位承担工伤责任，需要经过劳动仲裁和诉讼等多个程序。如果新业态从业人员最终被认定为与平台或站点公司不构成劳动关系，则该从业人员不具有劳动关系下的劳动者身份，不属于工伤保险的保障范围，只能依靠前两种救济机制。例如，在外卖骑手因交通事故造成身体伤害的案件中，法院认为“外卖送餐员对送餐工作的安排具有自主权，并非如与单位建立劳动关系的员工一样，具有不可替代性。”在此基础上，法院指出“在送餐过程中若合法权益受到损害，可就其损害根据相关法律规定另行主张权利。”若造成侵害的事故不涉及第三人，从业人员只能依靠商业保险，收入中断以及严重受伤的医疗费缺口将导致他们生活困境。
    （二）劳动者身份与灵活就业保障短板
    现行制度设计的职业风险保障体系是以工伤保险为基础，在此之上引导企业为劳动者投保雇主险或员工人身意外险，并在发生第三人侵权事故时寻求损害赔偿，由此形成周延的立体化保障结构。工伤保险的基础性地位在于其强制性的社会保险性质，能够实现广泛的劳动人群覆盖及合理的工伤保险待遇水平。这种职业风险保障结构的起点是劳动者身份，由用人单位缴费。沿袭这一制度逻辑，新业态从业人员的职业伤害保障问题就转变为从业人员是否具有劳动关系下的劳动者身份问题，更进一步说是新业态的劳动关系认定问题。我国当前的平台用工模式是多种形态混合，主要是自治型平台的中介合同、组织型平台的劳动合同与混合合同，职业风险多发的平台是组织型平台，应区分其中包含的“平台雇佣的劳动关系”“代理商（站点公司）雇佣的劳动关系”“新业态灵活就业的非劳动关系”（王天玉，2020）。从当前司法实践来看，依据现行劳动关系认定标准，能够确认组织型平台下的劳动关系，而新业态从业人员属于灵活就业，无法认定劳动关系，相应地就不能纳入工伤保险予以保障。在一起新业态从业人员权益争议案件中，代驾司机完成订单后回家途中遭遇交通事故死亡，家属诉请认定代驾司机与平台之间存在劳动关系，法院认为代驾司机“工作模式较为灵活，没有固定的工作地点和工作时间”，证据不足以证明平台对司机“进行强制性或制度性的约束或管理”，因此双方之间“不具备劳动关系成立情形中的相关从属性特征”，不能判定劳动关系。
    新业态职业伤害保障问题可以根据劳动形态拆解为两个方面：一是有劳动关系的劳动者，是“穿着平台马甲”的常规用工，符合工伤保险要求的劳动者身份，能够通过劳动关系认定获得救济；二是非劳动关系的灵活就业人员，可自主决定是否工作、何时何地工作，是真正意义上的新就业形态。在此背景下，《人力资源社会保障部对政协十三届全国委员会第三次会议第3391号提案的答复》（以下简称“答复”）指出，“新就业形态人员大多通过平台自主接单承接工作任务，准入和退出门槛低，工作时间相对自由，劳动所得从消费者支付的费用中直接分成，其与平台的关系有别于传统的‘企业+雇员’模式，导致新就业形态人员难以纳入现行的劳动法律法规保障范围”。
    灵活就业人员在我国劳动领域长期存在，但因新业态的兴起而大规模发展，其权益保障和职业风险问题引发了社会关注。若是从制度层面审视，灵活就业人员职业伤害保障的制度短板早已存在，并非因新业态才产生。在《社会保险法》的险种规定上，基本养老保险和基本医疗保险均设置了灵活就业人员自愿参保的制度入口，而工伤保险并未采取这一开放结构，严格限定在劳动关系范围内，这包括非全日制从业人员，但不适用于无雇工的工商户和其他灵活就业人员。究其原因，我国现行的劳动法律框架是“民法—劳动法”构成的二分法，将全社会各类劳动形态一分为二地划分为民法所调整的“独立性劳动”和劳动法所调整的“从属性劳动”，提供劳务的一方在民事领域中几乎没有强制性保障，而在劳动领域中可获得工伤保险的强制性保障。灵活就业人员处于劳动二分法遗留的制度空白，或者说现行制度存在灵活就业权益保障短板，诸如保险代理人等非劳动关系从业人员无法获得相应的权益保障。但这一问题以往因灵活就业的小额、分散等特点未成为劳动和社保制度建设的要点，事实上已归为民法调整，意味着灵活就业人员几乎是自担风险。然而，新业态引发了就业方式和劳动形态的深度改造，灵活就业的规模和行业不断扩张，以往一些只能依托用人单位组织体提供的社会分工已经能够通过平台化劳务供需匹配和从业人员动态参与来实现，由此导致二分法下制度空白的扩大。不具有劳动者身份的灵活就业人员在规范体系中缺乏相应的保障性身份，因而无法与现行的各项保障制度相衔接。
    二、“身份化”与“去身份化”的两种保障方案及其评价
    为应对平台灵活就业人员保障身份缺失的问题，学术和实务以现行工伤保险的“劳动者身份”为前置条件，提出了“身份化”与“去身份化”两种主要方案，都旨在调整“劳动者身份”所划定的工伤保险适用范围，以便因应新业态灵活化带来的保障需求，但二者在改革重点和制度走向上几乎是相悖的。从“劳动形态—保障机制”的对应关系来看：“身份化”方案通过规制“劳动形态”一侧，试图对“劳动者身份”予以扩大解释，以便纳入工伤保险保障，维系现行劳动权益保障制度的稳定性；“去身份化”方案通过改革“保障机制”一侧，消解“劳动者身份”这一准入资格，从而将工伤保险扩大适用到全部灵活就业人群。就其内在逻辑而言，两种方案都在“身份”话语下展开，但能否适应平台化就业形态的变革，须予以深入剖析和综合评价。
    （一）塑造平台灵活就业人员“劳动者身份”的保障方案
    这一方案的出发点并非“新业态从业人员的伤害应如何救济”，而是“新业态的劳动定性”，推理过程是“新业态的劳动本质符合劳动关系—新业态从业人员在现行法下应认定为劳动关系下的劳动者—新业态从业人员属于现行工伤保险的保障对象”。据此，须将各类型的新业态全部认定为劳动关系，除组织型平台已有劳动关系用工形式之外，还须将不同于常规劳动关系的平台灵活就业认定为劳动关系，以便证明“平台劳动者中绝大多数仍是具备人身从属性和经济从属性的雇佣劳动者”（常凯，2021）。相应地将“新业态从业人员职业伤害保障问题”转变为“新业态从业人员的劳动关系认定问题”。
    该方案的论证核心是平台对从业人员的控制力更强，现行劳动关系认定的从属性标准仍然适用，“劳动者在平台上的任何操作都在互联网企业已设定的程序范围之内，可以说，互联网企业无时无刻不在对平台劳动者下达工作指令、进行工作指挥……互联网经济中的劳动者受到相比传统企业中的直接监控更加严格的人格约束。”（常凯、郑小静，2019）因而，“相比传统劳动关系，从某种意义上看，平台企业对工人的控制不是减少了而是加强了。”（谢增毅，2018）所以，基本判断是“传统劳动关系概念和判定标准具有较强的弹性和适应性。并非完全过时，仍可包容网络平台用工关系”（谢增毅，2018），但为了使抽象的从属性标准能够有效适用于具体平台用工形态，“直接套用现有的法律规定会面临适应性问题”（常凯、郑小静，2019），相应的对策是“应该在坚持劳动关系的认定标准以及相应劳动立法的基础上，针对平台以及平台从业者的特点进行针对性的适当调整”（范围，2019）。
    但是，平台灵活就业职业伤害争议进入司法程序后，法院因其劳动形态的自主性特征很难直接证明平台与从业人员之间已经构成“人格性结合”，而必须对新业态中的“参与—控制”作扩大解释，需要在较大程度上突破现行劳动关系认定标准，导致此类判决数量很少。在具代表性的“闪送案”判决中，法院借助“劳动力—生产资料”结合的非从属性分析框架，将平台掌握的信息定性为“生产资料”，从而认定平台在与从业人员的相互关系中“处于强势支配地位”，得出“灵活性不影响劳动关系认定”的结论，使从业人员获得了工伤救济。如果将这一裁判逻辑普遍适用，按照“信息掌握者支配—劳动关系认定”的标准解释，几乎涉及劳务匹配的平台或中介机构都可能与从业人员构成劳动关系。例如，甲在某本地服务中介平台联系到个体家政工乙，请乙到家中做保洁，乙在甲家做保洁时不慎摔伤。根据《民法典》第961条规定，该平台与乙之间仅为中介合同关系，平台不可能发挥用工主体作用。如果依据“信息生产资料”要求此类中介平台承担用人单位主体责任，那么任何一家平台都难以为继。为防止“劳动关系泛化”的后果，法院表现出了个案处理的谦抑性，判决书特别阐明该案判决结果不代表所有灵活就业的从业人员与平台之间均构成劳动关系。由此也可以看出，“劳动者身份塑造学说”虽然可能在个案中实现特别处理，但很难用作规制新业态整体的理论依据。
    新业态从业人员的“劳动者身份塑造”基本上否定了平台灵活就业的空间，与实践存在显著冲突，导致落地执行困难重重。但是，具体到职业伤害保障问题，在现行工伤保险的制度约束下，地方实践为突破“劳动者身份”与灵活就业之间的区隔，发展出了灵活就业“视为劳动者身份”的工伤保险适用规则，代表性的试点地区是潍坊和南通。潍坊2009年发布《关于灵活就业人员参加工伤保险的通知》、南通2015年发布《南通市灵活就业人员工作伤害保险暂行办法》，均要求“办理劳动人事事务代理手续”的灵活就业人员参加工伤保险，并“与职工基本养老保险费、基本医疗保险费同步缴纳”，相当于灵活就业人员所办理的“劳动人事事务代理手续”在社会保险上构成“视为劳动者身份”的程序要件，工伤认定、劳动能力鉴定、工伤保险待遇按《工伤保险条例》执行，但因灵活就业无稳定就业单位，取消了用人单位工伤责任的保障项目。究其实质，“视为劳动者身份”是将现行工伤保险强制套用于办理劳动人事事务代理手续的一小部分灵活就业人员。既有研究显示，此种做法不可能适用于新业态，“参保要求高，无法应对大规模、高流动的平台灵活就业人员。”（王天玉，2021）
    （二）工伤保险“去身份化”以覆盖灵活就业的保障方案
    与灵活就业人员“塑造劳动者身份”不同，另一主要方案聚焦工伤保险制度改革本身，出发点是承认新就业形态创造了大量灵活就业或者说“非标准就业”，承认此类群体无劳动关系，据此主张“工伤保险与劳动关系松绑”，将“劳动者身份”从工伤保险制度构造中剥离，或者说取消“劳动者身份”作为工伤保险参保的资格限制。这种方案在理论上的基本主张是“职业风险的普遍性”，推理过程是“所有劳动者都面临不同形式、不同程度的职业风险和职业伤害，包括正规就业者和非正规就业者”，因此“作为社会政策的工伤保险制度理所应当为所有劳动者提供必要的职业伤害保障，而不论哪种形态、何种方式的就业。”（乔庆梅，2020）
    这一方案将关注重点置于一种抽象的“职业风险”，以此替代“劳动者身份”，作为扩张工伤保险保障范围的正当性基础。若是据此实施工伤保险扩面，在制度构造上会发生的效果是工伤保险不再需要一个审查标准，任何为了获得报酬而给付劳务的行为都可因该过程中的任何损害而主张工伤保险待遇，这在现行制度框架下是无法执行的。那么，地方试点为了应对当前最为突出的新业态职业风险问题，必然进行某种折中化处理，在“松绑”的思路指引下探索“单工伤”的保障模式。代表性的规范性文件是2020年12月出台的《浙江省数字经济促进条例》，该条例是浙江省人大常委会通过的地方性法规，其第57条规定“数字经济新业态从业人员通过互联网平台注册并接单，提供网约车、外卖或者快递等劳务的，平台经营者可以通过单险种参加工伤保险的形式为从业人员提供工伤保险待遇”。另外，广东省人社厅、财政厅和国家税务总局广东省税务局在2020年12月联合发布《关于单位从业的超过法定退休年龄劳动者等特定人员参加工伤保险的办法（试行）》，第2条也规定了新业态从业人员单项参加工伤保险的做法。但是，该保障模式的建构有三个症结性问题。
    1.新业态职业风险的成因与控制不是制度的着力点，因而无须对平台灵活就业予以学理塑造及类型化，模糊组织化标准就业与平台化非标准就业的事实差异，笼统地纳入“职业风险”的框架内，进而与工伤保险制度硬性对接。这虽然能够最为快捷地利用既有制度资源，实现新业态职业保险的覆盖，但是因新业态与灵活就业两个概念本身缺乏明确界定和构成要件，将导致工伤保险的适用边界不可控，工伤基金的负担水平亦难以估算。
    2.“单工伤”不是“新工伤”，突破的仅是工伤保险的“劳动者身份”，以便工伤保险与职工基本养老保险、医疗保险等其他社会保险险种分离，由此创设灵活就业人员进入工伤保险的制度接口。但是，我国工伤保险制度并未实现完全社会化，用人单位在参保工伤并缴费后仍须承担一定的保障义务，主要是《工伤保险条例》第33条规定的工伤工资、第36条规定的职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的津贴。如果从业人员在某个平台短时间灵活就业期间发生伤害事故，就会产生双方权责不匹配等问题，例如甲在注册某外卖平台众包骑手后，在第一个订单配送中就发生事故受伤。如果从业人员同时开启多个平台或者在平台之间频繁转换，就会产生用人单位工伤保障义务主体认定问题。例如甲作为网约代驾司机，在夜间将客户送到城外后，因周围没有订单，遂同时开启两个代驾软件，一边接收订单一边驾驶电动车赶往闹市区，在行进中发生交通事故受伤。在此情况下，甲处于等待订单的状态，应向哪家平台主张工伤保障责任。
    3.工伤保险作为社会保险具有强制性，而“单工伤”试点由于自身制度结构不完整以及上位法依据不足等问题，难以强制平台参保，因而将“单工伤”规定为任意参保险种，相当于在平台已为从业人员办理商业保险之后，增加了一个补充险。不同的是，平台在商业险中自己不缴费，而在“单工伤”中则须缴费，必然会牵涉平台用工的成本核算，将导致任意参加的“单工伤”方案是“更好”的保障，而不是“必备”的保障，参保覆盖面很难如制度设计所期望。
    可见，现行工伤保险制度即便进行“去身份化”改造，在对灵活就业人员的保障上也存在诸多障碍。究其实质，现行工伤保险的“无过错补偿、单方缴费、预防康复与补偿相结合”三大原则植根于“劳动关系的人格从属性”，法理基础在于“雇员在雇主可控的时间和工作流程中受到的侵害都可以归责于雇主，随着工伤保险立法理念从工具理性逐步向实质理性转变，基于工作安排直接或间接产生的伤害都被纳入到工伤的范围。但是，这些突破都以人格从属性为前提，并由此发展出了工伤保险的三大原则。”（娄宇，2021）工伤保险的本质是将雇主责任塑造为社会化风险分担机制，旨在克服侵权法下劳动者维护权益的种种弊端，“工伤保险即起始于这种（个别）雇主责任的保险化变形，此即工伤保护本身所固有的劳动法因素之所在。”
    看待工伤保险不能仅从“社会政策”的定位予以抽象认识，而必须依托我国工伤保险制度的内在机理，“我国现行工伤保险制度脱胎于传统工伤保障制度，制度建立初期以国有企业为主要参保群体。部分制度理念难免遗留有计划经济色彩。”（翁仁木，2021）那么，从“去身份化”方案极为宽泛的理论构想，到地方试点提炼“单工伤”的保障模式，“粗线条的理论设想在复杂多变的社会实践面前显得捉襟见肘”（娄宇，2020）。该方案试图以既有工伤保险为蓝本，通过“身份松绑”的路径重新划定保障范围，但仍旧维持现行制度的内在逻辑、保障水平和责任构成，导致方案与实践难以匹配，无法强制执行，未能替代商业保险成为基础性保障，只能退居到商业保险之后成为补充性保障。究其原因，该方案虽然提出了“职业风险”的理念，但始终未能将其“概念化”“规范化”，因此无法以此替代“劳动者身份”作为工伤保险的逻辑起点，也就没有后续制度的演进空间。随着新业态不断推动社会劳动形态变革，重构“劳动者身份”与社会保险之间的关系具有必要性与正当性，正如娄宇教授所言之“社会保险险种的打包与拆包”。而这一制度演进应当是“有破有立”，破除工伤保险的“劳动者身份”专属参保资格，也要相应地确立新的制度基点，以便划定保障人群的范围及保障水平，实现与相关制度的衔接与配合。
    三、超越“身份”的“行为风险保障”及其制度展开
    （一）新业态从业人员“类雇员身份”构造及其保障方案检讨
    新业态职业伤害保障的逻辑起点应是新业态所塑造之劳动形态的灵活就业特征使之脱离从属性劳动的事实假设，使得基于用人单位组织化用工的现行劳动法越来越难以解释和规制。但诸多从业人员藉由平台获得工作机会和劳动报酬，并因劳动时间和平台积分的累积形成了二者在经济上的持续性连接。为了阐释灵活就业人员相对平台的弱势地位，“类雇员”理论引入本土劳动知识体系，以便建构适应新业态的规制模式。类雇员又称“类似劳动者”（Arbeitnehmer?hnliche Personen），根据德国《集体协议法》（TVG）第12a条第1款的界定，类雇员是指具有经济从属性并且像劳动者一样具有保护需求的人。借助这一理论框架，给付劳动的主体因人格从属性与经济从属性的拆分与重组，划分为同时兼具人格与经济从属性的劳动者、无人格从属性而有经济从属性的类雇员，前者对应现行劳动法所保护的劳动者，后者因我国缺乏对灵活就业人员专门的保障机制而归为民法调整，将“民法—劳动法”二分法下的制度空白予以具象化。平台灵活就业人员藉由类雇员身份突破了二分法的制约，根据新业态行业的差异性，按照“民法做加法”的进路逐步建构独立于现行劳动法的保障制度体系。人社部56号文将依托互联网平台就业的新就业形态分为三种类型：符合确立劳动关系情形的，企业应当依法与劳动者订立劳动合同；不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理（简称不完全符合确立劳动关系情形）的，指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务；个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业的，按照民事法律调整双方的权利义务。其中，“不完全符合确立劳动关系情形”意味着我国增加了第三种劳动形态，对应“平台灵活就业人员职业伤害保障试点”。
    类雇员身份为新业态职业风险保障制度的建构提供了一个基点，将这一新劳动形态的职业风险与劳动关系下工伤风险区分开，进而跳出现行工伤保险制度探索新的保障机制，“创设相对独立的职业伤害保障制度是目前学界较为倾向的方案，也是政府部门所支持的。职业伤害保障制度同样是社会共济的思路，作为一种创设的全新保障制度，它和现行的工伤保险制度是平行的，不存在从属关系”（岳经纶、刘洋，2021）。为此，一些学者提出了独立于工伤保险的职业风险保障方案，具有代表性的有两种。
    第一种方案是创设基于“工作原因”的灵活就业职业伤害保障制度，“以工作原因为核心标准来判断是否为职业伤害”“考虑到新业态就业模式中具有工作时间零碎化、工作地点分散化以及工作方式灵活化的特点，在判断新业态从业人员是否属于职业伤害时，应着重把握住伤害与工作是否具有因果联系这一核心要素，适当弱化对工作时间、地点要素的考量。”这种方案仍是以工伤认定的“三工要素”为标准，只是为适应新业态的劳动特征变化，将工作原因从“三工要素”中独立出来。但是“三工要素”并不是无关联的组合，工作时间和场所对于判断“工作原因”有很强的证明效力，“绝大多数时候，工伤保护的限度应严格控制在‘工作时间与工作场所’。这种限定其实并非多余，乃是出于对‘工作事由’与加害行为发生的时间关联、场所关联的高度重视。”（郑晓珊，2014）可见，脱离了工作时间和工作场所限制的工作原因是相当宽泛的，即便是劳动关系内的劳动者上下班、出差等脱离常规工作环境的行为也要参照工作的时空条件予以认定，“比如在出差的背景下，它可以延展到整个出差过程，甚至把明显处于工作之外的私务时间也一并包含进来，连用餐、洗澡、睡眠的时间也都可以享受工伤之保护。”（郑晓珊，2014）
    实质上，“三工要素”均服务于证明劳动者处于用人单位的指挥控制之下，三者互相佐证，构成统一的因果关系链条。若仅以“工作原因”作为认定灵活就业职业伤害的要素，可在没有任何职业活动情况下证明职业伤害，将导致保障边界极为宽泛。任何人只要在平台注册后，开启接单状态就已构成“工作原因”，不管其是否接单以及是否愿意接单，在平台软件开启的全时段都属于职业伤害保障的范围。这将在一定程度上形成平台软件痕迹与实际活动相悖的情况，保持接单状态可以覆盖个体的私人活动，可能诱导未真实参与平台用工的人员保持接单状态而从事非相关活动，加之灵活就业的核心就是工作状态与私人活动的自主切换，证明“工作原因”几乎没有困难，近似一个开放式的制度入口。这将使职业伤害保障的对象范围和收支平衡难以控制，制度的稳定性和持续性存在重大风险。可见，新业态职业伤害保障的制度设计不仅要脱离现行工伤保险框架，还要超越从属性劳动的知识体系。
    第二种方案是通过扩张医疗保险覆盖新业态从业人员的伤害医疗问题，“如果为平台经济从业者建立强制的基本医疗保险，实际上也可以在一定程度上化解其意外伤害的风险。”遵循这一思路，该方案提出以“时间长度—经济从属性”的模型确定新业态职业伤害保障的对象，“时间长度”是指“在单一平台的工作时间达到全日制用工标准”，根据这一工作时间可以推定从业人员与平台之间存在“经济从属性”，二者结合就使得“适用劳动法上的全日制用工标准具备了法理正当性”，即“将与平台形成经济从属性的长时网约配送员作为基本医疗保险的强制参保人，通过医疗保险的无因式补偿解决意外事故的大部分诊疗费用问题，再通过自愿参保的行业自保措施解决其他相当于工伤保险的待遇问题。”（娄宇，2021）
    这一方案的实质是将灵活就业人员的伤害医疗费用与治疗停工待遇分离，前者通过强制医疗保险予以解决，后者则交由自愿性行业保险。该方案的主要问题有四：1.伤害的起因不同，不宜将职业风险造成的伤害与自然人日常风险造成的伤害混同，尤其是以交通运输为主要场景的职业活动，具有显著高于日常活动的风险。即便是在全民化健康保险的立法模式中，劳动者因工受伤与普通伤害的医疗费也是归属不同的机制。例如，我国台湾地区在实施全民健康保险制度后，“虽然大部分与医疗相关的给付已经由健保制度承接了，但是在职灾医疗给付方面仍然有若干项特别的给付规定……被保险人参见职业灾害保险者，其因职业灾害事故所发生之医疗费用，由职业灾害保险给付。”（钟秉正，2017）2.自愿性行业保险恐怕无法有效发挥保障功能，我国新业态的行业化塑造尚未完成，直至2021年12月《工会法》修订才明确了新业态从业人员组建和参加工会的权利，亦即新业态的行业协会与行业工会均未充分发育。在此背景下，仅以自愿性建立行业保险模式，恐怕难以实现预期效果。3.强制参加养老保险的对象限定为“工作时长可以达到全日制”的从业人员，这仍是参照标准就业的保障理念，在一定程度上忽视了灵活就业弹性自主的价值。并且，该工作时长标准较高，必然排除兼职等相当一部分从业人员，甚至对于工作机会主要集中在夜间的代驾行业难以适用，导致保障范围偏窄。4.该方案的实现条件包括医疗保险制度改革与户籍制度改革，其复杂程度远超职业伤害保障本身，在新业态集中的大型城市面对的障碍更多，由此导致该方案难以在短期内落实，无法解燃眉之急。
    （二）“类雇员身份”下的权益拆解与职业风险认定的“行为化”
    新业态从业人员的“类雇员身份”构造对于保障制度的意义为何？这一问题在学界有一定程度的讨论，尤其是围绕“类雇员”的界定。从这一角度看，前述将“时间长度”对应强制医保参保资格的方案是以“时间”为单位界定“类雇员”。在域外实践中，类雇员的界定主要采取“收入占比标准”，即劳务提供者从单一或主要合同相对方处取得的报酬占其总收入的比例，达到一定比例可证明存在“经济上的依赖性”，例如德国的标准是50%以上，西班牙的标准是75%以上。由于当前学界对新业态从业人员的收入占比尚无共识，导致“类雇员”的界定尚停留在基本概念阶段，实现了人格与经济从属的分离，但没有形成经济从属的认定通说。笔者认为，这种情况并不影响新业态保障制度的发展，尤其是不阻碍职业风险保障制度的建构。
    “类雇员身份”构造的首要意义是将平台灵活就业的职业伤害保障建构路径从现行工伤保险中分离出来，确定独立发展的制度走向，其次是将“类雇员”的权益拆解，区分为“单次行为权益”与“持续关系权益”。“单次行为权益”是指即便一次参与新业态都应当享有的权益保障，最典型的就是职业风险保障。新业态风险存在于任意一次劳务给付行为中，保障的目标是有效应对风险，如同当前外卖行业每天第一单报酬提取保险费的商业保险模式，是以“天”为单位实现了每次劳务给付行为的全覆盖。与之类似的权益还有“异议申诉权利”，从业人员完成的任何一个订单都可能遭遇不正当评价，应同样给予单次行为保障。“持续关系权益”是指从业人员通过持续性劳务给付与平台形成的利益关系，或者说某种劳动保障需求必须依靠时长、订单数量以及收入占比才能形成，例如“工作时长控制、防止过度劳动”“平台定价控制、确保合理分成”。只有在持续关系中，从业人员才能与平台形成“时间分配”与“收入占比”的利益结合体，进而有了相应的规制正当性与必要性。同时，“持续关系权益”也会辐射到“单次行为权益”，主要是平台定价的规制结果将体现为每一个订单的报酬，任一给付单次劳务的从业人员均因此受益。在此权益拆解之下，新业态的保障制度建构可以分为两个层次，一个是单次行为权益下的风险分担，另一个是持续关系权益下的利益分配。那么，新业态职业风险保障作为风险分担的制度形式，应当从“类雇员身份”中抽离出“行为”要素，以此超越“类雇员”界定的分歧，将保障对象设定为每一个在平台用工中给付劳务的个人，将职业风险与每一次劳务给付行为“绑定”，确立“行为风险保障”主导的制度架构。
    职业风险认定的“行为化”旨在呈现新业态风险与行为之间的因果关系，确定适当的保障对象范围，并依据“行为”建立职业伤害的认定标准，主要包括三个要点。1.“行为”的起点是从业人员开始平台用工接单行为，实际获得平台订单，开始给付劳务。从合同缔结及履行的过程来看，从业人员在等待接单的状态下尚未与平台之间成立合同关系，平台发出订单到从业人员接单才完成了合同的“要约—承诺”过程。那么，职业风险的起算点应以从业人员接到订单的时点开始，从业人员由此进入订单履行状态，无论是外卖骑手到餐厅取餐，还是网约车司机到乘客所在地点，均已实际发生劳务给付行为，相伴发生职业风险。2.“行为”的终点是从业人员完成工作任务，将平台订单载明的工作成果交付给指定客户，例如外卖骑手将餐食交给消费者，网约车司机将乘客运送至目的地。至此订单完成，从业人员的劳务给付行为结束。如果从业人员在这一时点接到下一个平台订单，则作为另一个行为起点。在这一理论框架下，行为与风险建立对应关系，从业人员在单一平台的若干个连续劳务给付行为构成整体性风险，在多个平台的分散劳务劳务给付行为则由引发特定行为的平台承担保障义务。3.“行为”的适度扩张是将职业风险保障覆盖到从业人员结束劳务给付行为后的某段时间，相当于保证了从业人员“下班风险”，可规定“从业人员明示平台停止接单后的半个小时内，发生的伤害事故视为职业伤害，纳入保障范围。”鉴于平台灵活就业的特点是开始工作的时间地点自主把握，可随时随地开启接单状态，因此没必要设置一个独立的“上班风险”，接单状态亦不应属于职业风险的范围。从业人员结束接单后要返回住所，路途是确定存在的，因此以预估的时段表征该路途风险，实现从业人员劳务给付全过程的保障。
    （三）职业保障“行为险”的行业化实施机制
    人社部56号文将职业伤害保障的试点行业确定为“出行、外卖、即时配送、同城货运”，以应对新业态中风险最为显著的交通运输形态。就“行为险”的实施机制而言，有两种可供选择的模式。1.“从业人员—平台”模式（简称“平台模式”）。平台作为从业人员职业风险的保障方承担两项义务，缴纳保险费和承担停工待遇，比照工伤保险中用人单位承担的工伤工资和伤残津贴。社保经办机构作为法定保险人，仍遵循工伤保险的运作机制，接受平台和从业人员的职业伤害申报，比照工伤保险给付待遇。此模式带有浓厚的“单位参保”色彩，在制度逻辑上是将平台化的灵活就业参保与组织化的用人单位参保予以类比，在职业伤害申报、认定、理赔等环节的制度设计仍以特定平台为基点。2.“从业人员—行业”模式（简称“行业模式”）。从业人员仅须履行特定行业的平台订单即可获得保障，无须将其行为与某个平台相对应。该行业的全部平台都承担保险缴费义务，从业人员只要在该行业的平台上灵活就业，无论如何变换平台接单，均可向行业保险基金申请理赔。此模式凸显了职业伤害险作为“团体险”的特征，将在同一行业的全体平台灵活就业者拟制为一个风险共同体，可根据其风险的同质性，设定保险费率和待遇给付水平。
    二者比较来看，在“平台模式下，从业人员的行为与平台订单有明确的对应关系，但如果从业人员在多平台就业或频繁转换平台，会导致平台承担停工待遇的公平性问题，例如从业人员甲在A平台接单若干次后接到B平台的订单，在履行该订单过程中发生事故受伤，则B平台应当承担甲的工伤工资，造成伤残的还须给付津贴。但甲并不专属于B平台，A平台也从甲的劳务给付行为中获利，如此承担责任有失公平，并且这种类似于“击鼓传花”的风险传递与保障机制必将对行业竞争秩序产生负面影响。
    在“行业模式”下，平台作为保险义务人应承担缴纳保险费义务，但无须承担工伤工资和伤残津贴，该部分待遇给付完全转入社会保险经办机构，相当于从现行工伤保险的半社会化状态升级到完全社会化状态，参保的用工主体无须承担缴费以外的待遇给付义务。从业人员受伤后无须向平台主张救济，仅须向社保经办机构申请保险待遇给付，社保经办机构履行完整的法定保险人义务，给付医疗费和停工待遇，这将使从业人员能够以最低的成本获得救济。并且，因应新业态的网络化与数据化特点，职业伤害认定亦应发挥技术优势，建立统一的职业伤害保障系统，引入平台对社保经办机构的数据支持通道。从业人员将伤害事故发生的时间、地点、订单状况、交警认定意见等材料发送至职业伤害保障系统，系统与平台之间就此进行快速数据核对，可以采取自动化算法匹配，在很短的时间内能够实现伤害认定，并通过电子支付手段向从业人员给付急需的医疗费和停工待遇。在此模式下，凡进入特定行业的平台须按订单数量缴纳保险费，形成行业准入的基础性条件和用工成本，能够促进行业良性有序发展。
    综上，“行业模式”在从业人员救济成本、社保运行效率、平台义务负担和行业发展影响等方面均具有优势，并且能通过新设职业伤害险的完全社会化探索为现行工伤保险制度的改革积累经验。应当说明的是，我国当前存在行业性工伤保险，典型的是建筑施工企业使用的农民工按项目参加工伤保险，既有文献将其作为新业态纳入工伤保险的例证。参见李坤刚：《“互联网＋”背景下灵活就业者的工伤保险问题研究》，《法学评论》2019年第3期。有行业性参保的现象不等于工伤保险均属于行业性参保，建筑业农民工有特殊的现实背景，其以项目参加工伤保险的做法暗含对劳动关系的回避，是劳动法及工伤保险法理对现实的妥协，不具有推广的价值。新业态典型行业的职业伤害保障是以灵活就业“行为”为基点，塑造整体性风险分配机制，抽离从业人员与平台在保障上的对立关系，实现职业行为及其保障的社会化。
    作者：王天玉，中国社会科学院法学研究所副研究员。
    来源：《保险研究》2022年第6期。