张鸿浩：“厌讼息争”还是“依法办事”
张鸿浩对一种误解的拨正
在许多人的印象中，古代中国是一个不太讲求法制的社会，除非发生了人命大案非要动用刑法，普通的生活纠纷、田宅细事人们不会去衙门告状，也不会考虑用诉讼的方式解决问题。长期以来，人们对古代法律和社会所持有的“无讼”甚至是“贱讼”的印象。在这种印象“塑造”的理想的争议解决模式里，对于老百姓日常生活中的民事纠纷，法律似乎成了一种束之高阁的危险品，非到万不得已不该轻易动用。好像当时的法律与人们的道德理想、伦理秩序之间充满了紧张与敌对，人们畏惧法律、摒弃法律，共同在心照不宣地排斥法律。难道法律真的那么可怕吗？对于市井布衣的家长里短，法律真就那么高不可攀吗？
事实上面对各种民事纠纷，古代人有很多处理方式，历史流传下来的许多地方档案和基层衙门的诉讼记录，为我们勾勒出千百年前中国的平民百姓处理日常纠纷的原貌。
有学者对清代史料中地处不同区域的三个县的档案资料进行了统计分析，发现在选取的特定时期的六百多个日常民事纠纷中，有超过一半的争议当事人主动启动了诉讼程序来解决矛盾，这当中绝大多数最终都以判决的形式结案。一旦起诉被正式受理，司法官员便会严格依据《大清律》和当时的“例”，作出对错分明的判决，整个过程中主审官员不会主动进行调解，也几乎不会因为道德情感等因素而改变审判的进程。另外的那些未经诉讼程序而解决的纠纷中，当事人大多选择在当地德高望重或者较有信用的中间人的调解下解决问题。但调解并不是无原则的进行，当事人的妥协和居中人的斡旋以法律为底线，同时调解等方式的选取并不排斥诉讼的重新提起。所以说虽然这部分纠纷未被纳入法律的程序，但是它们的解决进程却一直受到法律的影响。
中国本土的“依法办事”模式
从以上内容不难发现，古代的人们其实有很多方法解决日常生活中的纠纷矛盾，这其中诉讼是一种很普通也很常用手段。“无讼”与“不争”体现了人们的理想，也可以说它是一种道德上的追求，但这并没有影响法律在现实生活中的作用发挥，理想的追求和实际问题的解决其实是并行不悖的。
面对乡土社会内部数量庞大的田地争端、亲属纠葛或者小额的债权债务纠纷，中国传统法律所采取的态度是务实而开明的，甚至是温情脉脉的。首先，它允许当事的主体自主的选择解决问题的方式。争议的双方可以灵活采用相互和解、找人撮合或者对簿公堂等等方式，并且法律从来都没有因为所涉纠纷的细小琐碎而对案件持有成见，“法庭”的大门始终对民众敞开，事实也充分证明相当多的老百姓是通过诉讼的方式解决问题的。其次，即便争议的双方当事人选择族长说和、行会协调或者私下和解等表面上看来“非法律”的方式来解决问题，法律仍然对问题的处理进行着潜移默化的影响，最终争端的化解依然是“依法进行”的。这种影响体现为两个层面：第一，上述非诉讼的方式解决问题时所依据的标准（比如道德、风俗、族规等）与法律的精神是暗合的，这些社会规范与法律彼此连通、互为表里，它们在纠纷解决中发挥作用的前提是法律对它们效力的认可，所以虽然表面上看没有适用法律，但是事实上法律依然在发挥实效；第二，法律作为国家的正式制度，是对社会多元纠纷解决机制的保障和兜底，也就是说一旦当事人在其他的纠纷解决模式下有可能遭受利益损失时，他可以随时中断已进行的程序转而诉诸法律。某种程度上讲，正是因为国家法律随时提供的这样一种预期的保障，才使得调解或者私和等形式的纠纷解决在实质上不会偏离法律太远。
法律是人类社会生活的一部分，它源自人们日常的衣食住行，是普通人生产和生活的反映，反过来也要为广大的民众提供服务，因此它是寻常百姓生活中不可或缺的一个方面；法律有自己的制度设计、条文规范，也有其背后的价值取向和精神追求，它确实代表了国家的强权，但是它同时还体现着社会的道德伦理。没有脱离人民群众的生活而孤立产生的样板法典，也不会存在老百姓的生活安定平和而法律却血腥暴虐的冲突状态。社会大众的生产生活实践是丰富多彩的，这就决定了法律的形态也应该是与之相匹配的。平常百姓之间家长里短的小问题的解决也体现了法律的力量，人们在生活实践中以自己的方式“依法办事”，并非一涉及田宅细事就会只讲关系、不讲原则，有情无法、强迫调停；也不是说法律平日里就威严残酷、高高在上令普通百姓望而却步。所以在古代民众的生活中，法律并非“置而不用”的威慑工具，它和普通民众的生活息息相关。
理性的维度与中国的特色
近代以来，西方社会自文艺复兴与资产阶级革命之后培育出的现代法律文明（尤其是大陆法系法学）崇尚严谨的形式逻辑，注重法律体系自身的严整与规范，具备了形式主义高度的理性特征。经过一百多年特别是最近几十年系统的大陆法系法学理论的教育，近代西方这套法律制度框架，似乎已经成为我们心中唯一标准的法律模型。我们自觉不自觉地用这套法律的理念、逻辑、规则甚至缺陷来衡量除此之外的一切法律形式，包括我们自己曾经拥有的法律传统。于是很自然、也很容易发现了中国古代法律在各个方面暴露出的种种所谓“顽疾”，连篇累牍，甚至罄竹难书。
其实，理性并没有放之四海而皆准的统一标准，也不是说非西方近代的法律就不可能具备理性的特质。以今揣古，厚西薄中，恐怕有失公允。中国古代的法律（甚至现行法律中的很多内容）是对现实社会生活的反映，从具体的纠纷出发，关注的是实际问题的妥善解决，法律或者法典的形成是在大量问题化解之后，对处理规则的一种提升或者总结。这种以情理为本位的法律观，以及注重个案的归纳式思维，源自中国人注重实践与体悟的情本位哲学，它与西方社会自古希腊肇始、推崇严格演绎逻辑的思辨式哲学有着根本的差异。但是这并不意味着两种哲学理念存在优劣之分，也不能证明在本土文化氛围中孕育出的法律模式不能“理性”的调整自己的社会生活。
中国传统法律文化作为整个民族文化整体的有机组成部分，具有自己的理念设计、价值判断，也有相应的制度章程、操作规则。古代的法律以“礼”作为精神指导，把中国人最推崇的忠、孝、节、义蕴含其中，注重对人内在德行的教育与影响，提高人的自律，减少违法的发生；在体制的设计上，以律典为相对稳定的根本大法，辅之灵活多样的立法形式，充分照顾到了社会生活的复杂性。法律制度的运行完全基于当时社会生活的需要，与道德、风俗、习惯等相互融合、彼此配合，采取调解、协商、审判等多种不同的方式有机能动地调整社会生活，化解各类矛盾。法律本身没有森严的体系框架，亦不追求学术理念的严谨不可侵犯。整套规则的设计与运作完全是为了解决社会生活中出现的实际问题，法律来源于实践，最终也是为社会生活而服务的。
古代的中国社会没有培育出类似近代西方一样严格明确的产权制度，也没有设置权利义务清晰的法律关系，但中国传统法律在应对日常的各类纠纷时，却巧妙地将调解、协商等手段与正式审判相结合，于天理、国法、人情三者之间觅得契合点，将法律的意图贯彻到纠纷解决的不同形式和各个环节当中。既没有刻意制造“无讼无争”的虚伪状态，也没有因为“贱讼”、“厌讼”而拒法律于千里之外，而是以务实的态度和有效的手段，妥善的处理了社会生活中数量众多的纠纷矛盾，形成了自己独有的处理问题的方式，实现了具有中国本土特色的“依法办事”。
张鸿浩，单位为中国人民大学法学院。
