肖雪慧：儿童保护上的法律缺失与恶法伤童

    幼童被虐、被性侵早已是社会之痛，时至今日，对幼童的伤害、性侵非但没有得到遏制的迹象还有愈演愈烈之势。自5月8日海南万宁发生“小学校长带女生开房”事件到5月27日，短短20天就至少曝光8起校园内猥亵性侵幼女案；进入6月，同类案件继续源源爆出，有的案件就发生在几天前。这还只是校园内发生的，像唐慧的女儿乐乐那样被诱拐进宾馆、旅店、洗脚房、办公室……的，数量更惊人。5月29日广州市妇联相关负责人就提供过一个惊人数据：过去三年，广东逾2506名女童遭遇性侵犯，其中近半在14岁以下。这还只是广东一个省三年来可统计的数目，而我国涉性问题上的传统观念给被性侵幼女和家庭带来巨大社会压力和难以预知、而且往往是持续的伤害，更多家庭选择了沉默，据上海市教科院教育法制研究与咨询中心主任谭晓玉早前调查，儿童性侵害案件隐案率为1：7，每曝光一个案件的背后，可能隐藏着7个未经披露的同类案件。实际发生的性侵幼女案之多，超乎人们想象。
    男童被摧残事件同样频繁。孩子被幼教师揪着耳朵拉离地面、被双脚倒提头朝垃圾桶、5岁男孩被教师踢伤下体……这些事件一次次震惊全社会。十多天前，南京一位11岁男童上学被泼酸性液体，作案的是51岁男人，从披露的案情看，男童很可能曾遭此人性侵，而后被蓄意伤害。日前又曝出广东惠州小学二年级一个班十几个孩子曾遭老师脱裤示众，6月9日，该班一个品学兼优的女生也被老师脱裤示众……
    不论政治制度、文化背景有怎样的差异，幼童保护是普世通则。为幼童提供让他们能够安全、健康、快乐成长的环境，首先是国家责任，也需要教育界、民间社团、国家立法机构、执法部门各尽其责。不幸的是，我国在所有这些方面形势严峻。本应是庇护生命种子、作为儿童身心健康发展主要场所的学校，却不断发生校长、教师性侵幼女事件；在他国对预防和打击性侵儿童发挥很大作用的民间社团，这里阙如，热心幼童权益的公益人士处境艰难，动辄被入罪；执法部门在这类案件上不作为甚至反向作为，也非个例，唐慧女儿被拐被卖遭近百人奸淫，渎职的警方只是一个典型，是母亲干了警察的话找到女儿、追踪到犯罪嫌疑人，又不屈不饶、以非常手段表达诉求，才迫使警方立案……
    在国家层面，我国保护幼童的屏障，如果说有，也漏洞百出，全面失守，但最大漏洞在立法。虽然2006年颁布有未成年人保护法，总则宣布了国家对未成年人的优先保护原则，后面条款也既包含对优先保护原则的具体化，比如第40条“学校、幼儿园、托儿所和公共场所发生突发事件时，应当优先救护未成年人”；也列出一系列禁止性条款，第41条就是针对虐童、性侵的条款：“禁止拐卖、绑架、虐待未成年人，禁止对未成年人实施性侵害。”可惜，现实中优先保护原则不仅沦为空话，而且常常成为对该原则的辛辣嘲讽。而对违反该法应受什么惩处，这部保护法语焉不详，难以操作。刑法上则对应条款严重缺失甚至比缺失更糟，形成双向漏洞：法律缺失和恶法伤童。
    二、法律缺失使得对虐童者的惩处无法可依，事实上纵容了虐童
    虐童事件过去就时有曝光，去年更频繁，多个幼儿园爆出的虐童事件，件件骇人听闻。在重视儿童保护的国家，这些虐童者是难逃法律惩处的，在我国，对他们的惩处却面临无法可依的尴尬。
    温岭虐童事件极其典型的暴露出我国法律在保护儿童上的缺失和进退失据窘态。幼教师颜艳红虐童取乐，把孩子揪着耳朵拉离地面。照片在网络公开后引起公愤。尽管她的行为在注重儿童保护的国家和地区构成犯罪，但我国虐童未入刑，面对舆情汹涌，警方以“寻衅滋事罪”刑拘颜艳红，实属牵强和不得已。颜的虐童行为并不能满足构成“寻衅滋事罪”的几要件，按此罪名刑拘并移交检察院，势必产生“要不要尊重罪刑法定原则”的问题。2012年11月5日公安局向检察机关撤回案件并释放颜。
    警方尊重罪刑法定原则，撤案并释放虐童教师无疑是适当的。但当时舆论视为罪刑法定原则的胜利，有媒体评论甚至盛赞这是理性的胜利，就很滑稽了。尊重罪刑法定原则，这没错，但一番“捉放曹”，不仅使刑法在保护儿童上的缺失和尴尬暴露无遗，还暴露出本应共存而且必须共存的法治原则与保护儿童原则的严重冲突，这种情况下，只注重罪刑法定而回避现有法律在保护儿童上残缺不全，满足于现刑法之下警方或检方尊重了罪刑法定原则，而不是去检视现有刑法、推动弥补法律漏洞以帮助受虐孩子，这种貌似理性的态度其实缺乏理性精神对问题的平衡考量，更缺乏理性的反思。罪刑法定是必须尊重的法治底线，保护儿童是必须维护的价值底线。两者冲突，一定是现有法律出现了必须正视的问题。在两者冲突的情况下，虐童案最终尊重了罪刑法定，如果说这是法治原则的胜利，这个胜利对全社会来说苦涩而沉重，对受虐孩子和家庭来说也是很不公正的。此时当做的是：推动虐童入刑或修法，在幼童保护上补上已经显露的法律漏洞。纵然新法或修法不能溯及既往，但可警示其他有犯意的人：这是一条不得跨越的刑罚红线。
    美国有多起儿童或女性受害案例，通过民间推动出台法律，以受害儿童、妇女命名。这类由公民创制产生的法律既反映公民社会的强大，也反映了立法机构跟民间的有效互动。在舆论关注温岭虐童事件期间，正值美国以两名车祸中丧生的华裔儿童名字命名的新法生效。
    更近的例子是台湾。毒粉事件一披露，修法就迅速跟进，从法律上加大对食品违法添加的惩罚力度。大陆儿童频频被虐却法律保护缺位，问题迫切性毫不亚于海峡对岸关涉民众进口安全的食品违法添加，却至今没有在立法上作出回应的迹象。这反映了民间力量的不足、在推动立法上民间组织力量更匮缺，也反映出立法机构面对早已显露的法律严重缺失，表现迟钝、颟顸。如果对比一下在针对公民基本宪法权利时网络立法的神速，立法机构在虐童上的表现就不仅仅是迟钝、颟顸了。
    三、嫖宿幼女罪的法理矛盾和不良后果
    在对待幼童上，比法律缺失更严重的是恶法伤童。
    异常严峻的幼女安全形势，需要多方面着手，而对于防止和打击针对幼女的性犯罪最有力度的，是执法部门依法执法。但所依之法，当是良法。然而，从强奸罪剥离出来的“嫖宿幼女罪”立法意图、思路、逻辑都有悖对幼女的保护而在道义上可疑。
    首先、“嫖宿幼女罪”从归于刑法中“侵犯人身权利”的“强奸罪”剥离出来归类于“危害社会管理秩序”。透过归类看立法意图，往最好方面想，这一条的设置目的是禁止有伤风化的卖淫嫖娼，而根本不是保护幼女。立法意图就背离保护儿童这个底线原则。
    第二、嫖宿幼女罪单列，制造了混乱。同一部刑法，第236条规定：奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。但第360条第2款规定：“嫖宿不满十四周岁幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”两个罪名犯罪者都是针对幼女的性犯罪，“嫖宿”二字，使重罪变轻，还使幼女背负卖淫标签，这就是：
    第三、“嫖宿幼女罪”事实上预设了被性侵幼女是性交易一方而无视10岁以上未成年人是限制民事行为能力人、10岁以下幼童是无民事行为能力人。限制民事行为能力首先指人身行为能力。就是说，根据民法，成人跟幼女发生性关系，无论有没有钱的因素、无论是否“自愿”，幼女都不能被视为性交易一方。该罪名却内含幼女卖淫这个前提，立法的粗疏还使得该罪名所指幼女不仅是10-14岁这个低年龄段的限制民事行为能力人、还包括10岁以下无民事行为能力人。按此罪名的逻辑，对性完全懵懂无知的几岁孩子一拿了钱、一“自愿”，也成卖淫者。该罪名跟民法抵牾和对受害幼女的法律伤害令人吃惊。至于性侵幼女的成人，该罪名起的是弱化、消解罪行的作用。在对罪行轻重的认定上，罪行施与的对象、犯罪手段、后果，都是考量要素。在“嫖宿幼女罪”罪名下遭受性侵的是身体器官未发育成熟、生活还没有起步的幼女，无论在什么名目下性侵幼女，都无异于摧残，同是侵犯人身权利，针对幼女的性侵罪行重于针对成人。然而在嫖宿幼女的罪名下，成人性侵了幼女却不视为性侵幼女而视为交易性的嫖宿。这个罪名的设置在幼女和成人上运用了完全相反的逻辑。
    第四、两高司法解释和批复强化该罪名对幼女和成人运用的不同逻辑
    支持保留“嫖宿幼女罪”的人往往拿该罪名起刑点高于强奸罪来证明对性侵者的处理不比强奸罪轻，却回避两个问题。一是强奸罪的最高刑是死刑，可判死刑的四种情况中，第一种就是奸淫幼女。二是两高的司法解释和批复使罪犯易于脱罪。2001年6月11日最高检司法解释和2003年1月17日最高法批复都把“主观上是否具备明知对方年龄”作为犯罪的构成要件。最高检解释：“行为人知道被害人是或者可能是不满十四周岁幼女而嫖宿的，适用刑法第三百六十条第二款的规定，以嫖宿幼女罪追究刑事责任。”最高法批复更直截了当地把“确实不知对方是不满十四周岁的幼女”，“双方自愿”的，“不认为是犯罪”。尽管最高法于当年8月又颁布通知：1月的“批复”暂缓执行，但与之同样逻辑的最高检司法解释仍然有效力。
    两高司法解释和批复跟这个罪名的设置一样，无视幼女是限制民事行为能力人或无民事行为能力人，把幼女置于性交易一方。而“主观上不知道”、“双方自愿”，则既给了性侵幼女的成人脱罪机会，也给了办案审案者自由裁量、腾挪移动空间。其实，同一部刑法，第236条和360条第2款对同样罪行不同归类、不同定性、且量刑幅度差别大，就已经给了办案审案者过大的自由裁量权，两高的解释、批复是把这个自由裁量权撑得更大了。
    上面是从立法意图、思路、逻辑、法理几方面解析我国独创的嫖宿幼女罪。实施后果又怎样呢？
    早些年全国妇联来信来访数据就显示：把嫖宿幼女罪从强奸罪分离出来以后，“儿童性侵犯”个案3年间猛增20倍。不久前多家媒体发文则披露了几个情况：一是性侵幼女，八成是熟人作案，45%是公职人员。二是被揭露的案件中，性侵嫌疑人未必受到法律制裁。曾在多起案件中代理受害幼女家庭的吕律师的说法印证了这一点。在6月初围绕该罪名存废问题的“一虎一席谈”，吕律师说：性侵幼女，涉公人员即使定罪，都定的嫖宿幼女罪，判刑，一般都是起刑点。而受害的多是在校中小学生。
    同样那天的讨论中，一位前警察提醒家长一个事实：十几年前就存在“买处市场”，这源于官场中一种迷信。所以送幼女成了官场行贿赂手段。这位老警察还说：校长带六名幼女开房，我强烈怀疑有“买处”的官场迷信背景。
    嫖宿幼女罪是十六年前从强奸罪剥离出来的，这跟老警察说的“买处市场”出现的时间暗合，立法动机不能不引人深思。而该法实施后性侵儿童的个案猛增、涉公人员比例高达45%且易于脱罪或重罪轻判，除了官权嚣张和司法常受制于地方党政的现状之外，恐怕还都跟“嫖宿幼女罪”单列以及两高对该罪的司法解释之间存在因果关系。有网友把这个罪名设置比作程序设计的“后门”，不是没有道理。
    国家应该尽最大努力保护每个孩子的童年，使他们能健康快乐地成长，最低限度，也要保护孩子不至于还未开始自己的人生就遭摧残。为了这个目的，需要做的事情太多，而其中很多是因为我国在保护幼童上的漏洞，比如，央视对幼师资格培训机构的暗访发现：交费即可获资格证，有性侵前科者又进学校的大有人在；再有，我国长期性教育缺位，幼童没法通过学校获得身体和性方面的知识，相对于重视性教育的国家，我国幼童更缺乏作身体和性的主人的准备……但我认为，目前最为迫切的，是虐童入刑和迅速启动对刑法第360条第2款——“嫖宿幼女罪”的审查。
    2013年6月16日星期日
    （南方都市报6月20日刊出时有删节）