舒国滢：走近论题学法学

    摘要：伯尔曼对西方法律传统的描述，并未细致地揭示11世纪之前西方古代法学在知识论和方法论上的特征。不可否认的是，近代大学体制不仅打造了一个“以学术为生”、专事学问研究的知识群体，而且也铸造了一种追求逻辑形式主义的科学精神，但是，“经院派”以及以后的“公理方法派”法学家们的做法，实际上遮蔽了古老的法学作为一门法的实践知识的性格。古代的论题学体现了这种性格，它将法学的论辩活动带入到了更复杂、更可靠、更贴近人类社会生活现实的思考结构之中。
    关键词：实践知识；论题目录；问题思维；困局工作方式
    一
    
    法学与西方法律传统
    法学是一门古老的学问或技术，这无论在中国还是在西方都是一个不争的事实。所不同的是，中国的古老法学( 律学) 并未经受知识论上的“范式”革命，而西方的法学却经历了一个漫长的知识论上的变迁。在我看来，这个变迁的突出之处在于： 法学的修辞学知识－ 技术范式逐渐被形式逻辑( 几何学) 的知识－ 技术范式所遮蔽，甚至被取代。
    法学总是与其生成的传统相关。我们这里所关注的是西方的传统与其法学生成之间的关系。美国法学家哈罗德·J·伯尔曼( Harold J． Berman，1918–2007)在其所著的《法律与革命》中曾经把西方法律传统的主要特征概括为10个方面： (1) 法律制度( 立法过程、裁判过程及由此产生的法律规则和概念) 与其他类型的制度有较明显的区别： 在西方，法律具有某种程度的自治，政治和道德本身不是法律。(2) 在西方法律传统中，法律的施行委托给了专门的人群，他们从事专业的法律活动。(3) 法律职业者在具有高级学问的独立机构中接受专门的训练。(4) 训练法律专家的法律学术机构与法律制度之间有着复杂的和辩证的关系： 法律不仅包括法律制度、法律命令和法律判决等，而且包括法律学者对它们所做的阐述，即，法律本身包含一种科学。(5) 在西方法律传统中，法律被设想为一个连贯的整体，一个融为一体的系统。(6) 法律体系的概念，其活力取决于对法律不断发展( 即世世代代发展能力) 的信念，这是西方独有的。(7) 法律的发展被认为具有一种内在的逻辑： 法律的变化并不是随机发生的，而是由对过去的重新解释而进行的。(8) 法律的历史性与法律具有高于政治权威的至高性相联系： 所有的西方国家，甚至在君主专制之下，法律高于政治这种思想一直被广泛讲述并经常得到承认。(9) 西方法律传统最突出的特征是在同一社会内部各种司法管辖权和各种法律体系共存和竞争，这使法律的最高权威成为必要并变得可能。(10) 西方法律传统在思想与现实、能动性与稳定性以及超越性与内在性之间存在紧张关系，这导致革命对法律体系周期性剧烈冲击{1}。
    西方的法学就是在这种传统中生成和发展的，法学同时也构成了这种传统的一部分。不过，严格地说来，伯尔曼所描绘的西方法律传统只适合用来说明1050 － 1150 年( 伯尔曼把这个时期视为近代法律制度、法律价值、国家、教会、哲学、大学、文学和其他近代事物的起源期) 以后的西方法律发展的历史，因为在他看来，这个时间片段之前的欧洲与此后的欧洲之间存在着根本的历史断裂{1}4。也就是说，伯尔曼《法律与革命》一书并未笼统地在地理意义上理解西方法律传统，而首先把它看作是“一种特殊的历史文化或文明”。然而，这一经过伯尔曼化了的理论范型并未细致地揭示1050 － 1150 年之前被伯尔曼本人称为“西方文化”的“古代成分”，特别是这个历史断裂期前的西方古代法学( 主要是构成历史断裂期之后西方法律传统之一部分遗产的古希腊法学、古罗马法学) 在知识论和方法论上的特征及其与历史断裂期后的西方法学的差异。
    近代大学与法律科学
    不可否认，自从1050 － 1150 年以后，西方法学总体上呈现出知识论和方法论上的某种范式转型，一种不断走向“一般化”、“理性化”、“体系化”和“科学化”的趋势。
    伯尔曼曾以翔实的史料对1050 － 1150 年以后的西方法学的发展趋势以及其中的范式转型给予了令人信服的概括。他注意到近代大学( 比如1088年波伦亚大学的建立) 体制的形成对于法学的发展所带来的巨大影响： (1) 近代大学帮助西方法学成就了一种跨国家的特征，拉丁语不仅在法律方面，而且在教育与学术以及宗教崇拜和神学方面成了西方的通用语言，这有利于欧洲各国在保持文化多元的情形下实现文化( 特别是法律文化、法学) 的同质化构造，从而赋予法律学问一种跨国界的性格。(2) 欧洲大学还有助于使法律本身具有一种超国家的术语和方法。来自不同国家和地区的学生到欧 洲大学法学院( 波伦亚大学、巴黎大学等) 学习罗马法和教会法，在毕业之后返回自己的国家，将所学习的法律知识运用到他们的实务和教学当中，这不仅有利于法学的传播，而且也有利于法学知识和方法的统一。(3) 在欧洲大学中所讲授的法学方法是一种能够建立各种法律体系的方法，它使人们可能在对教会法加以综合之后，再综合封建法、城市法、商法和王室法。(4) 大学提高了学者在塑造法律中的作用，使法学教师成为“真正的规则”的解说者。(5) 大学打通了法学与其他学科( 神学、医学及文科) 的知识壁垒，使经院主义的方法被用于所有的学科，这就扩大了法科学生的知识，也有助于拓宽法学研究。(6) 大学成了法学学科自治的维护机构，它使法学逐渐与其他学科相分离。(7) 大学为法律学说提供了知识和真理的检验、评价标准，它使法学家根据理想的人法( 即罗马法) 原则来批评和评价当时有效的法律规则和制度，而不完全受制于教会所教导的神法、道德法标准以及立法者的言行。(8) 大学将法律制度概念化、将法律系统化，使其成为融合的知识，将法律分析提高到一门科学的水平，而不仅仅将它作为一种工艺或技术。(9) 大学产生出一个职业法律家阶层，他们由于共同的法学训练而形成了法律职业共同体和法律知识共同体{1}195 － 199。
    也可以说，近代大学体制不仅打造了一个“以学术为生”、专事学问研究的知识群体，而且也铸造了一种独特的思想气质，即，一种追求逻辑形式主义的科学精神。按照伯尔曼的理解，这种精神早在12 世纪经院派法学家那里已经得到体现，他们创造一种法律科学( science of law， legal science) ，依据真理的一般原则和一般概念来观察、区分和系统解释当时的宗教会议、教皇、主教、皇帝、国王、公爵、城市行政官以及其他世俗统治者所制定颁布的判决、规则、习惯、法令及其他法律文件，也研究《圣经》和优士丁尼法典和其他文献中发现的相关材料。法学家们所创造的这种法律科学甚至构成近代西方科学的先驱{1}182 － 183，184。
    不过，当时的所谓“法律科学”毕竟尚未完全脱离经院主义辩证法的知识气息，尚达不到逻辑演绎体系之公理化的必要性前提要求和推理形式的纯粹性，后来更为优良的知识形态，即，近代物理学、 化学以及数学( 几何学) 为代表的“精密”科学( 自然科学) 取代了法律科学，而作为人类知识和方法的范式，这反过来又影响了西方法学的发展变化。
    特别是，自17世纪以来，人类的知识追求在很大程度上受到了笛卡尔主义和科学主义思想的影响。诚如英国哲学家罗素( B． A． W． Russell) 所言：“近代世界与先前各世纪的区别，几乎每一点都能归源于科学，科学在十七世纪收到了极其伟壮丽的成功。”{2}秉承自然科学的实证精神、倡导“几何学证明方法”的笛卡尔就成了近代哲学的始祖。在这个“方法论问题觉醒的世纪”，连同笛卡尔哲学在内的学术思想均“尽力寻求一种方法来医治知性，尽可能于开始时纯化知性，以使知性可以成功地无误地并尽可能完善地认识事物”{3}。于是，这个时期的学者们发现： “在研究和传授学问时，数学方法，即从界说、公设和公理推出结论的方法，乃是发现和传授真理的最好的和最可靠的方法……他们由于同情哲学的不幸命运，放弃了叙述科学的这种通常的大家习用的方法，踏上了新的然而困难重重的道路，期望运用数学那样的可靠性来论证哲学的其他部门，使这些部门同数学一样繁荣昌盛。”{4}17世纪的科学家们在科学上所看到的，不仅仅是概念分析和综合的一种方法论范式，而且更为重要的是，科学提供了一种知晓世界的系统方式。他们的伟大洞见不仅在于重新发现了欧几里得( Euclid) 和古代的数学推理，毋宁说，他们把数学方法从逻辑的存在推展到了在世界中的实际存在。他们( 比如培根、霍布斯) 甚至认为，科学提供了创造一个“新的亚特兰蒂斯”( New Atlantis) 的潜能{5}。
    由此开始，法学也无反思地追随“时代的精神”，抛却了古老的知识传统，转向强调“科学”( 公理) 推理、强调知识确定性、精确性及普遍性之严格规准的实证主义。按照自然科学标准构想法律公理体系，就形成了一种新的风尚。比如， 17 世纪的哲学家、法学家莱布尼茨( Leibniz，1646 － 1716) 被认为是第一个把法律看作是近代科学产物的人{5}19，他曾认为，法( ius) 像某些存在物一样，本身是一种“力”的存在( a forceful being) ，法不仅遵守几何学法则，而且也符合宇宙的理性法则。因此，可以发现一个“宇宙法学”( universal jurisprudence) ———“一个通行于神和人的法体系”{6}。他试图按照几何学的标准( 他认为，几何学作为包含无时间限制之真理的理性方法，是科学思考的一个典范) 来构想一个根本上全新的法典，故而是近代法学之几何学范式的毫无争议的奠基人{5}11， 17。
    实际上，建构概念清晰、位序适当、逻辑一致的法律公理体系，对于所有的法学家都有难以抵御的魅力。道理很简单： 假如法学家能够将法律体系的各个原则、规则和概念厘定清晰，像“门捷列夫化学元素表”一样精确、直观，那么他就从根本上解决了千百年来一直困扰专业法律家的诸多法律难题。有了这张“化学元素表”，法官按图索骥，就能够确定每个法律原则、规则、概念的位序、构成元素、分量以及它们计量的方法，只要运用形式逻辑的三段论推理来操作适用规则、概念，就可以得出解决一切法律问题的答案。法律的适用变得像数学计算一样精确和简单。我把这样一种体系化工作的理想称为“法律公理体系之梦”。
    在19 世纪的德国法学中，“法律公理体系之梦”风行一时，众多一流的法学家曾经为之倾心。当时，弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼( FriedrichCarl von Savigny， 1779 －1861) 就指出： 法学是“彻底的历史及彻底的哲学性”之学。他将法学的“哲学性”因素同“体系性”因素等量齐观，认为： 在历史中逐渐形成的“实在”法有一种“内在的理性”，这种理性促成实在法的统一及关联性，只有体系化的法学才能发现之{7}。其门徒普赫塔( Georg FriedrichPuchta， 1798 －1846) 进一步将这个体系理解为形式逻辑的、抽象概念体系，从而走向“概念法学”之途{7}。其后的“潘德克顿学派( 学说汇纂学派) ”法学理论( 即概念法学) 大体上具有相同的信条： 法律是一个内含多样性而又具有意义整体的有机体系，该体系是按照形式逻辑的规则建构的“概念金字塔”( Begriffspyramide) 。人类根据国家的“理性建筑学”( Architektonik der Vernuenftigkeit) 标准来进行建构，就可以通过一定的质料将这个体系表达出来( 成文法典体系) 。
    有了这个通过成文法典之质料表达的体系，所有的案件均能够由此加以涵摄。因为：“判决就是将法律概念作为( 数学) 因数进行计算的结果； 自然，因数值愈确定，计算所得出的结论则必定愈可靠。……只有通过全面把握法律概念，真正的法律体系，即法律规定的内在相互依存 性才可能产生。”{8}当时，著名法学家鲁道夫·冯·耶林( Rudolf von Jhering， 1818 － 1892) 将这个“概念法学”的理想讥之为“琢磨着把法学上升为一门法律数学的逻辑崇拜”{9}。
    总体上看，这一切变化标志着： 古老的法学经过1050 －1150 年以后、特别是是17 世纪以降的“公理方法派”的法学家们的改造，业已脱离其原本的知识形态和方法基础，而变成了一种愈来愈科学化或者数学化的理论知识体系，成为一种抽象的、非情境的、不及物的法律概念及其演算系统。或者如莱布尼茨所言，法的实践智慧( iuris prudentia) 成了正义或法的科学知识( scientia justi) ，相应地，法学( 英文jurisprudence，德文Jurisprudenz) 就成了一门科学，即，法( 律) 科学( a scientia iuris) {5}20。或者说，法既是一门实践科学，也是一门纯粹科学： 法尽管是实践的，但必须以科学的方式( 即绝对确定性的方式) 来认识。莱布尼茨这样对待法学是有代表性的，他实际上反映了17 世纪及以后世纪的法学家们渴望把法学完全加以科学化或数学化的集体冲动和理论企图。
    二
    法学性质的再审视
    不过，近代和现代的法学家们在这样做的过程中似乎也走过了头，因为把法学完全作为自然科学或者数学来处理，不仅无助于实现伯尔曼所提及的法律自治以及“法学学科的自治”，反而有可能削弱法律和法学的自治性，使法学与其他学问( 尤其是与自然科学) 之间的界限变得愈来愈模糊，甚至可能导致这样一种悖论： 法学愈急于实现“法律公理体系之梦”，却愈可能远离其作为一门独特学问的性格和生成基础，愈难以在当今自然科学、社会科学和人文科学( 精神科学) 这三种基本的知识形态中寻找到其合适的位置。
    这里的真正问题是： 法学能不能当作自然科学来加以研究？ 法学是一门( 自然或社会) “科学”吗？依照德国哲学家亨利希·李凯尔特( HenrichRickert， 1863—1936) 的观点，自然和文化是俨然有别的：“自然是那些从自身中成长起来的、‘诞生出来的’和任其自生自长的东西的总和。与自然相对立，文化或者是人们按照预计目的直接生产出来的，或者是虽然已经是现成的，但至少是由于它所固有的价值而为人们特意地保存着的。”{10}因此，文化现象只能根据它们固有的目的、而不是从( 自然)原因出发来加以确定，它包括了宗教、法学、史学、哲学、政治经济学等等科学的一切对象{10}22。正如科学规范、道德规范和艺术规范一样，法律规范也是文化法则( Kulturgesetze，文化规律) ，而不是自然法则( 规律) ，前者包含应然，后者包含必然( Müssen) 。还可以进一步说，自然科学提供普遍的( 自然) “法则”，文化科学通过描述在历史中铸造的具体的“形态”( Gestalte) 而具有“个别记述的”
    ( idiograpisch) 性质： 前者为( 自然) 法则科学，后者为( 历史) 事象科学( Ereigniswissenschaften) ； 前者是“说明的”科学，后者是“理解的”科学或诠释( 解释) 科学( Die hermeneutischen Wissenschaften) {11}。从这些对立的范畴之对比可以看出，从自然科学的角度来研究作为文化现象之一的法律现象不是不可能，而是如何界定其研究的性质。反过来说，我们不能笼统地将法律的自然科学研究称为“法学研究”。正因为如此，李凯尔特指出： “我们不能满足于仅仅用自然科学的或普遍化的方法去处理文化事件。虽然，这样的处理是可能的，甚至也许是必需的，因为任何一种现实都是可以用普遍化的方法去理解的，但是，在这种情况下，这种处理的结果将是这样： 再一次用歌德的话来说，它把那种‘只有分离开来才具有生命’的东西‘生搬硬套地凑成一种僵死的普遍性’。因此，用自然科学概念来表现文化生活，这种作法虽然可能有其正当理由，但仅仅用这种方法是不够的。”{10}72
    那么，究竟如何来对待法学并从事法学研究？显然，“经院派”以及以后的“公理方法派”法学家们的做法实际上遮蔽了古老的法学作为一门法的实践知识( 法的实践智慧， jurisprudentia) 的性格。作为法的实践知识( 实践智慧) 的法学，首先并不是( 李凯尔特意义上的) “说明的”科学，其首要目的并不在于“说明”实在； 相反，法学作为“理解的”科学或诠释( 解释) 科学，其“以处理规范性角度下的法规范为主要任务”，质言之，其主要想探讨规范的“意义”。它关切的是实在法的规范效力、规范的意义内容，以及法院判决中包含的裁判准则{7}77。因 是之故，爱德华·拉宾教授说： “法律学者把法律作为一套被人们设计为一种意义体系的规范性述说( normative statements) 来加以研究。……他们考察法律的内在结构和意义。”{12}在这里，法学作为科学活动与其说是认识和揭示必然性真理，不如说是追求“理解”，即通过解释、论证、论辩( 对话) 等方式合理地解决人们在法律认识上的意见分歧和观点冲突，达成具有主体间性的、可普遍接受的“共识”，直至建构一套公认的、系统化的法律知识体系，并由此而形成法学的“知识共同体”。这种认识和传授知识的活动，当然不同于自然科学和以自然科学理论旨趣建构的社会科学。
    实践性构成了法学的学问性格，这可以从以下几点来看：
    首先，法学的研究是具有主体间性的科学活动。法学的思考是一种“对象化指向的思考”。这里的所谓对象化指向，抽象地讲就是法学研究的主体之间受法律实践目的的推动而将法学的概念、范畴运用于考察对象世界、以期对之发生作用的过程。在此意义上，法学的思考总是表现为“及物的思考”。此处的“物”或“对象世界”，不是指物理学意义上的“物体”或“物体世界”，而是指“事物”、“事情”[1]、“关系的世界”，具体而言就是“法律实践的社会生活关系”或者“人类创造的社会—制度性实体”{13}。法学实践活动的所有方面( 法律认识、法律判断、法律理解、法律解释等) 都是围绕着这个对象化指向领域而展开的。所以，法学并非“纯思”，它的理论兴趣不在于寻求“纯粹的知识”、“理论的知识”( theoretical knowledge) 或纯粹的真理。同时，法学的思考也非纯粹“技术的思考”( 尽管我们有时也把法学解决具体法律问题的方法称为“法律技术”，但它决非自然科学意义上的技术，而更应看作是法律问题的解决“技艺”、技巧或具体方案) ，法学的“对象化指向的思考”并不仅仅局限于“主———客”关系。一如哈贝马斯所言，法学实践活动所追求“实践的认识兴趣”，它的目的不是把握“客观化的现实”，而是维护“理解的主体间性”，以“确保个人和集团的……自我理解以及其他个人和集团的相互理解”{14}。
    其次，与上面一点相适应，法学的判断( 如亚里士多德对实践之思所强调的那样) 也不是真与假的判断( 至少首先并非真与假的判断) ，而是合理与不合理、有效与无效、正确与不正确、公正与不公正的判断。法学所讨论的实践问题，总是“应然的问题”，即什么应做、什么不应做或什么允许去做、什么不允许去做的问题； 这些问题的讨论与“正确性的要求”( claim to correctness) 相关联{15}。从实践角度看，法学的陈述主要不是“描述性陈述”( descriptive statements ) ，而是“规定性陈述”( Prescriptive statements) 或“规范性陈述”( normativestatements) 。这是有关应然命题的陈述，即有关事实与规范之意义( 当事人对于该当情事所赋予的意义，适用于此等情事之规范的意义以及被判断的该当情事是否符合规范的要求) 问题有关的陈述。而与意义有关的问题，既不能透过实验过程的观察，也不能借助测量或计算来答复。法学所要处理的恰好不是一些可以量化或计算的问题，它要“理解”那些对它而言“既存的事物”( 现行的法律规范) ，以及隐含在其中的意义关联。“质言之，法学要认识隐含在立即可解的字义背后的意涵，并将之表达出来。”{7}84进一步说，法学是一门有关法律实践的社会生活关系、通过规定性陈述来进行合理与不合理、有效与无效、正确与不正确、公正与不公正判断以理解事实与规范之意义的学问。
    再次，作为实践知识( 智慧) 的法学尽管并不排斥“对普遍者的知识”，但它更应该“通晓个别事物”{16}，是反映人的经验理性的学问，是人的法律经验、知识、智慧和理性的总和体现，其中经验占有重要的地位。法学家所从事的主要工作是根据经验从特定的案件、情事和问题中推出有现实效果的结论。在这个过程中，法学家并不是首先去把握“对普遍者和那出于必然的事物”，因为这是自然科学家的使命，在自然领域才有出于必然的事物，才能找到“一般的规律”。相反，在法律实践领域，法学家们所面对的是大量千差万别的有待处理的案件、情事和问题等等“个别的东西”、“个别的事物”( 或“一次性的、特殊的和个别的事件和现象”) ，这些“个别的东西”、“个别的事物”没有所谓的“一般的规律”可寻。从总体上说，对待这些事物，法学家应当利用实践之学的方法论对它们进行理解、解释、判断和权衡，揭示它们的“意义”或“意义关联”，发现哪些案件事实、情事和问题是“本质的”、“重要的”和“有意义的”，哪些是“非本质的”、“不重要的”和“无意义的”，从而做出“明智的”、“审慎的”裁决，以实现“个案裁判”的正当性与合理性。“明智”和“审慎”正是实践之思和实践理性的品质。
    寻找与实践之学(包括法学在内)相一致的方法论
    获取法学中的“明智”和“审慎”智慧，靠建立“几何学范式”( 莱布尼茨) 、“法律公理体系”或“概念金字塔”( 普赫塔) 恐怕是难以奏效的，也并非是最优的方案。作为实践之学或实践智慧的法学显然需要与之相适应的方法论和思维方式。
    在一切实践之学中，最为紧要的不是按照几何学的、纯粹形式逻辑的标准确立的公理来进行逻辑推演，而是首先在大量千差万别的有待处理的案件、情事和问题等等“个别的东西”、“个别的事物”( 或“一次性的、特殊的和个别的事件和现象”) 中发现、寻找推理的前提，并对发现和寻找的前提加以证成。而如何发现、寻找和证成这样的前提，并不是几何学和形式逻辑本身所能提供的，即使它们能够提供这样的手段，也大有局限{17}，因为在实践之学中，所有的思考首先是“及物的”，有对象化指向的，那么从中发现和寻找前提就不能简单地依靠某种先验的和演绎的方法，而必须依靠经验的方法，其中观察、比较、筛选、归纳、分类、整序等等就显得异常重要，在这样做的过程中也就避免不了“逻辑上任意的”因素。或者说，在实践之学的思考中，发现和寻找的前提不是像数学或几何学、形式逻辑之前提那样是“不言自明的”( self － evidence) ，它所使用的语言也不像数学或几何学、形式逻辑的语言那样是一套人工的形式化的语言，而可能是与其所及之“物”或“对象”密不可分的自然语言，而且最为重要的是，人们对于实践之学中的“物”或“对象”的认识是充满争议的。所有这一切都说明： 实践之学的对象具有难以绝对把握的复杂性。
    比如，法律这样一种“质料”在本质上具有糅杂不纯的性质，体现在： ( 1) 法律的概念并非纯粹形式逻辑的概念，具有一定的模糊性或多义性； ( 2) 法律之质料载体( 判例法、成文法典等等) 的有限性，使实在法律规范( 规 则和原则) 可能含有漏洞、矛盾、晦涩、歧义； ( 3) 由于前两个缺点的存在，实在法律规范作为推论前提本身不具有不证自明的确然性，而是具有可争议性的或辩难性的； ( 4) 法律具有时间和空间的有限性，它们都是在一定的时间和空间内存在和发生效力的，没有任何一种实在法是无时间( 适用一切时代)和无空间( 适用一切国家或地区) 规定性的。反过来说，实在法均具有“暂时性”和文化多元的特质。短暂性意味着法律的变动性、非确定性，这种属性与法律追求的安定性、可预期性、一致性理念是自相矛盾的。
    文化多元表明实在法的民众信仰基础的分化和在价值追求上的多目标化。所以，由于实在法律规则具有糅杂不纯的实在特性，下列问题在所难免： a) 法律规则及法律语言大量存在着各自的意义“波段宽度”( Bandbreite) ，需要解释才能确定其相对明确的意义；b) 法律规则之间发生冲突；c) 实在法律规则存在规定上的漏洞，即： 现实中发生的案件没有任何事先有效的法律规则( 规范) 加以调整；d) 在特定的案件中，所作出的裁判可能背离实在法律规则之条文的原义{18}。由此可见，法律的上述特性难以完全满足形式逻辑之证明推理的形式化条件。最关键的一点还在于： 作为法律公理体系演绎之初始命题或公理极难确立。我们当然可以想像从最普遍化的、最抽象的“属”( genus) 之意义上来寻求所有法律之有效性推理的前提条件。比如说，“法律来自上帝的意志”，“法律是理性的体现”，“法律是公正与善良的技艺”，等等。但做这样的设定有什么意义呢？ 人们从这些本身尚需要作初始界定的命题能否作进一步的推理，以至于建立一个逻辑自洽的公理体系呢？ 恐怕还没有人有足够的确信来实现这个雄心，因为上述命题很难说就是“自明的”、“直觉的”、“公认的”、“不言而喻的”，所谓“上帝的意志”、“理性”、“公正”、“善良”这些大词并非是“必然性的知识”，也不是一切法律文化都普遍接受或承认的逻辑前提，以此推论法律公理体系几无可能。换一个思路，我们先确定法律概念的“最小公分母”( 如同美国法学家W． N．霍菲尔德所做的那样) ，围绕此最小概念设定作为公理体系推演的初始前提，比如，“无权利则无法律”，“无救济则无权利”，诸如此类，那又会怎么样呢？ 不可否认，如果条件适当，法学家在有限范围内能够根据设定的前提进行逻辑推演。但这种推演能否依照公理化标准建构起跨越不同法律制度、不同法律部门的宏大体系呢？ 至少我们目前还没有发现有哪位法学家已经做到这一点。汉斯·凯尔森( HansKelsen) 曾经在实在法律规范体系之外假设一种“基本规范”( Grundnorm) ，但这只是一个逻辑推论的基石范畴或概念，而并非一个公理。那么，我们能不能将“所有法律规范的效力来源于基本规范”当作公理？ 这个问题本身实际上可能就存在“理论争议”，至少上述命题不会像“从任一点到任一点均可作直线”或“所有直角均彼此相等”之类的几何学公理一样不证自明。正因如此，把法学等同于形式逻辑学、甚至将此建构成为所谓的“法律数学”或“法律几何学”是不现实的。寻求这样一种“法律公理体系之梦”无异于试图寻求法律之逻辑纯粹性的“乌托邦幻想”。[2]
    所以，与其说实践之学的起点是公理学设定的不可推翻的必然性知识或真理，不如说是那些人们在实践中获取的意见( opinion 或Meinungen) 或常识( sensus communis，eingespielter Allgemeinsinn，common sense) 。尽管意见是纷呈杂多的，而且可能是相互发生争议的，尽管常识不能与真理本身画等号，但是正如古人早已揭示的，人是“生活在有知和无知之间的意见的动物”{19}，也是在实践中逐步习得常识、并以常识作为生活根据的动物。人们的意见和常识中既可能含有集体无意识的谬误，也可能包括无可辩驳的知识和真理。正如近代著名的意大利人文主义思想家扬姆巴蒂斯塔·维柯( Giambattista Vico，1668 － 1744) 所言： “正如知识源于真理，错误出自于谬误，常识就诞生于似真之物。这是因为似真之物可以说介于真理与谬误之间。”[3]也就是说，作为似真之物( 或然之物，verisimilia) 的人们之普遍性意见或常识具有一定程度的可证成性、可靠性，它几乎大部分都是真的，很少是谬误，因而也就构成实践推理之必不可少的前提。故此，实践之学首先在似真之物之中探索，其中，“常识既是所有实践智慧的原则，又是雄辩术的原则。”[4]实践智慧不是从某种抽象而普遍的原理出发，而是从具体而现实的情况出发来达到某种实践的( 比如政治的) 目的，因此，就其本性来说是经验性 的、归纳性的和实验性的。这样，从实践之学的研究角度看，一般先是寻找、收集人们已经获取并持有的意见和常识，然后通过特定的程序对此加以甄别、确证，发现和确定隐匿在其中的可靠知识或真理，发现和确定推理的前提。显然，这是一个从意见或常识开始、逐步有节制地上升到确定性知识的过程{19}121。
    那么，什么样的方法论适合于实践之学完成这一“从意见或常识开始、逐步有节制地上升到确定性知识的过程”呢？ 对此，扬姆巴蒂斯塔·维柯把他的目光投向了古代，投向了古希腊、罗马时代的论题学。
    我们首先从维柯的一篇演讲辞谈起，因为这篇演讲辞在西方17、18 世纪有关方法论的“古今之争”中具有不可替代的份量。1708 年，维柯作为意大利那不勒斯大学演讲教授( professoreloquentiae) [5]在所作的第七次演讲《论我们时代的研究方法》( De nostri temporis studiorum ratione) 中，曾经对他那个时代的研究方法( 即我们上面所考察的17 世纪的几何学方法) 和古代的研究方法进行对位比较，他提出了这样一个深刻而严肃的问题：“这两种研究方法究竟哪种更正确、更优越，我们的还是古人的？”{19}113 － 114 他把古人的方法称之为修辞学( 论题学) 方法，而把新的方法称之为新批判方法( nova critica) 。前者主要是由西塞罗传下来的古代遗产，后者按照人们通常的说法，是所谓笛卡尔主义( Cartesianismus) ，也就是由17 世纪法国著名哲学家笛卡尔( Reně Descartes，1596 － 1650) 所突出代表的那种思维方式，维柯有时直接把笛卡尔的方法等同于我们现代人的方法。维柯承认，无论从便易性、有用性还是崇高性上，毫无疑问，我们现代人的研究方法将会比古人更正确、更优越。他注意到： 新批判法给予了我们第一性真理( primumverum) ，即，具有绝对确定的知识的理论真理。其进一步的展开则按照几何学的方式，也就是说，按照真正出现过的最佳的证明科学的标准，甚至运用尽可能冗长的连锁推理( sorites) 来进行。具体而言，分析法以其惊人的便易性，解决了古人没能解决的几何问题，化学对古人来说是完全无知的，却是现代人的发现，医学的分支药物学是古人梦想的科学，而现代人已经成为这门学科的主人，如此等等。维柯强调： “今天在几乎所有的学问研究中，只追寻一个目的，那就是真理……。”{19}120 然而，在维柯看来，新批判法也具有种种弊端： 它把所有第二性真理( secunda vera) ，即，仅仅具有似真的、或然性的实践真理，以及所有似真之物( 或然之物) 像谬误一样从心灵中驱逐出去。它把只适用于自然领域的方法挪用到人事( res humanae 或Menschlichen)领域，用知识( 理论智慧) 取代了“明智”和“审慎”( 实践智慧) 与雄辩( 语言智慧) 。这可能造成一种错误，即仅仅追求第一性真理( 知识) ，而忽视第一性真理( 知识) 与具有似真的、或然性的实践真理( 第二性真理) 的常识、意见之间的关系。其危险就在于会导致这样的后果： 睿智洞察力的丧失，想像力和记忆力的萎缩，语言的贫瘠，判断的不成熟，简言之： 人事的蜕化。维柯指出： “真正智慧之人，他们在生活实践的曲折不定中采集着永恒真理，而因为真理不可能直接达到，他们就通过迂回曲折的道路来实现。”{19}142“不审慎的学者从最高真理推出较低真理，而智慧之人则从较低真理中引申出最高真理。”{19}142
    根据维柯的说法，古代的修辞学方法，特别是它的核心部分即修辞论题学( die rhetorische Topik)却可以提供人类才智，培养想像力和记忆力，教育人从极其不同的角度观察某个事情，即，去发现丰富的观点。维柯认为，人们必须把古老的论题学思想置于新的思维方式( 即新批判法) 之前，因为若没有老的思想，新的思维方式事实上根本不会成功。论题学的开题在本质上先于对其真理性的判断，同样，论题学方法的培养应该先于批判法。但按照维柯的原意，论题学方法对于批判法的先在性并不是等级意义上的先在性，而是时历上的和逻辑上的先在性。所谓时历上的先在性是指： 在青少年中首先要发展的是想像力，而后才是理性推理，这个时候，论题学方法( 而非批判法) 的培养更有益于想像力的养成； 所谓逻辑上的先在性是指： 在论证时，人们必须首先去发现各种论题，而后才能判断其真理性和可靠性，前者是论题学的工作，后者是新批判法的工作。{19}124这样，在维柯的演讲辞中有两组词对立并置： 一方面是“论题学”、“开题”、“修辞学”、“想像力”、“似真性”、“历史”，另一方面则是“批判法”、“判断”、“逻辑”、“推理”、“真理”、“数学”。维柯并不认为论题学完美无缺，其常常良莠不辨，故此他提出应做到“现代和古代的研究方法的融贯统一”( De recentiori et antiqua studiorum rationeconciliata) ，建议“应该根据整合判断( integroiudicio) 的原则，让青少年们接受所有科学和艺术的教育，以便用论题法开发( 科学艺术的) 各项环节，并且根据同样的方法，通过常识提高和增强其审慎智慧和雄辩才能，通过想像力和记忆力来发展以这些心灵能力为依托的诸门艺术，然后才研习批判法，最后才对其所学做出自己的整合判断。……通过这样的训练，他们就能在科学研究中发本求真，在实践生活中审慎睿智，在论说言辩方面博大精深，在诗艺绘画上富于想像，在法学上博闻强记。”{19}128所以，在《论我们时代的研究方法》中，维柯已经隐隐约约地向我们勾勒出了与实践之学相一致的方法论的轮廓，即： 对生活之流与永恒真理之间的关系予以恰当的把握。
    三
    论题学法学的提出
    在扬姆巴蒂斯塔·维柯演讲辞《论我们时代的研究方法》发表245 年之后，即1953 年，德国美因兹大学法学院教授特奥多尔·菲韦格( TheodorViehweg，1907 －1988) 受到维柯此篇演讲的思想感召和提示，撰写并出版了《论题学与法学》( Topikund Jurisprudenz) 一书，主张应当在论题学意义上来理解法学，最早提出法学的“论题取向”，建立“法律论题学”( Die Juristische Topik) 或“论题学法学”。《论题学与法学》一书凡10 万言( 德文版119 页) ，不算厚重，但影响日增，乃20 世纪研究论题学之鼎作，亦属“论题学法学”开山之作，也为所谓“美因兹学派”( Mainze Schule) 的形成奠定了基础。同时，菲韦格的著作也开启了一场旷日持久的论战，著作甫一问世即在德国学界引起反响，相关讨论持续长达20 年之久，且迅速被译成多国文字刊行，
    有浩如烟海的评论和研究论文，至今仍属德国和欧洲许多大学法学研讨班以及国际学术会议的研讨主题之一。1993 年由杜尔汉教授( W． Cole Durham，Jr．，)译成英文出版，在英语世界亦愈来愈受到重视⑥。
    特奥多尔·菲韦格的思想主旨
    特奥多尔·菲韦格在《论题学与法学》这本书中，沿着扬姆巴蒂斯塔·维柯在演讲辞《论我们时代的研究方法》中的提示，对古代的论题学产生浓厚的兴趣，他思考这样一个问题： 古代的论题学之思维结构是否可以用来描述法学的结构，论题学对于法学意味着什么？ 为了解答这个问题，菲韦格对亚里士多德和西塞罗的论题学思想给予了详细考察，并用翔实的材料证明论题学在法学形成中的历史作用，进而提出了自己的论题学的立场和基本主张。
    据菲韦格自己介绍，其写作此书，试图恢复“现今几乎无人知晓的”论题学之本真面貌及其与法学之间的关系。他深感“公理－ 推演体系”不能提供足够的证成，而必须由“形式论题学”( formaleTopik) 意义上的理性讨论程序来加以补充{20}。菲韦格所理解的论题学基本上以西塞罗的同名著作为依据{21}，他指出： “论题学是由修辞学发展而来的问题思维技术。它十分详细地展开一种清晰有别于演绎－体系思维的思想构架。”{20}14论题学考察的最重要之点在于确立这样一种立场： 它所涉及的是以问题为取向的思考技术。这门思考技术运用的思维就是情境思维，它提示人们在面临“进退维谷的”困局( aporia ) 或难以消解的问题情境( Problemsituation) 时，应当如何应对而不至于陷入无以拯救的地步。这要求人们把问题看作是既定的、而且常常是前导性的存在。那么，何为“问题”？菲韦格采取亚里士多德的定义，认为： 当某个提问表面上看起来有不止一个答案时，就存在着某个“问题”。这样一个有待认真对待的问题之存在就蕴含着德国哲学家尼克莱·哈特曼( NicolaiHartmann，1882 － 1950) 所称的“困局工作方式”( aporetische Arbeitsweise) {22}之结构的第一部分内容： 问题总是在情境理解( contextual understanding)之内发生的，这种理解预设一种提供答案或解决办法的需求。一旦问题是根据某种默认的尝试性理解之背景来加以理解的，那么问题的解答就能够按照下面的方式来重构： 它被“一种预先确定的、多少有些明确、多少有些广泛的演绎推导关联结构( Ableitungszusammenhang) 当中，由此推断出答案”{20}33。假如把这个推导关联结构称作“一个体系”，那么也可以简单地说： 旨在寻求解答的问题是归结为体系之内的。故此，菲韦格指出，困局( 问题) 思维是以某种可以适用的体系或者“融贯性语境”( coherent context) 为前提条件的； 寻求体系( 尽管受到限制) 也是问题解答的构成因素。或者如哈特曼所言： 困局( 问题) 思维“不怀疑体系存在，或许体系在它的思维中是潜在的确定秩序”{22}163。
    诚如菲韦格所分析的，我们不能否认问题和体系之间存在着需要进一步澄清的实质交错关系( wesentliche Verflechtungen) 。如果我们此时把考察的重心放在体系上，那么就会出现如下的图景：假设有一种极端的情形，即，根本上只有一个体系A，通过这个体系将所有的问题分成“可解的”和“不可解的”两组，那么这后一组甚至会被当作纯粹的假问题而弃置一旁，此处，仅仅从另一个体系B所做的反证也是可能的。存在A，B，C 等等多个体系的场合，情况也相同。它们将挑选出附属于各自体系的相应问题A’，B’，C’等等，而舍弃其余问题。换言之： 体系的投放引致问题的选择。反之，我们把( 考察) 重心放在问题上： 这似乎在寻找某个有助于问题解答的体系。假如有一个惟一的体系A 把我们的问题解释成“不可解的”( 甚至当作一个纯粹的假问题) ，那么它就会要求另一些体系来应对该问题的解答。存在A，B，C 等等多个体系的场合，情况也是相同的。假如这些体系对于问题的解答没有帮助，那么总会要求更多的其他体系( 来应对该问题) ，在这种场合，问题的性质根本保持不变。换句话说，问题的投放引致体系的选择，而且通常导致体系的多元化，却不能根据某个包罗万象的体系来证明它们之间的协调性。在这一点上，( 演绎推导意义上的) 体系之范围是狭窄的，甚或是极其狭窄的。
    那么在后一种情况下，人们就会追问： 问题的恒定性到底来自何处？ 菲韦格指出，问题显然来源于先在的理解之关联结构( 语境) ，由此人们首先并不知道这个关联结构( 语境) 到底是一个逻辑体系( 或推导关联结构) 呢，还是别的什么东西，也不知道它能不能在根本上作整体的观察。这里，应当注意体系思维方式( Systematische Denkweise) 与困局( 问题) 思维方式的区别： 体系思维方式从整体( 大局) 出发。在这里，概念是第一位的，并保持着主导地位。此处，立足点并不是去寻找的，它从一开始就是被采纳的。从这个被采纳的立足点出发，对问题加以选择。那些与该立足点不相一致的问题内容( Problemgehalte) 就会遭到否定。它们会被看作是错误地提出的问题( Fragen) 。这里先行予以决定的不是问题本身的解答，而是解答可以运行的限度。困局( 问题) 思维方式则与此相反： 它有时可能只考虑“片段性的省察”( fragmentarischeEinsichten) 。柏拉图在其对话录中就使用过这种思考方法，亚里士多德在其著作中也予以采纳。论题学所采用的也是这种思维方法。
    这种思维究竟如何能够具体地进行？ 菲韦格指出，当人们在某个地方遇到一个问题时，可能会简单地预先采取这样的办法： 尝试性地任意选择多少有些随机的观点。人们以这种方式寻求客观上适当的、丰富的前提，以便能够得出多少启发我们明白的结论。观察告诉我们，人们在日常生活中几乎总是在这样做。甚至在这些情形中，一个更为精确的调查将会表明： 特定的主导性观点( 论题) 控制着当下的方向。但这些主导性观点并未清楚地被确定。为了做整体的考察，菲韦格把这样一个程序称为“一阶论题学”( Topik erster Stufe) 。但这种程序的不确定性引人注意，也使人明白： 要去寻找某种支撑物，该支撑物能够极为简明地提供一个经常备用的观点汇编( 目录) 。这样，也就产生了论题目录( Topoikataloge) ，菲韦格把使用这个论题目录的程序称为“二阶论题学”( Topik zweiter Stufe) {20}35。相对于亚里士多德的论题学( 其仅勾勒出所有“仅仅可思的问题”之论题目录) 和西塞罗及其后继者的论题学( 他们把论题目录用作问题定位的极尽实用的手段) ，菲韦格所提出的“一阶论题学”和“二阶论题学”是颇有新意的。
    论题学所讲的论题目录到底有哪些？ 实际上，对这个问题，人们的认识多少显示出某种差异。上文我们业已考察亚里士多德和西塞罗的论题目录，应该说他们对论题归类之着眼点、目的和对象存在着区别。1662 年由笛卡尔学派的阿纳德( A．Arnauld，1612 －1694) 和尼柯尔( P． Nicole，1625 －1695) 合著的《波尔－罗亚尔逻辑》( Port RoyalLogic) [7]根据其对论题( 法语loci = topoi) 的定义而将它们分为“语法论题”( loci grammatici) 、“逻辑论题”( loci logici ) 和“形而上学论题”( locimetaphysici) 。1816 年，德国牧师克斯特纳( Christian August Lebrecht Kaestner) 写过一本书，名为《论题学抑或开题学》，紧紧依靠早期的编纂者的工作和观点，试图“找回那些被遗漏的论题”。他总共列举出26 个论题，包括“通用论题”、“语法论题”( 如词源、同义语、同音异义词等) 、“逻辑论题”( 定义、属、种、特征、属性) 、“形而上学论题”( 整体、部分、原因、目的等等) 和“历史学论题”( 证据、事例) 。中世纪法学家马修斯·格里巴尔多斯·穆法( Matthaeus Gribaldus Mopha) 在其著作《学习三艺的方法及策略》( De methodo ac ratione studiendi libritres，1541 年版) 第3 章中，还提出了一个法学通用论题的目录，这些论题从罗马法《国法大全》中提取，按照字母先后顺序加以排列。{20}75 寻求论题目录，主要是为了适切地去把握当下有待讨论的思想。因为问题总是摆在我们面前的，即使在特定领域( 比如法学领域) 有了反复出现的可靠观点，仍然存在一些论题被用于问题的定位，认识这些论题负有一种使命，即提供“有利于找到( 论题) 目录的方法”。论题以目录的形式出现，这个从问题出发的关联结构就具有其特定的意义。它不是一个逻辑推演的关联结构。
    论题不管是作为通用论题出现，还是专用( 特殊) 论题出现，其功能均在于为问题争论服务。由此可以看出： 论题在涉及特定问题域之处，必然具有完全特殊的意义，而特定问题域在本质上并没有失去其问题性( Problemcharakter) 。在情境变更时，必须反复地为问题解答尝试寻找新的指引路径。这样，帮助介入“寻找”的论题就随时获得其从问题出发的意义。对它们来说，以这种方式进行的归类总是重要的。因为针对每个问题，论题在并非绝对不变的理解之后也就出现了。其在功能上必须看作是思想的“定向途径”和指引门径。至于这些论题是作为概念还是作为命题语句出现，则是一个纯粹的表述问题。只是不要忘记： 它们在公理推演意义上的体系价值一定是微不足道的。
    从这个视角出发，菲韦格指出，冗长的演绎推理与论题的功能之间不相兼容，因而由此出发建构的概念结构或命题语句结构之逻辑分量总是显得很轻微{20}38。换言之，论题目录很难满足我们对体系的理解，以至于我们似乎有一种感觉，即敦促自己要立即从事那些迫切出现的演绎体系工作。我们指望一方面为了进行“链条定义”而确定一些基本概念，另一方面为了进行“链条推演”而确立核心的命题语句，或做诸如此类的工作。然而，这样做，我们就将改变论题本身的根本意图。论题对问题的定位功能就会被逐步消解，所以，菲韦格提请注意： 绝对正确地进行的逻辑推演总是远离情境的( situationsfremd) ，而且尽管正确却未必适当。在我们所构想的体系与问题世界之间裂开了一道明显的缝隙，而问题世界并不因为所有这些体系化努力而丧失其问题性。它们两者之间复杂的关系不可以简化为逻辑( 推导) 的关系。这个结论表明： 恒久的问题关联阻止人们按照还原与演绎的方式进行平心静气的逻辑推导。人们经常受到问题的困扰。假如我们不把问题说成是假问题，那问题就不会自动跑掉，因此我们总是不断地受命去寻找论证的前提以形成“开题术”( 即论题学) 。
    论题学作为“寻找前提的程序”，绝对是有意义的，它好像是一个“序幕式的媒介”。作为论证的使命来看，寻找前提是第一位的，得出结论是第二位的。论题学必须首先指明： 人们应如何寻找前提。而逻辑只是接受并应用前提。由此可见，寻找前提 的方式影响结论形成的性质，反过来，结论形成的性质为寻找前提提供某种指引。故此，在考察思维方式的过程中，我们既可以基于这种思维方式、也可以基于那种思维方式来着手工作。然而，最实用的办法看起来首先在于识别有待考察的思维方式如何形成其前提，以及它们各自用什么方式来持守这种前提。因为只有通过这种方式，它们才会获得其本来真正的面貌。其余的事情更多地是自然发生的。体系思维方式利用相对少而固定的一套最终前提，可能会展开冗长的连锁推理。论题学思维方式则从不停止寻找前提，必然会满足于简短的推理。
    例如，类比推理的经常出现，表明缺乏完善的逻辑体系，所以借助于论题学。同样，那些被视为法律逻辑之特种论证推理，比如相似论证( argumentum a simili ) 、反面论证( argumentum econtrario，相异论证) 、举重明轻论证( argumentum amaiore ad minus，以大推小论证) 等等推理也来源于论题学。此外，论题学还为亟待解决的问题提供一般观点和观点目录。正是因为这一点，维柯认为，没有论题学，根本不可能确定方位。假如我们站在他的角度看问题，就会发现，我们必然要更加频繁地碰到论题学。它似乎与人类本性和人类处境并非完全格格不入，所以，如果我们试图对人类思维进行解释，那么看起来至少不能完全忽略它。
    可行的论题目录一旦形成，就可以如人所愿地为进一步的思维活动产生一种逻辑上的固定联系。但是，这个固定联系还远远难以达到。因为恒常的问题制约性只承认范围极为有限的演绎推导关联结构。演绎推导关联结构必然由于问题的存在而可能随时被阻断。
    但同时，问题思维也不能完全放弃固定联系。恰恰相反，它对某些固定的东西也有一种独特的兴趣。因为如果没有人成功地做到使自己及其谈话伙伴至少在一个划定界限的领域内保持某种共同的理解，那就不可能进行任何一种实质的证明。论题和论题目录在很大程度上对于初次固定和构成一定的理解具有重要意义。它们使提问和答案得到有序整理，并且指明究竟什么东西值得更进一步的思考。只有这样，一种相互间的( 意见) 协调一致才会持续不断地进行，通行的论题( 不仅专用论题，而且通用论题) 才会按照这种方式很适合地显示人们每一次进行讨论的活动范围，假如人们不想失掉证明的理解，就不允许离开这个活动范围。就这一点而言，论题和论题目录提供了一种值得期待的支撑点。
    另一方面，问题的把握又要求有灵活性和伸展力。我们可以看到，任何一个特定领域的非体系化的论题目录本身为此提供了某种把手。因为观点汇编是具有伸缩性( 弹性) 的，它能够被放大和缩小。在后一种情形下，此前被认可的观点必定或明或暗地不再被视为是可以接受的。然而，观察表明： 这至少在某些领域比人们想象的要困难得多，也少见得多。一度固定的东西不情愿地遭到变动。但即使在这个时候，论题学思维本身也会找到解决办法，即，采取解释的形式。这种解释旨在开辟新的理解途径，而又不损害以往的理解途径。做到了这一点，我们就能抓住业已形成的固定化的东西，但这种固定化的东西已经运行至新的观点之下，新的观点经常在完全另一种关联结构中形成，此时则提供一种可能，即，为以往固定化的东西赋予一种新的说法。并非任何一种解释( 阐释、评释和诠释)都实际做到了这一点，但任何一种解释均有可能做到这一点。解释是一个片段论题学( ein StückTopik) ，它很适宜于上面所提及的变动{20}42。
    显而易见，论题学意义上的基本前提通过谈话者的接受而得以正当化。人们总是以谈话对手( 论敌) 的事实反击或假想反击为取向。因此，凡是各方所接受并反复接受的东西，就被视为固定化的、无争议的，至少在这个范围内甚至被视为显而易见的。按照这种方式，根据每个问题不同，可以将各种前提认定为“重要的”/“不重要的”、“允许的”/“不允许的”、“可接受的”/“不可接受的”、“有理的”/“无理的”等等，即使它们的中间阶段，比如“几乎无理的”、“还算有理的”，似乎在这里，而且惟有在这里才是有意义的{20}42。凡在争辩中通过接受而被证明的东西，就必须准认为前提条件。只有如此，引证亚里士多德所讲的“最负盛名者或最受尊敬者”的知识才富有意义。换言之，即使在或然性的框架内也力争得到“真正的洞见”、“普遍接受的意见”，而不是纯粹的任意。在此意义上，论辩和问题定位属于“辩证推理”的领域。
    特奥多尔·菲韦格的结论及其评价
    菲韦格在《论题学与法学》一书中并没有为“论题学法学”提出自己的一套完整的论题目录，其大量篇幅是根据上述思考方式考察论题学与古罗马市民法的论证技术( 第4 章) ，论题学与中世纪晚期意大利注释法学派的评注方法( 第5 章) ，论题学与17 世纪德国哲学家莱布尼茨的“化合术”( 第6章) ，论题学与公理学( Axiomatik，第7 章) ，论题学与现代民法学者的理论( 第8 章) 。我们感兴趣的，是他在著作第8 章就其论题学法学的基本立场所得出的结论。菲韦格指出： “法学作为有助于解决疑难的技术，就在主要点上与论题学相一致。”{20}97为了进一步说明这种法学相应的结构，他提出了3点要求：“( 1) 法学的总体结构只能由问题来确定。( 2) 法学的构成部分，它的概念和命题必须以特定的方式与问题保持关联，因此只能从问题出发来加以理解。(3) 法学的概念和命题故而也只能被赋予与问题保持关联的涵义。任何其他种类的涵义应当避免。”{20}97
    尽管有的学者( 如罗伯特·阿列克西) 不赞同论题学法学的方法，批评该理论“轻视法律、教义学和判例的重要意义，不足以深入分析论述的深层结构，不足以使讨论的概念精确化”{18}29，有的学者甚至认为它具有“反理性”、“反科学”、“反智”的性质{23}，但我们仍然应当看到： 菲韦格之“论题学法学”的思考方式，在根本点上抓住了法学作为实践知识的核心特征，它为法学基于事实与规范之观察维度的问题立场做了细致的学理化的描述。论题学这门古老的学问经过菲韦格的重新表述已经具有了当代思想的形态，它融进了哈特曼的哲学思想和当代语用学的成果。在此意义上，我们也可以把它看作是( 与亚里士多德和西塞罗的论题学相区别的) “新论题学”。[8]诚如卡尔·拉伦茨所言，菲韦格的著作出版后在实务界和法学界均受到人们的重视。法律家们经常以论题学作为论证的模式； 在法律论辩中，观点的提出、检验或扬弃保留均采取“论题学”的讨论方式{7}49。即使对论题学持批评态度的阿列克西也同样坚守论题学的下列立场： “在不可能存在有说服力的证立的地方，并不必然要把地盘留给非理性的决断……。”{18}29 从这个角度讲，论题学决不是“反理性”、“反智”的，毋宁说它将法学的论辩活动带入更复杂、更可靠、更贴近人类社会生活现实的思考结构之中，它是我们在法学领域中通过对话、商谈或论辩来达成理性共识的必经的门扉。
    【注释】
    [1]关于“事”、“物”、“事情”、“事实”等概念的哲学分析，参见: 陈嘉映. 事物，事实，论证［G］/ /赵汀阳. 论证. 沈阳: 辽海出版社， 1999: 1.
    [2]德国法学家卡尔·恩吉施对建立“公理式体系”持类似的批判态度，其结论是:“公理式演绎的方法在法学中绝不可行。”( 参见: 卡尔·拉伦茨． 法学方法论［M］． 陈爱娥，译． 北京: 商务印书馆2003: 43． )
    [3]参见: 维柯．维柯论人文教育: 大学开学典礼演讲集［M］．张小勇，译． 桂林: 广西师范大学出版社， 2005: 121． ( 引文将译文中的“真似之物”［verisimilia］改译作“似真之物”，特此说明。)
    [4]参见: 维柯．维柯论人文教育: 大学开学典礼演讲集［M］． 张小勇，译． 桂林: 广西师范大学出版社，2005: 121． ( 引文将译文中的“prudentia”改译作“实践智慧”，特此说明。)
    [5]扬姆巴蒂斯塔·维柯于1698 年通过竞选的方式赢得了那不勒斯大学的演讲( 修辞学) 教授职位，这一职位的职责是要求维柯在每年10 月18 日发表一篇新年开学典礼演讲。维柯从1699 年到1708 年相继在那不勒斯大学发表7 篇演讲辞。
    [6]Theodor Viehweg． Topik und Jurisprudenz［M］． 5． Aufl． ，Verlag C． H． Beck Muenchen， 1974． 其英译本见: Theodor Viehweg，Topics and Law ［M］． trans． by W． Cole Durham，Jr． Frankfurt AmMain，Berlin，Bern，New York，Paris，Wien: Peter Lang，1993．
    [7]该书是阿纳德和尼柯尔在巴黎近郊的“波尔－ 罗亚尔”修道院写成的，所以作者将著作以修道院的名字命名。该书分4 部分，分别讨论概念、命题、推理和方法等问题，是欧洲影响较大的一部逻辑学著作。( 参见: 马玉珂． 西方逻辑史［M］． 北京: 中国人民大学出版社， 1985: 259; 逻辑学辞典［M］．长春: 吉林人民出版社， 1983:518． )
    [8]菲韦格的理论对佩雷尔曼的新修辞学所产生的影响是明显的。佩雷尔曼在著作中对于“论题”的分析，除根据亚里士多德的理论之外，便直接引用菲韦格的观点。( 参见: 廖义铭． 佩雷尔曼之新修辞学［M］． 中国台湾: 唐山出版社， 1997: 330． ) 巴尔韦格和索伯塔( Sobota) 等人追寻菲韦格的基本观点，同时融入当代语言学的知识，力图建立一门“分析修辞学”( analytical rhetoric) 。( 参见:Bernard E． Jacob． Ancient Rhetoric，Modern Legal Thought，andPolitics: A Review Essay on the Translation of Viehweg’s‘Topics andLaw’［J］． Northwestern University Law Review，1995． )
    【参考文献】
    {1}伯尔曼． 法律与革命: 西方法律传统的形成［M］．贺卫方，等，译． 北京: 中国大百科出版社， 1993: 9 － 13．
    {2}罗素． 西方哲学史: 下卷［M］．马元德，译． 北京:
    商务印书馆， 1982: 43．
    {3}斯宾诺莎． 知性改进论［M］． 贺麟，译． 北京: 商务印书馆， 1960: 22．
    {4}斯宾诺莎． 笛卡尔哲学原理［M］． 王荫庭，洪汉鼎，译，北京: 商务印书馆， 1997: 35 － 36．
    {5}Roger Berkowitz． The Gift of Science: Leibniz andthe Modern Legal Tradition［M］． Cambridge，MA: HarvardUniversity Press，2005: 12，18．
    {6} Patrick Riley． Leibniz’Universal Jurisprudence［M］． Cambridge，Ma: Harvard University Press，1996: 14．
    {7}卡尔·拉伦茨． 法学方法论［M］． 陈爱娥，译． 北京: 商务印书馆， 2003: 49．
    {8} B． Windscheid． Lehrbuch des Pandektenrechts［M］． 9． Aufl． Bd． I． Frankfurt a． M．，1906: 110 － 111．
    {9} Rudolf von Jhering． Der Geust des RoemischenRechts［M］． 3． Teil，3． Aufl． Leipzig，1877: 311 － 312．
    {10}H． 李凯尔特． 文化科学和自然科学［M］． 涂纪亮，译． 北京: 商务印书馆， 2000: 20．
    {11}阿图尔·考夫曼． 古斯塔夫·拉德布鲁赫传: 法律思想家、哲学家和社会民主主义者［M］． 舒国滢，译． 北京: 法律出版社， 2004: 123， 125．
    {12}郑戈: 法学是一门社会科学吗? ［J］． 北大法律评论， 1998，( 1) : 19．
    {13}舒国滢． 法哲学沉思录［M］． 北京: 北京大学出版社， 2010: 71．
    {14} J． Habermas． Erkenntnis und Interesse［M］．Suhrkamp Frankfurt a． M． ，1991: 221．
    {15} Robert Alexy． My Philosophy of Law: TheInstitutionalisation of Reason［G］/ /Luc J． Wintgens． TheLaw in Philosophical Perspectives: My Philosophy of Law．London: Kluwer Academic Publishers， 1999: 23．
    {16}亚里士多德． 尼各马科伦理学［M］． 苗力田，译．北京: 中国人民大学出版社， 2003: 126．
    {17}廖义铭． 佩雷尔曼之新修辞学［M］． 中国台湾: 唐山出版社， 1997: 45 － 48．
    {18}罗伯特·阿列克西． 法律论证理论［M］． 舒国滢，译． 北京: 中国法制出版社， 2002: 2 － 3．
    {19}维柯． 维柯论人文教育: 大学开学典礼演讲集［M］． 张小勇，译． 桂林: 广西师范大学出版社， 2005: 27．
    {20}Theodor Viehweg． Topik und Jurisprudenz［M］． 5thAufl． Verlag C． H． Beck Muenchen，1974: 9．
    {21}Bernard E． Jacob． Ancient Rhetoric，Modern LegalThought，and Politics: A Review Essay on the Translation ofViehweg’s‘Topics and Law’［J］． Northwestern UniversityLaw Review，1995．
    {22}Nicolai Hartmann． Diesseits von Idealismus undRealismus in Kant － Stuien［M］． Bd． XXIX， 1924: 160．
    {23}James E． Herget． Contemporary German legalphilosophy［M］． Pennsylvania: University of PennsylvaniaPress，1996: 69．