郭道晖：法治国家与法治社会、公民社会

    【内容摘要】法治国有多种类型:从专制的法制国到自由法治国、国家主义法治国、社会法治国。它们同社会的关系虽各有特色,但基本上是以国家为本位,以控制社会为目的。社会主义法治国家应当是自由社会法治国,它是以社会为本位,不只是要建设民主化、法治化的国家,更要形成法治社会;国家既服务于社会,又保障社会的自主、自治、自由。而法治社会则应当是自由的社会、公民社会。这种自由社会的终极目标也就是马克思所追求的“自由人的联合体”。权力的多元化社会化和法的社会化多元化将消减国家法对社会的绝对统治,转为国家法与社会自治规范的共治,最终使法与权力逐渐复归于社会。
    【关键词】法治国　法治社会　自由　法社会化
    自党的十五大提出“依法治国,建设社会主义法治国家”的方略和目标,并作为一项基本原则载入宪法以来,法学界对法治、依法治国的概念和实践讨论得较多,而对于建立什么样的“法治国家”,则较少论及。在讨论法治国家时,更少涉及与之相对应并作为其基础的法治社会。执政者提出了建立小康社会、和谐社会以及社会主义新农村等目标,党的十六届五中全会关于建设和谐社会的决定中,于加强政治、经济、文化建设之外,还首次提出“加强社会建设”的任务,这些固然很重要,但多限于发展经济、加强社会保障和谋求社会安定等具体治理目标,却没有从整体战略上建设与国家相对应的“法治社会”、“公民社会”的一说。理论界提到“法治社会”一词,也还是限于“国家———社会”一体化的大社会概念,实际上仍只是讲法治国家或“国家的社会”而已。
    本文拟概述历史上法治国家的多种类型,并试图论述社会主义法治国家应当有别于其他类型的法治国的特征,着重其主要特征之一是:与国家法互补的社会法和法的社会化;与法治国家互补互动的法治社会和公民社会。
    一、法治国的多种类型———从专制的法制国到自由法治国、国家主义
    法治国、社会法治国、自由社会的法治国在古代封建专制国家,虽然也有法制或比较完备的法制,但那只是专制的法制国,而非近现代意义的法治国。
    近现代的法治国(State Ruled ByLaw)是以法治主义作为立国原则和治国方略的国家。由于“法治”一词在不同国家有不同的表述与含义,所以,什么是法治国或法治国家,也难有统一的定义。在英国,法治指法的统治(Rule of law);在美国指“法治政府”(gev-ernment under law);在法国,强调“法律规则至上”(lasuprématie de la regle du droit);在德国,则称为“法治国”(Rechtsstaat,the Law-Based state)。
    (一)实证主义法治国或国家主义法治国
    最早提出“法治国”概念的是19世纪的德国,就其德文本意及康德的解释而言,指的是一个“有法制的国家”。它要求所有国家机关和人民都必须服从由最高立法者制定的法律,依法办事。但这个最高立法者不论是专制君主、独裁者,还是民选的立法机关,都不受任何一种更高一级法律(宪法、自然法、人权等等)的束缚,立法者的意志是法律的最高渊源,可以变更法律。因此,德国的“法治国”不同于17世纪英国的“法的统治”的思想。其法治国思想是实证主义法学的一部分,强调作为立法者的统治者的意志及权力至高无上,亦即国家至上。对其所颁布的任何法律,无论良恶,都必须无条件服从。在“法治国”中,重心在国家及其统治权力,法律只是国家统治社会的工具。其国家观也是如黑格尔所说的是“国家决定社会”,而不是“社会决定国家”。这种“法治国”,主要是“形式法治”。而且是奉国家立法者的权力至上,强调只要是国家、立法者(即掌握立法权的统治者)制定的法律,都必须无条件遵循。这就随时有可能为统治者的专横权力大开绿灯。真正民主的实质法治则偏重人民大众的权利,限制统治者的专横权力;而当时德国的“法治国”则是维护统治者的权力,控制社会。所以,它实质上是国家权力至上的国家主义法治国。其时,德国的法学家如拉德勃鲁赫以法律实证主义观点,强调法律的安定性比其正义性更当优先,而不问法律的实质是否符合正义,以致后来为纳粹所利用。希特勒强迫其人民服从其暴虐的法西斯法律,也号称是“法治”。战后,拉德勃鲁赫痛心地指出:“法律实证主义以其‘法律就是法律’的信条,使得德国法律界对专横、非法的法律失去抵抗力。”[1]由此,他将其原来的实证主义的形式法治观做了修正,指出:“有法总是胜于无法,因为它至少还产生了法的安定性。但法的安定性不是法必须实现的唯一的价值,也不是决定性的价值。除了法的安定性之外,还涉及另外两项价值:合目的性与正义。
    凡正义根本不被追求的地方,凡构成正义之核心的平等在实在法制定过程中有意地不被承认的地方,法律不仅仅是“非正当法”,它甚至根本上就缺乏法的性质。
    在实在法违反正义的程度达到了不能容忍的程度,以致法律规则实际上变成“非法之法律”时,必须服从正义。
    民主的确是一种值得赞赏之善,而法治国则更像是每日之食、渴饮之水和呼吸之气,最好是建立在民主之上:因为只有民主才适合保证法治国。”[1]这就同现代意义的“实质法治”相近了。
    现代意义的民主法治国家,主要标志是国家机器、国家权力的民主化、法治化。它建立在权力分立与制衡的理念和制度基础上。法不能只是国家用来统治和控制社会的工具,更重要的、首位的是国家本身要受法的统治和支配。所谓“法治”和“法治国家”,不仅是“有法制(法律制度)”、要“依法治国”的意思;而且含有用于治国的法律所必须遵循的原则、规范和理念,如“人权至上原则”、“民主原则”、“公正原则”、“平等原则”,等等。国家立法权要受人权、人民权力和公民权利的限制。当人民的权力和权利受到国家权力的侵犯并遭受损害时,被害人还可以依法同政府机关处于平等地位进行诉讼,获得救济。另外,人民还有对恶法的抵抗权。
    (二)自由法治国
    这是现代德国学者彼德·巴杜拉在其《自由法治国与社会法治国中的行政法》的演讲中提出的概念。所谓“自由法治国”,主要是基于社会不受国家(政府)的干预而自主、自由-以之区别以国家行政权力控制社会的国家主义法治国。它是指18、19世纪自由资本主义时代的国家。国家的职能只是国防,维持社会治安,借助警察权力和税收权力,管理国家和人民;其他活动概由人民自由安排,政府不加干预,也不承担对公民“生存照顾”的义务。公民的权利与自由,对政府公共权力是一种限制。不过,称之为“自由法治国”这个术语并不确切,因为它把自由同国家联在一起,容易误会它强调的是“自由的国家”,而马克思早就批评所谓“自由的人民国家”的命题,指出如果国家太自由,人民就没有自由了。而且,国家是否民主,是以它对国家的自由限制到什么程度来衡量的。
    (三)社会法治国
    所谓“社会法治国”是与国家主义法治国和“自由法治国”相对应而言的,它的特征是由具有福利国家思想的立法者制定法律,主导社会发展,规范和分配社会生产的成果,从而政府由消极的管制行政转变为积极的“服务行政”,为人民提供指导性和服务型的公共产品。国家不只拥有行使发布命令的权力,同时要履行满足公众需要的义务。政府树立行政服务的理念,承担对人民“从摇篮到坟墓”的“生存照顾”的义务,①通过推行积极的社会政策,创造良好的社会环境和条件,保障社会人能发挥自己求生存和谋福利的潜能,保护和补偿处于弱势的社会群体,平衡贫富两极分化的不公正、不和谐的社会矛盾。
    “服务”与“生存照顾”是社会法治国的核心理念。所谓现代“福利国家”,从宪法意义而言,即社会法治国家。现行《德国基本法》第28条第1项规定:“各邦的宪法秩序必须符合联邦基本法所定之共和、民主及社会法治国原则。”
    顾名思义,社会法治国本应当是以社会为本位的法治国家,这种法治国比国家主义法治国要进步得多。但它实际上仍是立足于国家本位,偏重于国家承担社会主体的“生存照顾”的责任,国家权力虽然要服务社会,但仍然是以国家权力来支配、控制社会。如果赶上一个开明的民主的政府,可以为社会谋福利;但也可能因政府对照顾社会福利的超重负担而导致“万能政府”、“大政府”、“高价政府”诸多弊病。如果遇上一个专制的政府,则可能借口对人民的“生存照顾”而对社会的过度干预乃至强权统治。希特勒法西斯主义的国家社会主义、斯大林的统治一切的党专政和垄断社会一切资源的计划经济,都是打着社会主义的旗号,打着国家为照顾人民生存空间或为人民服务的旗帜演变而来;国家似乎是“照顾”社会生存的,但并非以社会为本位,而是以国家为本位,“替民做主”、做民之主,去控制社会。因此,它们不是真正的社会主义,也非现代民主的法治国家,而是社会法治国的异化,是专制的国家至上、执政党专政、国家社会主义的法治国。
    有无法制是区分法治国还是“无法无天”的无政府主义状态的标志。我们中国人都对文化大革命那种无法无天的专制国有痛切的感受,因而以为只要有了法制、建立了法治国家就万事大吉,而不问是那一类型的法治国。这也是很危险的。
    区分不同类型的法治国,主要看其法的性质、法治的主体、特别是国家与社会的关系:其治国的法律是恶法还是良法?主要是治民还是民治?其法只是作为控制社会的工具,还主要是保障社会主体权益、为社会服务?特别是在社会与国家的关系上,社会只是听由国家(政府)支配、控制或者恩赐福利的客体,还是可以成为监控政府、保护公民权益和维护社会自由、自主、自治、自卫的主体?这是区分国家主义的法治国同自由社会的法治国的核心标志。
    真正的社会主义,应是以社会至上为主义,即以社会人民为本位、为至高主体,“社会主义法治国家”应当既区别于专制的法治国、国家主义法治国,又要区别于不承担社会义务的自由法治国,还不能等同于社会法治国,而应当是扬弃上述诸类型法治国的弊病、偏颇,吸收其合理因素,建立自由社会的法治国。所谓自由社会的法治国,是以社会为本位,以社会至上为本。不只是建立法治国家,更要形成法治社会。法治国家应当是现代民主的国家。既服务于社会,又保障社会的自主、自治、自由。而法治社会则应当是自由的社会、公民社会。法治国家必须是建立在自由的公民社会基础上,形成国家与公民社会互控互动的关系。
    社会(人民)不自由,国家不可能是民主的,也不可能是社会主义法治国家(选举不是按照选民自由意志的选举,就不是民主的选举。没有言论、出版、结社等等自由,也就没有政治的民主,其法治也只会是专制的法治)。而自由的社会,是拥有公民政治权利的公民社会、法治社会,它固然不能脱离国家而绝对独立存在,但也不完全依附国家、仰给于国家,而应是相对独立于国家而自由、自主、自治,又能反哺、反控国家的社会。而法也由国家控制一切的工具,逐步转变为多元化和社会化。其中社会自治的法、自发的社会规范(习惯法、社会契约、团体章程等等)成为国家法的补充和社会自我调节和自卫的手段。这种自由社会的终极目标也就是马克思所追求的“自由人的联合体”。
    二、法发展的历史类型与法的多元化、社会化———从原始的社会法到国家法再到法的社会化
    (一)法发展的历史类型
    法的本源是社会。在产生国家之前,原始社会的某个阶段,就有了以习俗、禁令形式存在的社会规则(原始的社会法)。国家产生后,则有以习惯法、制定法形式存在的国家的法。国家把社会主体的大部分权利和权力“吞食”掉,凭借国家法的强制力进行统治,调整社会关系,维护社会的秩序。国家及其法律凌驾于社会之上,成为统治一切的权力,侵犯、排斥本应由社会主体自治与自律的社会规范的活动领域。西方奴隶社会的法以古埃及法和古希腊法、古罗马法为典型。它们都是体现奴隶主阶级意志和利益的法,是奴隶主专政的工具。不过,罗马法更多是来源于当时发达的商品经济,其中的万民法,是适用一般市民的民事法律,社会性较强。
    欧洲封建制下的国家,是神权(教皇)与王权统治,神权高于世俗王权。中世纪欧洲教会势力高于国家、国王的权力,教会法包括圣经和教会的教令,虽然不算国家法,却也不是以人民为主体的社会大众的法,而是以教皇为代表的宗教统治集团的法律。它不仅是控制教徒,而且是统治全民的法律,其对于异教徒的迫害是十分残暴的。在封建社会的后期,一些王国的国家法律主要是维护封建的专制制度和封建等级秩序。
    但一些手工业行会的出现,其行业章程起了第5期郭道晖:法治国家与法治社会、公民社会7联系本行业人们及其与国家的关系的社会纽带作用,是维护行会特权、具有社会性质的规范。
    到自由资本主义时代,政府主要是充当资本主义“守夜人”角色,国家法律的职能是维护私有财产与契约自由,维护资产阶级的民主和法律上的形式平等,实质是资产阶级特权。不过,由于统治者除了阶级镇压职能以外,还有社会管理的职能。同时,资本主义的一个重要特点是市场经济发达,市民社会获得相对独立的地位,逐渐与国家分离。国家与社会二元化,从而打破了国家、教会的一统天下。资本成为市民社会(资产阶级社会)的主要社会权力。社会上资本家和工人及其他社会势力分别组成代表自己利益的团体、政党。无产阶级同资产阶级的阶级斗争,产生了强大的工会等民间组织,工会在社会上逐渐成为能与资本家和资产阶级国家抗衡的社会组织。经过他们的斗争,使无产阶级的某些权益得到一定程度的维护(如确认八小时工作日的《工厂法》的制定,美国歧视黑人的法律制度的废除,贫困阶层的社会保障,等等)。因此,国家法律中多少渗入了社会被统治阶级和阶层的影响,体现某些社会公共利益和被统治阶级的权益的因素。
    现代资本主义国家的法律的本质虽然没有根本改变,但也不能不承认,比之自由资本主义时期已有了较大的部分质变,其民主性、社会性有所增强。特别是随着经济和科技文化的飞速发展,全球经济一体化的发展和信息社会、知识经济的形成,社会群体及其利益多元化的格局的出现,非政府组织蓬勃兴起,政府为了防止社会两极分化导致阶级斗争的加剧,避免和克服市场失灵和政府失灵的弊病,一方面强调政府的“服务行政”和“给付行政”的职能,借鉴和吸收了社会主义的一些社会政策,建构“福利国家”,使法律的社会性、人民性有所体现。有的西方学者称,当代资本主义之所以并未“垂死”,相反却充满活力,一个重要原因是实行和实现了《共产党宣言》中所提出的十项社会政策。这方面在社会民主党曾经执政的国家(如北欧和德国),尤为突出。英国学者韦恩·莫里森(Wayne Morrison)在其所著《法理学》一书中说:“社会主义的批判力量帮助西方国家对它们的法律秩序进行了重新修正。马克思的《共产党宣言》列举了革命成功之后要立即着手进行的十点社会改革计划,但是没有经过马克思所希望的革命,它们就在西方国家产生了巨大效果。”[1]284“马克思的许多洞见,其影响越出了他的政治上的直接追随者,被吸纳到激发社会民主和自由思想的批判性对话之中。……与以任何决定论方式证明为什么资本主义必然消亡方面相比,马克思在唤起资本主义的潜能方面更为成功。”[1]P286另一方面,为了克服“大政府、小社会”的弊端,和政府应对社会多元化的需要的乏力,而将政府的权力下放或还归于社会。国家权力在不断地、逐渐地向社会让出地盘,由国家权力内部的分权,发展到国家向社会分权。很多社会事务已由社会组织运用其社会资源与社会权力来治理。国家法律也不是治理社会的唯一权威,社会规范日益发挥其自治力量。
    (二)法的多元化
    与权力的多元化并行的是法的多元化。在中国古代,除了国家法外,还有社会法,如地方的士族法、宗族法、寺庙的诫律、商会的行规等等。在西方中古基督教世界的臣民,不仅生活在教会法下面,而且也受制于世俗法律,诸如王室法、封建法、地方法、商法和其他法律。法律制度的多元性始终是西方法的基本特色。
    到现代,西方国家每一个人都生活在不止一种法制之下:不但有国内法(包括宪法、法律和法规)等等国家的法,也有各种社会组织的“法”。在美国,既有联邦法又有州法,有严格法又有衡平法;各国还要遵循一些国际法,包括国际条约、国际惯例、国际协议、联合国的公约或声明等等;还有世界性的法,如联合国宪章、WTO的规则以及区域性法(如欧盟的宪法和法律);等等。
    权力的多元化、社会化和法的社会化、多元化,标志着国家至上、国家权力至上的神话走向解体,人类的社会权力和社会化的法,开始逐渐复归于社会:由国家法对社会的绝对统治,到国家法与市民社会或民间社会的自治规范的共治;由法治国家向法治社会发展,进而向法治世界迈进。人类社会经由原始社会的社会法到国家的法对社会法的否定,再到否定之否定,国家法与社会法并存,预示着未来民主的法治社会新世纪、新世界的到来,这是法发展的辩证过程。
    (三)中国法发展的社会趋势
    中国几千年的封建专制统治,“家─国─天下”三位一体,虽然也有所谓民间社会,但主要是地方士族、豪强、宗法社会,地方宗族势力有严格的族规家法,甚至可以私设公堂,刑讯、处死百姓。而这种社会法虽也起到某些调节民间纠纷,维系基层社会秩序的作用,但基本上是专制国家法律的延伸和补充。清末民初,民族资本主义渐趋成长,商会、行业工会、教育公会、同乡会等等社会组织创立,他们的影响力也对立宪运动、法制改革起了一些作用。
    新中国建立以来,因为长期实行权力高度集中的政治体制和计划经济,国家垄断社会的一切资源,以致国家权力无孔不入地介入各种社会领域,形成国家至上、国家权力过度膨胀、统治一切、包办一切的局面,形成“国家———社会”一体化的一统局面。民间组织萎缩,社会自治的法规范日益隐退。执政党也轻视国家的法和法治。
    改革开放20多年来,变计划经济为市场经济之后,开始动摇了国家权力一统天下的僵化局面。社会利益群体的多元化正在强烈地呼唤着权力的多元化和法治。民间社会才得到相对独立活动的空间。到上世纪末和21世纪初,国家开始关注法治,提出建立社会主义法治国家及和谐社会的目标,在立法体系中也形成一元、多系、多层次的格局,立法过程和行政执法和司法过程中,也开始注意社会主体的参与。至于大力发展民间社会组织,建设同法治国家互动的法治社会,则无论执政者或理论界,都还没有提上日程,或还缺乏应有的认知和理论准备。
    (四)法的社会化
    所谓法的社会化,是指国家的法逐渐向社会倾斜:一是法的内容和法的制定与运行中社会性、人民性的增强;二是与国家的法相对独立的社会组织的自主、自治、自律的规范,在某些领域逐渐取代国家的法的地位或补充其功能。
    法社会化是通过多种途径来实现的:就国家法的社会性或人民性而言,主要体现在诸如立法过程中利益相关的社会主体的参与;立法中重视对多元社会利益群体、特别是社会弱势群体的权益保障;司法中来自社会的陪审员、人民监督员以及律师等等的参与,开始受到关注;非政府组织的兴起与其影响力的逐渐增大,它们或接受政府的委托或授权,参与或取代政府执法;或直接以其组织所拥有的社会资源的支配力、影响力(即社会权力),试图去影响、监督、控制政府的立法和执法等国家权力行为。与此伴随的是,国家尊重和保障人权、保障私有财产权等等原则已纳入宪法。本人也曾著文对政法界把宪法视为执政党和政府的“治国安邦的总章程”、“国家大法”的主流观念提出质疑,强调宪法是确立国家与社会的正当关系的社会大法。[3]
    至于社会组织自订的规则、习惯、章程与契约等自发形成的社会规范,对填补国家法制的空白,推动社会自我治理,尚处在萌发阶段,有待国家和社会的扶持。
    三、法治社会
    法社会化的目的在于保护社会主体的权益,协助并监督政府治理国家和社会,其目标在于建立法治社会、公民社会。
    (一)法治社会的涵义
    法治社会是相对于法治国家而言。我们要建设法治国家,不同于早期德国的实证主义或国家主义法治国,后者对国家权力的神圣性过度崇拜,可能导致实质的“不法国家”。再则,单有以国家法律为主导的法治是不够的,也不能适应当代社会经济与政治的发展要求。它必须有法治社会作为其辅助与互动的基础力量。我们在建设社会主义法治国家时,必须同时促进法治社会的形成。
    法治国家同法治社会是两个对应范畴的概念,人们常常将它们混为一谈。当然,相对于“自然”来说,“社会”作为一个大概念,可以包括“国家”概念在内;国家法律本身也是一种调整社会关系的规范。但是,二者毕竟有本质的区别,在研究法治的历史发展时,区分法治国家和法治社会有特别重要的意义。
    一个简单的逻辑是,就整个人类社会的历史发展过程而言,社会与社会权力是先于国家和国家权力而产生的;国家和国家权力最终也是要消亡的,从而法治国家也是要消亡的;但人类社会不能一日无法治,治理社会事务和维系社会秩序的社会规范与权威总是不可少的;也就是说,法治社会将是永存的,从而作为取代国家权力的强制力的社会权力———社会强制力也是始终必要的。
    当然,国家和国家权力的消亡是遥远未来的事,或许只是一种猜测。但是,也不能不看到,在经济日益全球化的情势下,民族国家的概念也正经历着需要重新界定的命运。
    现实的要求是,在建设法治国家的过程中,如何重视同时促使法治社会的形成;在逐步削减国家法律和国家权力对社会的过度干预,给社会自主自治权力与社会规范让出适度空间。
    法治国家是指国家机器的民主化、法治化;法治第5期郭道晖:法治国家与法治社会、公民社会9社会是指全部社会生活的民主化、法治化。后者是依国家的法制和社会自治性的法规范,各类社会主体(包括社会基层群众性组织、各事业企业组织、各种社会团体等非政府组织)及其社会权力,在民主法治的轨道上的自主自治自律;在法治范围内对国家权力的监督与制衡;以及各社会群体和公民个人的思想、观念、行为、习惯都渗透着民主的权利和权力意识与法治精神,形成社会的法治文明与生活方式。
    (二)法治国家与法治社会的互动关系
    1.法治国家要以法治社会为基础。国家权力与法的本源是人民。人民是国家的主人,社会的主体。国家立法不应只是国家意志或统治阶级意志的体现,而应是全民的、全社会的共同意志的体现。法的施行,也有赖于全社会、全体民众的支持。法不应只是控制社会的工具,也是社会制约国家权力和社会自治自卫的武器。因此,国家的法治化,不能没有社会的参与,不能搞脱离社会的法治化。否则,法治国家就是空中楼阁,只是一种难以兑现的承诺。
    2.法治社会的形成,需要法治国家的主导。法治社会的形成和运转,在相当长时期中也仍然有赖于国家权力的有力扶持与保障。在西方发达国家,其社会法治文明是在有悠久历史的市场经济与市民社会的基础上,社会自发地形成的。在亚洲,特别是中国,由于长期以来,国家对社会的严密统制和市场经济发育较晚,民间社会作为一个相对独立的力量从国家一统天下中挣脱出来,主要是靠国家的“放权”和“松梆”。同时,在中国,由于民间社会团体还是一些新出土的嫩芽,需要国家的扶持。因此,中国法治社会的形成,有赖于国家权力的主导作用。这种作用有:
    (1)以国家法治保障民间社会组织的基本权利与权力。这些权利与权力包括结社自由;自主自治权力;社团的独立财产权;社会组织活动的安全与秩序;对来自政府或其他方面的侵权行为,有法律抵抗与救济手段。没有对这些权利、权力与自由的法治保障,民间社会就难以成长和活动。
    (2)社会权力也需要国家法治和国家权力的引导与约束。任何权力不受制约都可能产生专横和腐败,社会权力也是如此。社会组织良莠不齐,对社会和国家的作用有好坏。社会组织和社会群体行使其权力时应当遵守宪法与法律和社会公德。国家权力对于社会强势群体和集团的专横行为应加以抑制,对有违法行为的要依法制裁;对危害社会的黑社会组织、恐怖主义组织,必须依法严加取缔。
    3.权力多元化要求社会规范的多元化。在很长的历史时期内,一国之内,国家的法制是、也必须是占统治地位、主导地位的。但这不等于实行国家主义的法制,把国家权力和国家法制作为统制社会的唯一规范。既然法治国家要有法治社会的支撑和互动,要发挥社会主体的自主自治能力与社会权力,也就应当给社会权力所维系的社会自治自律的规范,留下生发的条件与一定的活动空间。国家的法律不是万能的,许多社会矛盾,不能全靠国家法制来解决。在道德领域,在民间日常纠纷中,在维护社会团体内部的秩序上,是可以依靠某些民间历史传统中行之有效的良好习惯规则、按照村民意志(而不是由当地霸道的干部或不法的宗族势力专擅)制定的乡规民约、按照社会组织的成员的意志制定的社团章程、组织纪律等社会自律规范来调整的。
    国外有的学者主张:法律在介入社会问题之前,应当正视自己的局限性,给礼节式道德等自发性社会规范提供充分发挥其作用的空间。
    多元化社会的法律应当与其他自发性社会规范相互取长补短。他认为,多元化社会可以开放性地追求多样性的价值,社会规范也应多元化,应减少强制性规范,增加自发性的自律规范。甚至说:“最美好的社会是不需要(国家)法律存在的。”②
    笔者基本上赞成这种观点,不过认为这只应是侧重从历史的发展上对未来的预期,而非现实的追求。法治国家与法治社会应当是二元并存,互动互控。未来长远的发展趋势是:由以国家立法、执法为主,到逐渐辅以社会的多元立“法”、执“法”;从国家的单一法制为主,辅以社会规范的双重体制,最后逐渐发展为以社会规范为主,而国家法制逐渐缩小影响而终至消亡。
    这是人类历史的最终归宿,远非一蹴而就。在现今阶段,仍然应强调国家法制的一元化,其他社会规范作补充,不能同宪法和法律抵触。同时也要重视和逐步适度放开社会自治自律规范的功能,否则既不能满足现代多元化社会的多样化价值的追求和克服政府法制的局限,也谈不上未来向国家与国家权力和国家法制消亡过渡,进入人类法治社会和社会权力主导的新境界。
    四、法治社会要以公民社会为核心
    人具有公民和自然人(私人)这双重身份和公权利(公民的政治权利)与私权利这双重权利;与之相对应,社会也可以分为“私人社会”与“公民社会”。我们过去讲的是“市民社会”(civil society),现在学界已经将它改译为公民社会,这不只是译名的改变,而是突出了公民的政治地位,反映了时代的变迁和世界的潮流。而且,只讲市民社会,把农民排除在外,更是片面的。
    公民社会是同政治国家相对应的政治社会,其特征就在于它是由政治人(公民)组成的政治存在;而不只是纯经济的存在或作为自然人、私人间的民事主体存在。
    仅有同国家分离、只是追求个人私利的分散、封闭的私人社会(即一般所谓市民社会),是不足以同政治国家相抗衡的。公民社会存在的意义就在于超越私人社会的局限,以其有组织的政治实体(各种非政府组织)来集中和表达社会的共同意志和公共利益,努力扩大社会的平等和自由,实现社会本身的民主化、法治化,依靠公民在公共领域里开展社会运动或社会斗争,积极参与国家政治和公共事务,提出政策倡议,以限制强权,促使国家(也包括社会自身)关注和实现全民或某些群体的共同利益与需要,并由此促成对国家的民主转型和改造。
    公民社会构成要素有:享有公民权和有政治行为能力、能参与国家事务与社会公共事务的公民群体和社会组织,包括非政府组织(志愿性社团、非营利性的公益组织等等)、非官方的公共领域、社会运动等几个基本要素。公民社会的基本构成特质在于它的组织化和政治化。[4]正是在组织化、政治化的公民社会中,各种非政府组织这些核心要素,将分散的公民个人组织起来,将分散的社会意志集中化,将个体的私人利益公共化,从而也使其诉求和活动政治化,使私人社会或市民社会形成政治社会、法治社会,成为能通过同政府对话、协商、辩论、谈判等方式进行政治参与,通过支持和监督、制约政府行使权力的有组织的社会力量。但是,迄今我国即使在城市范围,也很难说已经形成了公民社会,农村就更谈不上了。
    要建成法治国家,必须同时形成法治社会;要形成法治社会,则先要构建公民社会。而公民社会的构建,相应的法制保障必须为之开路,其首要的保障是公民的政治自由的宪法权利有立法保障。于制度保障之外,执政观念和社会心理也共同要有一个大转变,那就是要廓清我国两千多年来的专制统治的遗毒,改造帝制的情结和臣民、子民、愚民、顺民的心态,③树立现代公民意识。因此有必要进行树立正确的公民观的教育。而受教育的主要对象,应当说首先是党政干部。
    我们有些干部和理论家,对当今社会法制不彰、道德滑坡的严重现象,往往责怪群众缺乏公民意识,而他们所理解和关注的公民意识则偏重于公民的守法意识和公德修养。他们主张从小学开始就开公民课,还发布“加强改进公民道德建设、构建社会主义和谐社会”的《中国公民道德论坛宣言》,号召在全社会大力宣传爱国守法、明礼诚信、团结友善、勤俭自强、敬业奉献20字基本道德规范,普及道德知识,强化道德意识。
    正确实施这方面教育,当然是必要的,但20字中唯独没有权利和法治。这种对公民概念的认知,至少有三种片面性:
    一是认为公民就只是有本国国籍的人,而不强调公民的本质是享有公民权的法律资格。二是把公民只当成是义务主体,只是行政权的相对人,只是服从行政决定和命令的客体,而不是政府服务的对象,不是对政府进行监督的主体。三是把公民只当成受道德教育的对象,而忽视公民是宪法确认的公民权主体,忽视提高公民权利意识、参与管理国家和社会事务的意识。这种公民教育只是对子民的道德教化,难免陷入旧时代“训政”“奴化”教育的巢臼。就公民作为“公人”、“政治人”而言,公民主要是宪法确认的政治权利主体,而不只是教育对象,更不是要训练他们成为“非礼勿言、非礼勿动”的谦谦君子或驯服工具。
    至于爱国教育,也要强调,公民的身份和资格不是像自然人那样是基于某一特定的民族、阶级、经济、文化共同体的成员,而是如哈贝马斯所说,公民是“以宪法为象征的政治共同体内的成员”,他“对国家的忠诚和热爱应当是一种政治性的归属感”,民族国家获得独立或者某一阶级获得自由解放,并不等于该国的所有公民也一定都获得民权、人权和自由。毛泽东的名言:“中国人从此站起来了!”应当说,那还只是中国人作为中华民族的一分子在世界上站起来了;而作为民主共和国这个政治共同体的成员的公民,是否已经完全“站起来了”,还是一个需要长期奋斗的历史过程。中华几千年封建专制统治直到文化大革命,中国老百姓往往是作为臣民、子民、顺民,而非享有真实的第5期郭道晖:法治国家与法治社会、公民社会11政治权利的公民。进行公民教育如果回避这些历史和现实,是言不及义,甚至没有跳出愚民教育或狭隘民族主义教育的陷阱。
    总之,社会主义法治国家不是贴上“社会主义”四字标签就可万事大吉的。要以社会为本位,以与之并存互动的自由社会、公民社会、法治社会三者统一的民间社会为基础,并实行法的社会化、多元化,真正的自由社会、法治国家与和谐社会,才可望建立。
    注释:
    ①　“服务行政”(leistungsverwaltung)是德国行政法学中一个非常独特的概念。最早提出这个概念的,是该国行政法学者厄斯特·福斯多夫(1902~1974)。1938年,纳粹当政期间,福斯多夫发表《作为服务主体的行政》一文,认为,自由人权思想、个人主义、私法自治以及契约自由这些观念都已经过时,是令人无法忍受的过去时代(以扩张个人自由、限制国家权力为特征的自由主义法治时代)的产物;随着时代的发展,人们不再依赖于传统的基本人权(自由权和财产权),而是依赖于新的人权:经济上的分享权。时代已由个人照顾自己的“自力负责”,转变为由社会力量来解决的“团体负责”,进而发展为由党和国家政治力量提供个人生存保障的“政治负责”。福斯多夫提出了一个独特的概念:生存照顾(daseins-vorsorge)。个人生存所必需而须取自外部提供的东西,提供者即为对个人和社会的生存照顾者。
    政府负有广泛的向民众提供生存照顾的义务,唯有如此,才可免于倾覆。人们的生存已经强烈地依赖于行政权力的生存照顾,因而,行政权力必须介入私人生活,认为国家干预愈少就愈好的时代已经一去不复返。
    ———以上摘引自2006年7月2日中文方案文档站(www.cn-doc.com)所载zhangshuke:《“服务行政”理论批判》一文(2002.01.01)。
    ②　参见[韩]全炳梓:《多元社会中法律的性质与作用》,第二次亚洲法哲学大会论文(1998年10月于韩国汉城),中译文见《法制现代化研究》第5卷,南京师范大学出版社1999年版,第323~334页。
    ③　这种不了情结和心态,不但现实社会生活、国务活动中源远流长,而且迄今在电视戏剧中活灵活现,说不尽康熙、雍正、乾隆的伟绩,万岁之声不绝于耳,奴才之称响彻舞台,而未遭非议,未蒙垂注。
    参考文献:
    [1]　[德]古斯塔夫·拉德布鲁赫.法律的不法与超法律的法(原载南德意志法律家报,1946年)[A].古斯塔夫·拉德布鲁赫.法律智慧警句集
    [C].舒国滢译.北京:法制出版社,2001.
    [2]　[英]韦恩·莫里森.法理学[M].李桂林等译.武汉:武汉大学出版社,2003.
    [3]　郭道晖.宪法的社会性与大众化[J].政治与法律,2003,2.
    [4]　郭道晖.论公民权与公民社会[J].法学研究,2006,6.