邓炜辉：网络表达自由的国家保障义务

    【摘要】网络表达自由在本质上属于宪法言论自由的保障范畴，依托于其权利性质的主客观双重属性，国家必须同时对其负有尊重和保护的宪法义务。在现实中，上述国家义务的履行必须在消极尊重和积极保护之间获得均衡。着眼于网络表达自由的自身界限，国家可以基于国家安全、公共秩序以及人格尊严等正当事由对其加以干预，但此种干预必须合乎形式及实质上的合宪性。就现阶段而言，制约我国网络表达自由良性发展最大的瓶颈在于国家立法以及执法干预的任意性。新近颁布的“法释[2013]21号”司法解释，虽然具有形式上的合宪性，但在实质合宪性方面，这主要体现为其第2条第1及第3款，诚有进一步检讨之必要。
    【关键词】网络表达自由/国家义务/比例原则“法释[2013]21号”/合宪性
    自近代英国《权利法案》诞生以来，表达自由作为“促进民主社会进步和个人发展的基本条件之一”①，其在宪法制度安排上已经获得了各国的空前支持和响应。就我国而言，新中国成立来颁布的四部宪法都规定了言论自由。例如，现行《宪法》第35条即规定：“中华人民共和国公民有言论……的自由。”对于这一言论自由权的实现方式，通常认为在传统社会其多需要借助语言、手势，以及书本、报刊、图像、电视等表达媒介或手段，但随着现代科技的高速发展，微博、博客、论坛等新一代网络媒介为其提供了更为有效和便捷的途径。然而，便利的背后亦暗含着诸多侵犯公民基本权利以及公共利益的危险和恣意，例如“秦火火”事件、“非洲牛郎门”事件等即是例证。为积极应对上述网络言论自由表达的失序状态，2013年9月最高人民法院和最高人民检察院联合颁布了“法释[2013]21号”司法解释，即《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(下简称《解释》)。然而可谓一石激起千层浪，上述《解释》一经发布即在网络上引起大量围观，众多网友针对该《解释》的相关问题展开了激烈的争辩。在本文，笔者将以此为契机，着重从宪法视角探讨国家对公民网络表达自由应当负有何种宪法义务，以及在现实中应当如何履行这一义务，并在此基础上以网络诽谤行为例，对《解释》中所蕴含的刑法规制问题等进行合宪性评析。
    一、网络表达自由中的国家角色定位
    在现时代，虽然网络信息的丰富性和多元性已经突破了传统言论表达媒介的单一议程设置体系，即其开放的言论表达平台更有利于促成“意见自由市场”的真正形成和进一步发展，然而不论对其作何种进步评介，不可否认它与传统言论表达媒介在发挥言论自由功能方面并无本质上的差异。也正是因为此，我们认为对于网络表达自由的深层次认识，必须追根溯源，将其置于宪法言论自由及其保障的整体性框架之中。
    从历史发展的长河来看，言论自由并不是从来有之。在近代以前，受教条主义和对社会动乱的恐惧，当时多数国家或社会均认为对言论自由予以限制或禁止应当具有任意性。即在这一历史时期，言论自由多被认为系国家对臣民的恩赐，国家对公民言论只享有绝对权力而不需承担任何义务。此后，随着文艺复兴以及近代启蒙运动的发展，言论自由逐渐被诠释成一种“天赋人权”，它具有直接维系社会道德基础的作用。而在此发展进程中，言论自由亦开始出现在一些宪法性法律及人权文件中，其规范的核心要义系针对国家的防御性功能，即国家对此应当负有消极不侵犯的尊重义务。
    20世纪50年代后，言论自由的上述效力内容发生了隐性变化。即围绕言论自由是否具有私法上的“第三人效力”等相关问题，西方国家展开了激烈的争论。其中，以德国为例，在1958年“联合抵制电影案”②中，德国联邦宪法法院明确指出，当宪法言论自由在私法争议中受到威胁时，国家必须就此案件所涉及的公法和私法价值进行调和。质言之，言论自由在此情形下被视为是一种宪法上的“客观价值秩序”，它要求国家除负有传统的尊重义务外，还应当负有针对第三人侵犯的保护义务。至此，言论自由作为一项基本权利或自由，开始突破单纯的消极防御权性质，并将其国家义务内容延伸到积极义务领域。
    而事实上，在当代网络表达自由的实现机制，正是建立在上述国家义务两分法的基础之上。具体来说，首先，对公民网络表达自由的保障，虽然国家、社会和个人均有可能成为其义务主体，但在宪法学意义上，其首要的义务主体无疑是国家。其次，从言论自由各国家义务形态的关系来看，正如日本学者大沼保昭所言，“这些义务在性质上并不相互排斥，各种人权义务尽管在某种程度上存在差异，但都是权利的一个侧面，而国家负有针对这些侧面采取措施的全面性义务。”③具体来说，
    第一，网络表达在本质上仍属于言论自由的基本范畴和实现载体，在强调网络表达自由的宪法保护时，首先必须重点把握其防御权功能——对抗国家以保障个人言论自由的实现。因为，“从立宪主义的根本精神看，防御权功能是基本权最原始、最根本、也是最为重要的一项功能，处于绝对优先和中心的地位。”④在整个网络服务体系中。可以说“自治是网络的灵魂，网络从一开始的设计就有自创性的功能，使任何政府都不能扼杀它的存在和进行彻底的管制”。⑤既然如此，那么公民要享有网络表达自由，国家理所当然对其需要承担消极不侵犯的尊重义务。但必须指出的是，从各国的法治实践来看，目前尚没有任何一个国家将“表达自由”定义为完全不加干涉的自由。换句话说，在此处，国家对网络表达自由的尊重义务并不具有绝对性。基于现代网络信息的即时性、复杂性以及交错性等现实特征，公民网络表达自由通常存在一定的界限。例如，德国《基本法》第5条第2款即明确规定：“一般性法律和有关青少年保护及个人名誉的法律规定可以对这一权利(指言论自由，笔者注)予以限制。”就我国而言，虽然现行《宪法》没有对言论自由的边界问题予以明确限定，但这并不排斥国家可以基于国家安全、公共利益等正当事由对公民的网络表达自由予以一定的限制甚至剥夺。
    第二，当言论自由同时作为宪法上的“客观价值秩序”存在时，国家须为其网络表达自由提供相应的制度性保障义务。所谓制度性保障，其现代意义多认为是“在将基本权利作为个人权利保障之外，再将其作为制度而加以保障，最终的目的还是强化基本权利的实效性”。⑥由于与语言、手势等传统言论表达介质不同，网络表达介质并非具有完全的自主性。质言之，网络表达自由的充分发挥首先必须依赖于网络平台的建立，以及网络链接渠道的畅通性、稳定性以及安全性。为积极营造和满足上述前提条件，通常认为国家和互联网企业都负有相应的保障义务，但国家义务显然居于更核心的地位。具体来说，国家一方面必须建立健全网络表达平台研发的鼓励和引导机制；另一方面必须建立完善网络监管机制以督促网络经营主体自觉尊重和维护公民的网络表达自由权，并采取积极措施防治网络黑客攻击行为等。而除此之外，国家在保障网络表达自由时还必须遵循宪法言论自由的程序性保障功能。因为，通常“缺乏正当的程序被看作是对基本权利的重大威胁，基本权利的保障与程序的正当性之间有着密切的关联”。⑦质言之，国家在除关注何种情况下可以限制网络言论自由外，还必须重点关注此种限制所应遵循的正当程序，以及采取何种程序更有利于公民网络表达自由的实现。
    第三，依据基本权利的“第三人效力”理论，国家在网络监管过程中有义务保护公民网络表达自由免遭第三方侵害，以及公民因滥用网络表达自由所导致的第三方权利和自由不当侵害。此种国家狭义保护义务的法理基础在于，“国家有义务保护在其领土范围内的人免受私人暴力和违法势力范围的侵犯。如国家对这种侵犯不采取适当措施加以制止，国家就被认为对这种侵犯作出了宽恕，这样。本完全属于私人性质的侵权行为转变为推定的国家行为。”⑧在义务履行的内容方面，它依次主要包括以下方面：首先，网络运营机构无正当理由不得对公民发表的某些网络言论进行信息过滤以及直接删帖等。针对此类网络侵权行为，一般认为国家有义务积极引导或强制要求网络运营机构实行宽松的言论审查机制，并在此基础上建立严格的事后责任追究制度。当上述侵权行为发生后，国家还必须为网民提供相应的法律救济。其次，在网络信息表达中，由于网络具有极强的主观选择性，其在现实中通常容易导致与其他公民隐私权、名誉权等私人权益相冲突，在此情形下依据该宪法“第三人效力”理论，国家必须在涉及言论自由的私人利益冲突间进行平衡：
    二、国家限制网络表达自由的正当程式
    网络表达作为当今时代公民实现言论自由的重要表现形式，在宪法学意义上，它不仅要求国家对其负有消极不侵犯的尊重义务，同时基于宪法的“客观价值秩序”功能，其还要求国家负有相应的客观法保护义务，如制度性保障、“第三人”保护等。针对上述国家义务内容，我们认为国家在具体保障网络表达自由时必须重点把握以下两个问题：一是网络表达自由的界限问题，也即在何种情形下国家可以限制网络言论表达并不被视为系对其尊重义务的违反；二是限制网络表达自由的正当程序问题，也即国家应当遵循何种限制程序或原则以至于不将其限制行为视为系对保护义务的违反。
    (一)国家对网络表达自由的限制界限
    正如美国大法官霍姆斯在“Schenck v.United States”案中所言，即使“对言论自由做最严格的保护，也不会容忍一个人在戏院中妄呼起火，引起惊慌”。⑨网络表达作为实现言论自由的重要表现形式，自然也应合乎言论自由的这一内在限制规律。具体来说，网络表达在本质上是将其内心的精神作用或结果通过网络媒介以公诸外部的活动，它存在着与其他法益相冲突的潜在必然性，根据现代法律衡量的功利主义原则，即“在任何有关权利的保护上，法律总是在平衡各种不同的利益，只是看哪种利益最值得受到保护”。⑩当网络表达自由所彰显的法益小于其他法益时，则其他法益即构成网络表达自由的边界。对于这一边界，通常认为它既表征着国家限制网络表达自由的正当性，又构成对国家限制网络表达自由的再限制。其中，前者主要意指国家基于何种正当事由可以对网络表达自由予以限制，后者则意味着上述限制仅只能止于上述事由，超越上述界限即构成对国家尊重义务的违反。
    虽然目前世界各国均认为在实践中，网络表达自由应当具有自身的界限，但基于具体国情的差异，它们对于上述“界限”的理解并非整齐划一。以在网络上鼓吹法西斯主义为例，它在美国即受到言论自由的保护，但在德国却是为法律所明令禁止的。也正是因为此，我们认为考察网络表达自由的界限问题，不仅应吸取国际公认的普遍性经验，同时还需要立足于其本国国情。就我国而言，对网络表达自由的限制必须紧密围绕现行《宪法》第51条进行，即公民在行使网络表达自由时，“不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”以此为依据，我们认为在国家对网络表达自由的正当限制理由可以包括：
    第一，基于国家安全的考量。所谓国家安全，它是指“一国法律确认和保护的国家权益有机统一性、整体性免受任何势力侵害的一种状况”。(11)在一国法制体系中，国家安全通常被认为表征其国家秩序之法定政策和稳定的状态，它是国家保障人权的前提和基础。也正是基于此，各国普遍认为基于国家安全之考量可以直接对网络表达自由予以限制甚至禁止。但需要指出的是，在现实中，当前各国普遍缺乏对“国家安全”外延的清晰界定，由此导致国家在现实中经常采取扩大性解释策略，即通过扩大解释国防、外交以及意识形态等涉及统治秩序的国家安全领域或范围，进而达到限制网络表达自由的非正当目的。就笔者而言，我们认为结合当前我国社会发展实际，国家安全限制网络表达自由必须严格限定在以下方面：(1)危害国家统一、主权和领土完整的；(2)泄露国家秘密、危害国家安全或损害国家荣誉或利益的；(3)煽动民族仇视、民族歧视和破坏民族团结的；(4)宣扬邪教的。
        
    第二，基于公共秩序的考量。现代社会，公共秩序作为公共利益的具体体现，“参与公则的理智选择和文明行为。”(12)对此，网络表达自由也不例外。在现实中，网络传媒虽然为公众自由表达意见、宣泄内心情绪等提供了便利渠道，但其内含的强大社会动员能力亦容易导致“群体极化”(13)等社会弊端。一旦网络中的非理性力量掌握或控制了网络言论表达的主导权，则很可能在“群体极化”效应的刺激下导致严重威胁或侵害社会公共秩序的情况发生。也正是因为此，基于公共秩序缘由限制网络表达自由获得了国际社会的普遍认可。
    第三，基于他人人格尊严的考量。正如法国1789年《人权宣言》第4条所言：“自由必须无碍于他人的人权”，网络表达自由的行使必须以尊重他人人格尊严为前提和基础。在绝大多数国家，按照宪法权利位阶的“金字塔式”排序，人格尊严和表达自由虽然同属宪法权利序列，但人格尊严显然系处于金字塔的顶端。质言之，在整个宪法价值秩序中，人格尊严通常被认为系作为所有法律权利基础的一种“元权利”，一切关于基本人权的规定都是由它引申而来。(14)也正是因为人格尊严的上述至高宪法地位，公民在行使网络表达自由时必须对其予以足够的尊重和维护，超越此一界限即构成对他人权利和自由的违反。具体来说，在现实中，网络表达自由必须遵循如下界限：(1)不得侵犯他人的名誉权，否则将可能构成诽谤；(2)不得侵犯他人的隐私权，否则即可能构成侵权行为。
    (二)国家限制网络表达自由的正当程序
    整体而论，厘定网络表达自由的边界，既是对国家权力干涉的正当性肯定，更是出于规范国家义务履行的法治需要。虽然在理论上，国家可以基于国家安全、公共秩序以及人格尊严等事由对网络表达自由予以限制，但这种限制并非具有任意性。质言之，国家在限制公民网络表达自由时还必须符合正当程序要求，即在坚持上述正当事由的基础上还必须考察其是否存在其他违宪阻却事由。具体来说，国家通过履行保护义务以限制网络表达自由还须同时考察以下内容：(1)其限制形式是否符合法律保留原则；(2)其限制基准是否遵循了比例原则。
    首先，从限制形式上看。通常认为，国家限制网络表达自由必须遵循法律保留原则，但基于具体历史发展时期、基本国情等因素的差异，其具体表现形式也有所不同。具体来说，它至少可以分为以下几种限制形式：(1)宪法绝对保留形式。在20世纪五六十年代的美国，根据其《宪法修正案》第1条规定国会不得制定有关“剥夺言论自由”的法律，其国内不少学者及大法官即认为言论自由在其国内不论系以何种形式作出都应属于宪法的绝对保留事项。作为例证，其联邦最高法院大法官Hugo Black在“Beauharnais v.Sullivan”案中即明确指出，“既然宪法已明文规定国会不得制定法律限制人民的言论自由，其意思就是不得制定法律限制人民的言论自由，不应有任何例外。”(15)(2)宪法相对保留形式。例如，德国《基本法》第5条第2款明确规定“通过普通法律条例、为保护青年的法律条款”等可以对言论自由予以限制。(3)视情况的法律限制形式。以我国为例，现行《宪法》第35条和第51条只是规定了公民享有言论自由以及边界，而并未包括有对其限制的基本形式，但根据《立法法》等相关宪法性法律的规定，国家在某些特定情形下对网络表达自由予以限制必须遵循法律的相对保留原则，比如限制内容涉及国家主权、犯罪和刑罚等事项的。
    其次，在限制基准和技术上看。由于国家对网络表达自由的限制主要是因为其与其他权利或利益相冲突，其限制目的必须系出于对同等级以及更高法益价值的保障和维护，因而，在现实中对网络表达自由的限制必然会涉及利益的衡量问题，具体到宪法维度即体现为国家对比例原则的适用，即国家必须“讨论一个涉及人权的公权力(可能是立法、司法及行政行为)，其目的和所采行的手段之间，有无存在一个相当的比例问题”。(16)
    从西方国家的普遍法治经验来看，通过比例原则以限制网络表达自由虽可依次从妥当性、必要性以及均衡性三个方面加以考察，但总体说来，它并不存在一个统一的限制规则。综合各方考量因素，我们认为国家在限制网络表达自由时，必须在遵循比例原则之一般适用技术的基础上，通过分门别类的方式以具体情况具体对待。具体来说，国家可以综合运用下述“类型化的利益衡量”准则：
    第一，坚持以“双轨理论”和“双阶理论”为指导。所谓双轨理论，即是要求国家在对言论自由进行限制时必须合理区分“针对言论内容的规制”和“非针对言论内容的规制”。其中，对网络表达自由的规制通常涉及前者，即为“防止社会大众由于知悉言论所表达的思想或讯息可能产生的影响，而限制这种言论自由”。(17)在通常情形下，由于这种“针对言论内容的规制”更容易导致对言论自由核心价值的侵犯，因而各国普遍认为应当严格限缩其适用范围。至于如何限制，一般认为国家须合理区分“低价值言论”和“高价值言论”两种情形。其中，“低价值言论”在网络表达中主要体现为淫秽及猥亵性言论、粗俗性言论、诽谤性言论以及挑衅性言论等，由于这些言论通常具有直接侵害他人正当利益或社会公共利益的危险性，或是欠缺表达意见本身所承载的各种价值，因而原则上这些“受到准确定义并严格限制的言论类型之禁止和惩罚从来不被认为产生任何宪法问题。”(18)而除此之外，对于那些“高价值言论”，由于其不仅不具有侵犯性或危害性，甚至还具有追求真理或者内含有交流价值的思想等，因而应当受到宪法言论自由的严格保护，即国家原则上不得对“高价值言论”进行限制。
    第二，坚持以法益衡量为核心，合理“类型化”网络表达中各类言论的限制规则。质言之，根据网络言论表达内容的差异，我们认为其应分别适用如下规则：
    (1)对于网络政治性言论的限制，应优先适用“明显且即刻危险规则”(clear and present danger test)。该规则最先系由美国大法官Jr.Holmes于1919年在“Schenck v.U.S.”案中提出，此后广泛应用于世界各国政治言论自由的限制实践中。具体来说，该限制规则坚持以哲学上的主客观相统一原理为基础，认为政治言论是否应当受到限制，主要应当取决于该言论发表时的客观环境及其性质，只有当其对于法律所欲禁止实际危害产生明显而即刻的危险，其才能构成国家限制的正当性理由。质言之，在网络表达中，公民即使发表了煽动性政治性言论，如果“仅仅是扬言使用武力或者其他暴力行为，但是，没有具体实施或者不存在危险发生的现实可能性和即刻性，政府就不应该事前禁止，也不应该事后惩罚”。(19)
    (2)对于网络淫秽及猥亵性言论的限制，应当合理区分“淫秽”与“色情”的界限，并严格遵循“社会通念”和“整体性评价”准则。从世界范围看，多数国家认为网络中有关性言论的表达并非完全不受宪法言论自由的保护，即它必须视情形予以区别对待。其中，最具典型意义的区分是网络中“淫秽”与“色情”言论表达的界限问题。就前者而言，各国普遍将其排除在言论自由的宪法保障范围之内。但需要指出的是，当前最棘手的问题即是如何对“淫秽”的标准进行认定。因为，在具体操作实践中，各国对于“淫秽”标准的界定并不同一，即使系在同一国家，基于具体区域、历史时期等差异其亦可能被赋予不同的标准或涵义。以美国为例，至20世纪90年代，其司法实践中即先后适用了“希克林标准”、“罗思标准”和“米勒标准”等。正是因为这种变动性、具体性特征，我们认为在现实中，国家对于“淫秽”标准的认定，必须以其国情为基础，严格遵循“社会通念”标准，即只有“那些具体描绘性行为、露骨宣扬色情、反映性的不正当暴露，从而导致他人的性道德降低，或者影响性道德教育的正常开展的”(20)材料才能被纳入“淫秽”范畴，并且在具体认定过程中，还必须坚持从整体上加以把握。而与此相对应，对于“色情”言论表达的网络规制，通常认为它属于“低价值言论”范畴，国家在对其负有保护义务的同时亦可基于“次生效应”规则对其进行限制。通常而言，对于此种网络言论表达的限制，国家只须证明其所采取限制的手段或方式与遏制色情言论之“次生后果”的发生具有合理的关联性，即不构成对宪法言论自由保障的违反。
    (3)对于网络侮辱及诽谤性言论的限制，国家必须区别针对“事实陈述”和“意见表达”适用不同的限制规则。其中，就前者而言，只要表意人能够证明其在网络中表达的是真实事实，则该言论即使对他人的名誉造成了一定损害，国家也不得以诽谤为由对其予以限制或追究责任。在现实中，对这种以事实为基础的真实抗辩原则的限制适用，除确定上述基本内涵外，其至少还包括以下两层意思：一是此处的“真实”并不意味着完全真实，即只要达到基本真实且不具有侮辱他人之内容的，就应排除出诽谤之范畴；二是若网民虽然不能证明其为真实事实，但却能明证其在发表言论时具有正当信赖保护基础的，则即使事后被证实为虚假或不实的，国家亦不得以诽谤为由对其进行限制或惩戒。此外，国家对于网络“意见表达”的限制，通常认为“在言论自由之下，并无所谓的虚伪或不实的意见。任何一种意见不论其实多么的恶毒，我们并不依赖法官或陪审团的良心来匡正它，而是藉由其他的意见与该意见的竞争来匡正它”。(21)质言之，国家对“意见表达”原则上不得限制，除非该网络言论表达脱离了基本的事实依据，违背了公共利益，或者内含损毁被评论人之名誉的主观动机和目的。
    三、国家限制网络表达自由之介评：以“法释[2013]21号”为对象
    2013年9月6日，最高人民法院和最高人民检察院联合颁布了“法释[2013]21号”司法解释，即《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(下简称《解释》)。该《解释》一经颁布，即在全国范围内引起了强烈反响。其中，肯定论者多认为，它“不仅能为当前认定信息网络实施的诽谤等犯罪提供明确的法律依据，而且为公民在网络世界设置了行为底线”，(22)因而具有积极的现实意义。而否定论者则多对其规定的正当性及合理性等问题提出了质疑，这主要体现在《解释》的宪法依据，以及“利用信息网络实施诽谤行为的入罪标准”等问题上。在本文，笔者将着重从保障宪法言论自由出发，并利用上述国家义务理论，进而从形式和实质两个层面分别检验《解释》是否具有合宪性。
    (一)《解释》刑罚规制网络表达自由的形式合宪性
    虽然我国现行《宪法》尚未就言论自由的限制形式作出明确规定，但根据作为宪法性法律的《立法法》第8及9条规定，有关“犯罪与刑罚”的事项应当遵循绝对法律保留原则，因而在现实中，若需要对网络表达自由予以刑罚规制，则其毫无疑问必须由法律加以明确规定。也正是因为此，不少人士认为上述《解释》实乃侵犯了立法机关的专属立法权，理应构成违宪。
    围绕上述此一观点，笔者认为该《解释》是否真正违背了法律保留原则，必须从司法解释与法律适用的关系维度加以考证。一般认为，司法解释作为法律适用的具体形态，其必然发生于法律适用当中，对于法律适用之目的而言，司法解释是手段，反之，对于司法解释而言，法律适用又是目的。(23)就本《解释》而言，由于2000年《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》已明确规定：“利用互联网实施诽谤、敲诈勒索等行为，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任”，而现行《刑法》又专门规定了诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等行为构成犯罪的具体情形，因而结合上述两部立法规范的相关规定，可以发现正如最高人民法院和最高人民检察院有关部门负责人答记者问时所言，《解释》的出台主要是“由于我国刑法对利用信息网络实施的诽谤等犯罪并无具体规定，因此实践中存在着法律适用不够明确的问题。”“……为统一法律适用，有必要对利用信息网络的诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等犯罪作出司法解释，进一步明确具体的定罪量刑标准。
        
    ”(24)简言之，在解释目的上，我们认为上述《解释》主要是为了解决在信息网络中实施犯罪如何依据《刑法》等定罪科刑的问题，它本身不是为了解决原本应通过法律来解决的重要实质性问题，即“进一步明确界限或者作补充规定的”，因而在性质上它仅属于法律适用的一种具体表现形式，在法的“金字塔”结构体系中，它并不构成对法律保留原则的侵犯，因而不应认定违宪。
    (二)《解释》刑罚规制网络表达自由的实质合宪性：以诽谤规定为例
    正如某学者所言，“立法法的最最重要的本真命题是，解决在宪政的体制下什么是立法机构不可随意立法禁止的问题。”(25)国家在对网络表达自由进行刑法规制时，虽然该《解释》具有形式上的合宪性，但其是否具有实质合宪性，我们仍有进一步分析之必要。根据前文所述，国家要对其进行实质限制，必须以宪法第51条为规范依据，并且在具体限制过程中，还必须重点考量其是否遵循了宪法上的比例原则。在下文，限于篇幅，笔者将主要以《解释》中的诽谤规定为例，进而对其是否具备实质合宪性加以探讨。
    概括而论，《解释》第1至4条主要规定了利用信息网络实施诽谤犯罪的行为方式、入罪标准、公诉条件等内容。仔细比对，可以发现其事实上主要涉及国家对网络诽谤言论限制的前提与基础、手段以及范围等问题。针对上述各项问题，我们认为可以分步骤依次检验其是否遵循了宪法比例原则。
    第一，在行为方式上。《解释》明确规定了三种“捏造事实诽谤他人”的情形，即分别包括捏造并散布；篡改并散布；以及明知虚假事实而散布。仔细审视以上规定，可以发现其明显遵循了上述“事实陈述”和“意见表达”区别对待规则，即对于诽谤行为的认定，必须坚持以存在虚假事实为前提，若是对真实事实进行陈述或发表意见则不构成诽谤。在此基础上，《解释》将网络诽谤言论认定为必须系故意捏造或篡改虚假事实，以及明知为虚假事实还故意散布的，其在合宪性方面并不存在任何问题。
    第二，在入罪标准上。根据我国现行《刑法》规定，“情节严重”是评判诽谤行为是否构成犯罪的关键。针对此，我们认为刑法作为调控社会关系的最严厉也是最后手段，必须保持其谦抑性，只有当不使用刑罚就不足以抑制法益侵害时方可由刑法介入。在现实中，虽然网络诽谤言论可以构成国家限制网络表达自由的正当事由，但其是否必须由刑法来加以调整，则须考量其是否遵循了宪法比例原则，即须考察其是否真正合乎“情节严重”的本真内涵。根据刑法学者张明楷教授所言，“当刑法规定‘情节严重’才构成犯罪时，我们应把握两点：第一，情节严重是犯罪构成要件，如果情节不严重，就不构成犯罪；第二，情节是否严重，要通过分析案件的全部情况进行判断。”(26)从《解释》第2条规定来看，其第2款规定“造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的”，依据“社会通念”标准将其纳入“情节严重”范畴应当没有多大异议。因而，下文对其亦不以謷述。而对于第1款及第3款规定，其实质合宪性则引发了社会各界的广泛争论。
    首先，就第1款而言，《解释》规定“同一诽谤信息被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的”，可以构成诽谤罪。对于此款规定，解释机关认为一定数量的点击、浏览或转发即构成了实际的严重危害后果，但事实上，我们认为这仅是一种逻辑上的假设，即使如解释机关所言上述规定是建立在大量实证调查统计的基础之上，但仍不可否认，它在逻辑上并非永远为真。质言之，在现实中，一方面，如此数量的点击、浏览以及转发，并不必然导致严重危及或影响受害人的身心、工作以及生活；另一方面，即使其确实对受害人造成了严重影响，亦可通过其第2款规定将其纳入刑罚范畴，除此之外，因具体案件的差异，上述严重影响亦可能是由多种因素所促成，在此情形下，若单纯认定其存在一定的点击、浏览或转数即对其定罪科刑，在手段上显然有违宪法上的比例原则。
    其次，对于第3款而言，《解释》明确规定：“两年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的”，也可以构成诽谤罪。根据最高人民法院发言人孙军工的解释，上述规定主要“体现了刑法对行为人主观恶性、人身危险性的重视和评价”。然而，我们知道在刑法规制实践中，坚持客观主义乃是其基本原则，具体至应对网络诽谤问题时，正如学者赵占领所言，“网络中诽谤他人造成后果轻微的可以以行政法调整，公安机关可以予以行政处罚，也可以提起民事诉讼。”(27)将上述第3款纳入“情节严重”范畴，其在现实中则可能出现虽然存在多次诽谤，但并未出现使受害人遭受严重现实危害后果的情形，如此，《解释》将此种情形纳入诽谤罪的调控范围，无疑具有适用言论自由限制之“恶劣倾向”原则的嫌疑。虽然该原则在20世纪中前期曾被各国广泛应用，但在此之后，因其存在主观定罪的弊端而已逐渐遭到废弃。并且，从最新发展趋势来看，对于诽谤行为的法律规制，域外不少国家已经开始调整其规制策略，即开始逐渐“缩小追究刑事责任的范围，更多通过赔偿损失等民事责任使诽谤人对不实言论负担应有责任”。(28)在此种大趋势下，我们认为《解释》的上述第3款规定诚有检讨之必要，因为诽谤罪本身在我国即属于轻罪系列，对于轻罪进行法律规制时，首先必须坚持以事后追责为原则，并应优先适用民事和行政等更为柔和的调整手段加以解决，只有在通过上述手段不能达到规制目的时才可适用最严厉的刑法规制。而仔细分析上述这一规定，可以发现其不仅违背了事后审查原则的基本精神，而且还违背了调控手段上的最小必要性原则。
    第三，在公诉条件上。根据现行《刑法》第246条规定，诽谤罪为自诉案件，但“严重危害社会秩序和国家利益”的除外。对于此种区别对待的立法范式，其无疑具有合理性。因为，这种区别对待恰好是遵循宪法比例原则的具体体现。具体来说，在现实中，依据被侵害法益受损的严重程度，对网络诽谤行为的规制可以分为三个梯度，即一般情形下通过民事或行政手段解决即可；“情节严重”的可以构成刑事自诉案件；最后只有“严重危害社会秩序和国家利益”的才构成公诉案件。对于《解释》第3条所规定的7种自诉转公诉情形，除第7项系兜底条款外，其他6项均具有明显的危害社会秩序和国家利益的性质。因而，我们认为单纯从《解释》的相关规定来看，其并不存在违反宪法比例原则的情形。但必须指出，上述7种情形的规定，其内涵本身即具有一定的模糊性，因而各国家机关在适用上述规定惩治诽谤犯罪的同时，必须坚持贯彻宽严相济形势政策，防止扩大打击面。
    四、结语
    在现时代，“互联网为人类创造了前所未有的自由表达意志的途径，表达自由的权利体系框架在网络环境下得到扩展和丰富。”(29)作为一种新生的权利实现载体，互联网在促进公民言论自由等方面具有非常重要的现实意义。在整个宪法体系框架内，网络表达自由的最终实现，虽然同时有赖于国家、社会以及个人宪法义务的履行，但总体而言，其最主要义务的主体仍系国家。依托于现代宪法言论自由的“主客观双重属性”，国家对公民网络表达自由应当同时负有尊重和保护义务，即国家一方面必须保持消极克制以防止其自身对公民网络表达自由的不当干涉或侵犯；另一方面其还必须着眼于现代网络信息平台建设的公共性、工具性以及基础性，进而有义务从物质和程序两个层面为其提供“制度性保障”。在现实中，上述国家义务的履行必须在消极尊重和积极保护之间取得恰到好处的平衡。着眼于网络表达自由的自身界限，国家可以基于国家安全、公共秩序以及人格尊严等正当事由而对其进行干预，但此种干预必须符合形式及实质上的合宪性。在网络信息技术快速发展的现时代，虽然公民利用信息网络侵犯公共秩序以及个人权利或自由的现象屡见报端，但整体而言，这种失序状态相对仍是少数。国家在对其进行规制的同时亦必须注意保持其谦抑性，因为保护义务的不适当履行事实上均会构成对其尊重义务的违反，而这恰好也是制约当前我国公民网络表达自由良性发展的最大瓶颈。以上述《解释》为例，虽然其规定对于规范公民网络表达、净化网络环境等具有某种引导价值，但亦不可否认，其在尊重与保护衡量的过程中仍存在诸多缺陷和不足，有些甚至明显构成了对宪法比例原则的违反。当然，最后还必须指出的是，上述国家义务并不只是立法机关的义务，执法者在具体执法过程中亦必须遵循上述义务内容，尤其是在刑事司法中，执法者更应牢牢掌握消极尊重与积极保护的理性平衡。如此才能做到不“因噎废食”，也才能保证网络反腐等正当的网络监督不至受到非法影响。
    本文系国家社科基金项目“民生保障的国家义务研究”(项目编号：12BFX090)之阶段性研究成果。
    【注释】
    ①吴飞：《〈欧洲人权公约〉与表达自由》，载徐显明：《人权研究》(第3卷)，山东人民出版社2003年版，第499-500页。
    ②关于该案件的具体剖析，可参见张翔：《德国宪法案例选释》(第1辑)，法律出版社2012年版，第20-47页。
    ③[日]大沼保昭：《人权、国家与文明》，王志安译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第220页。
    ④龚向和、袁立：《劳动权的防御权功能和国家的尊重义务》，载《北方法学》2013年第4期。
    ⑤罗楚湘：《网络空间的表达自由及其限制》，载《法学评论》2012年第4期。
    ⑥张翔：《基本权利的规范建构》，高等教育出版社2008年版，第115页。
    ⑦同前引⑥，第117页。
    ⑧王桢军：《论国际人权法中的国家责任问题》，载莫纪宏：《人权保障法与中国》，法律出版社2008年版，第143页。
    ⑨林来梵：《宪法学讲义》，法律出版社2011年版，第241页。
    ⑩邓晔、阳永恒：《德国言论自由的重要性及其限度》，载《中南林业科技大学学报》2011年第4期。
    (11)吴庆荣：《法律上国家安全概念探析》，载《中国法学》2006年第4期。
    (12)窦炎国：《论公共秩序——以奥林匹克赛事为例》，载《哲学动态》2008年第7期。
    (13)关于“群体极化”现象，最早系1961年由James Stiner所提出。此后，美国学者凯斯·桑斯坦对其予以了进一步界定，即他认为所谓“群体极化”，即是指“团体成员一开始即有某些偏向，在商议后，人们朝偏向的方向继续移动，最后形成极端的观点。”可参见[美]凯斯·桑斯坦：《网络共和国——网络社会中的民主问题》，黄维明译，上海人民出版社2003年版，第47页。
    (14)周伟：《宪法基本权利原理·规范·应用》，法律出版社2006年版，第36页。
    (15)Beauharnais v.Illinois,343U.S.250,275(Black,J.,dissenting).
    (16)陈新民：《德国公法学基础理论》(下册)，山东人民出版社2001年版，第368页。
    (17)林来梵：《宪法审查的原理与技术》，法律出版社2009年版，第303页。
    (18)张千帆：《美国联邦宪法》，法律出版社2011年版，第384页。
    (19)汪进元：《基本权利的保护范围：构成、限制及其合宪性》，法律出版社2013年版，第192页。
    (20)蒋小燕：《淫秽物品的“淫秽性”之判断标准——以社会通念为基点》，载《法学评论》2011年第1期。
    (21)Gertz.418U.S.AT336-337.
    (22)邹伟、杨维汉：《拉起网络世界法律的“高压线”》，载《人民法院报》，2013年9月10日第1版。
    (23)董皞：《司法解释与法律适用之关系》，载《法学评论》1999年第3期。
    (24)张先明：《统一司法标准 规范司法行为 积极促进信息网络健康发展》，载《人民法院报》，2013年9月10日第3版。
    (25)蔡道通：《刑事法律的合宪性思考——一种审视民主的视角》，载《环球法律评论》2006年第4期。
    (26)张明楷：《论刑法分则中作为构成要件的“情节严重”》，载《法商研究》1995年第1期。
    (27)《两高关于网络诽谤案件适用法律司法解释解读：网络有风险 发言须谨慎》，载《检察日报》，2013年9月17日第3版。
    (28)唐煜枫：《论诽谤罪成立之宪法限制》，载《甘肃政法学院学报》2006年第2期。
    (29)罗楚湘：《网络空间的表达自由及其限制》，载《法学评论》2012年第4期。