陈兴良：期待可能性的体系性地位

    【摘要】 期待可能性的体系性地位是期待可能性中的一个重要问题，它关系到责任的规范构造，甚至犯罪论体系的逻辑结构。本文以德日刑法学为背景，讨论了期待可能性的产生过程，由此考察随着期待可能性的出现而发生的罪责的内容变化，以及责任与构成要件之间逻辑关系的变动。本文认为，期待可能性是规范评价要素，它和故意、过失等心理性要素是有所不同的。在司法活动中，心理性的事实判断应当先于评价性的规范判断。但在罪责要件的构造当中，期待可能性是作为积极的归责要素还是作为消极的责任阻却事由，是一个值得商榷的问题。基于思想上的经济性和诉讼上的便利性的考量，本文认为，将期待不可能作为罪责排除事由是合适的。
    【关键词】期待可能性；体系性地位；罪责排除事由
    期待可能性的体系性地位是刑法学中的一个重大理论问题。它关系到罪责的规范构造，甚至在一定程度上影响到犯罪论体系的内在逻辑，因而值得深入研究。本文以期待可能性为切入点，考察罪责的规范构造，并进而论及犯罪论体系的逻辑结构。
    一
    期待可能性是心理责任论向规范责任论嬗变的重要标志。期待可能性的体系性地位的获得，在很大程度上改变了古典派犯罪论体系的罪责构造，并动摇了罪责与构成要件之间的逻辑关系。因此，只有结合犯罪论体系的演变，才能正确地把握期待可能性的体系性地位。
    从心理责任论向规范责任论的转变，几乎发生在犯罪论体系初创时期，是从古典派的犯罪论体系向新古典派的犯罪论体系演变的一个契机。古典派的犯罪论体系又被称为李斯特一贝林犯罪论体系，对于这一犯罪论体系的创立，两个时间点是值得我们关注的：一是1881年，李斯特的《刑法教科书》出版，二是1906年贝林的《犯罪论》一书出版。期待可能性理论的产生，其实非常接近这个时间点。我们可以列出期待可能性理论产生的以下时间表：1907年弗兰克《论责任概念的构造》一文发表，首次论及期待可能性问题。1913年戈登施密特《作为责任问题的紧急避险》一文发表，推进了期待可能性理论的发展。1922年弗洛登塔尔《责任与非难》一文发表，以非难可能性作为责任的核心概念要素加以确立，展开了规范责任的构造。1927年施密特在对李斯特《刑法教科书》第25次修订中，摒弃了先前版本中的心理责任论，改而采用规范责任论。1930年戈登施密特《规范的责任概念》一文发表，以义务规范作为期待可能性的本质。经过以上德国刑法学者的不懈努力，最终完成了从心理责任论向规范责任论的转变。在这一转变过程中，期待可能性理论始终是一种主要的推动力。
    在期待可能性理论产生之前，“违法是客观的、责任是主观的”这一命题被奉为金科玉律。所谓责任是主观的，也就是在责任问题上占据统治地位的是古典派犯罪论体系的心理责任论。对此，罗克辛曾经作出以下评价：李斯特一贝林的犯罪论体系是建立在这样一种认识基础上的：不法和罪责之间的关系就像犯罪的外部方面和内部方面之间的关系一样。根据这个认识，所有犯罪行为客观方面的条件，都属于构成要件和违法性，而罪责是作为所有主观方面的犯罪因素的总和（Inbegriff）而适用的（所谓的心理性罪责概念）。从这个理论的立场出发，故意是作为罪责的形式被认识的。[1]因此，心理责任论的罪责构造与构成要件的客观性之间是存在相关性的，正因为强调构成要件的客观性，因而故意与过失等主观性的心理事实就被确定为是责任要素。这种在与客观构成要件相对应的意义上把握犯罪的主观要素，使构成要件具有限定故意概念的机能，当然是具有可取之处的。在古典派的犯罪论体系中，责任是故意与过失的上概念，责任被认为是一种心理关系与心理事实。
    对这种心理责任论的发难始自弗兰克。弗兰克质疑“责任就是可谴责性”这一命题，应当指出，弗兰克这里所称的“责任”是心理责任论意义上的“责任”，因而是指故意与过失等心理事实。在弗兰克看来，责任就是可谴责性这是一种同义反复。因此，可谴责性不应当从心理事实中去寻找，而应当到其他地方去寻找。弗兰克指出了具有可谴责性的三个前提：（1）责任能力，亦称为归属能力。（2）心理联系，即故意与过失。（3）行为人在其中行动的各种状况具有通常的性质。[2]在此，值得注意的是第三个前提：为使具有责任能力者的故意或者过失行为具有可谴责性，该行为还因为是在正常状态下实施的。换言之，如果出现异常状况，则可以排除责任。弗兰克指出：如果各种附随状况本身包含着对行为人或者也许也是对第三人而言的危险，正恰是被禁止的行为会从这种危险中救助他，那么，可谴责性就消失了。由此弗兰克得出一个结论：人们不能根据行为人在某种程度上具有异常性的状况之下实施的某行为就谴责行为人。[3]在此，弗兰克是以正常与异常这样一对范畴为分析工具的，这就包含了这样一个思想：在通常情况下，具有责任能力者的故意或者过失行为是具有可谴责性的，这是一种推定。但如果存在异常状况，则这种可谴责性就消失了。因此，异常状况是否定意义上的责任要素。这里还必须指出，所谓异常状况是一种客观情状。如何解释在具有主观性的责任概念中渗入客观要素？这个问题也是值得追问的。正如同在违法中发现了主观的违法要素，从而动摇了“违法是客观的”这一戒律。在责任中也发现了客观附随状况，从而动摇了“责任是主观的”这一教条。当然，这种客观的附随状况的性质如何界定是应当深入探讨的。弗兰克在当时并没有很好地回答这个问题。无论如何，弗兰克将客观的附随状况归入责任，使纯粹的心理责任论产生了一条缝隙。弗兰克还引用了著名的癖马案，弗兰克认为，在癖马案的判决理由中，反映了各种附随状况属于责任这一观点。因此，在弗兰克看来，客观的附随状况是一种责任排除事由。
    弗兰克对于期待可能性以及其在罪责构造中地位的确立具有首开先河之功，这是没有疑问的。当然，正如笔者在前面所指出的那样，弗兰克对作为消极的责任要素描述的客观附随状况的性质并没有深入揭示，因而也没有正确地解决它与心理事实之间的关系。而这一任务，是由戈登施密特完成的。戈登明确指出：弗兰克所谓的附随状况的正常性只不过是责任存在的表现形式，而不是责任的内在构成要素，并以义务违法性的概念取代附随状况的正常性的概念。[4]值得注意的是，戈登提出了责任的内在构成要素这一概念，与之相对应的是责任的外在构成要素的概念。如果说，故意或者过失是责任的内在构成要素，那么，附随状况就是责任的外在构成要素。与此相对应的，还有形式的责任要素与实质的责任要素的描述。但附随状况毕竟只是一种客观存在的外在现象，其本质应当是义务违法性。在附随状况具有正常性的情况下，具有义务违法性，因而具有可谴责性。如果是附随状况异常，则不具有义务违法性，因而不具有可谴责性。这样，戈登就完成了对期待可能性的由外而内、从现象到本质的转化，进一步深化了期待可能性的认识。
    在戈登之后，弗洛登塔尔进一步强化了非难可能性的概念，把期待可能性看作是故意和过失共同的伦理的责任要素，且认为是超法规的责任阻却事由。[5]当然，最终确立以期待可能性为中心的规范责任论的还是施密特。在施密特修订的李斯特《刑法教科书》中，揭示了规范特征在罪责构造中的重要意义，指出：罪责概念的发展不得不取决于针对内心之人（人的内心世界）的义务概念和本质，也只有如此，罪责所特有的规范性特征才能被理解。[6]根据施密特的观点，罪责是由以下两个部分内容构成的：一是心理事实，二是评价特征。施密特指出：任何单独的一方均不可能详尽阐述法律意义上罪责之本质；它不纯粹是一个心理事实，也不是简单的价值判断，它更多的是以责任能力的先决条件为基础的心理事实存在和价值判断之间的一种评价关系；在这一意义上，罪责的本质可简单地表述为：基于造成违法行为的心理活动过程的缺陷，罪责是指违法行为的可责性。[7]笔者以为，施密特彻底完成了从自然主义和形式主义的罪责概念到规范主义的罪责概念的转变。尤其是施密特将期待可能性视为罪责中的评价要素，这是极为正确的。从弗兰克的附随状况到施密特的评价要素，期待可能性在罪责构造中的核心地位由此确立。
    如上所述，在期待可能性理论产生以后的一个时期，期待可能性和故意、过失都是作为罪责要素而存在的。在这种情况下，期待可能性只是使罪责的构成要素发生了变化，并没有使整个犯罪论体系发生变动。使犯罪论体系发生结构性变化的是目的行为论，以威尔泽尔为代表。目的行为论将主观要素引入对客观行为的评价。根据目的行为论的观点，一个杀人行为，只能在行为人有意识和有意志地向这个目标前进时，也就是故意杀人时才能存在。这样就得出了一个体系性的结论：故意虽然在古典体系和新古典体系中被理解为罪责形式，并且人们在理解不法意识时也把它作为必要的构成部分。但是，在一个归结为因果控制的形式中，就已经作为构成要件的构成部分表现出来了。这就意味着不法被进一步地主观化了，相反，对于罪责来说，却意味着逐渐地非主观化和规范化。[8]在此，罗克辛指出了客观要件的主观化与责任的非主观化即规范化这两种趋势，这对犯罪论体系的构造产生了重大影响。
    构成要件的主观化是一个逐渐的演变过程。贝林是主张构成要件客观化的。对此，小野清一郎指出：按照贝林的想法，构成要件是纯客观的、记叙性的。也就是说，构成要件是刑罚法规所规定的行为的类型，但这种类型专门体现在行为的客观方面，而暂且与规范意义无关。[9]这种纯客观的构成要件概念，当然是基于人权保障的考虑，在此基础上形成的客观构成要件的概念，能够有效地起到限制司法权的功用。但以后麦耶发现了主观不法要素，例如目的犯之目的，倾向犯之倾向等。但麦耶并没有将这些主观要素纳入构成要件，而是将它作为主观违法要素归入违法性当中，以此维持构成要件的客观性。与此同时，贝林也顽固地坚守构成要件的客观性命题，只不过对构成要件的定性作了某种策略上的调整。早期贝林是把构成要件当作犯罪类型来看待的，但到了晚年，贝林将构成要件改称为指导形象，指出：每个法定构成要件肯定表现为一个“类型”，如“杀人”类型，“窃取他人财物”类型等。但是，并不意味着这种纯粹“构成要件”的类型与犯罪类型是一样的。二者明显不同，构成要件类型绝不可以被理解为犯罪类型的组成部分，而应被理解为观念形象（Vorstellungsgebild），其只能是规律性的、有助于理解的东西，逻辑上先于其所属的犯罪类型。[10]正是基于对犯罪类型与犯罪的指导形象的区分，贝林辩解性地指出：那些被称为“主观构成要件要素”的情节在法律上的重要性固然毋庸置疑，但其方法论的立场则另当别论：它们是犯罪类型本身的要素，而不是从犯罪类型中提练出来的指导形象的要素。[11]尽管贝林坚持客观的构成要件的立场，但主观违法要素的出现还是对建立在客观与主观绝对分离的逻辑之上的犯罪论体系带来了一定的挑战。
    最终完成主观要素向构成要件转移的是威尔泽尔的目的行为论，最先被转移到构成要件中的是故意。新古典派的犯罪论体系对于主观违法要素在定位上的疑惑到了20世纪30年代中期有了确定的结论。新古典派与目的行为论的综合犯罪论体系最大的改变即发生在构成要件阶层，不但确定了主观构成要件，而且将原本定位为罪责要素的故意移到构成要件阶层，亦即认为故意应该是主观构成要件，从此故意称为构成要件的故意。[12]由于故意是一种纯粹的心理内容，可以较为容易地与规范评价要素分离，因而故意作为一种心理事实被目的行为论放到构成要件当中考察。相对来说，过失的情形较为复杂。在以往心理即意识的这种传统心理学的指导下，过失，尤其是无认识的过失，往往被认为是心理的缺失，是一种心理学上的“无”，正如同不作为是行为事实上的“无”一样。过失在犯罪论体系中的地位发生了一个缓慢的从罪责要素到构成要件要素的转移过程。基于心理责任论，过失是一种责任形式，属于罪责要素。在二次世界大战以前，在德国的拉德布鲁赫、埃克斯纳、恩吉施等人的论著中已经出现把过失理解为违法性要素的倾向，主要是把客观注意义务的违反性视为违法性要素。第二次世界大战以后，威尔泽尔的目的行为论也确认了这一点，但仍然没有把过失看作是构成要件的要素。此后，随着过失犯的大量增加，对过失研究日趋深入，对过失从关注结果到关注行为，即从结果无价值到行为无价值，由此而将过失确认为构成要件的要素。
    随着故意与过失都先后从责任要素转而成为构成要件要素，
    罪责中所要考察的就是纯粹的责任要素，包括责任能力、违法性认识和期待可能性等。在这种情况下，期待可能性获得了对归责具有决定性意义的地位。
    二
    尽管期待可能性作为责任要素被加以确认，但对于期待可能性的体系性地位问题，在刑法理论上还存在较大争议。关于这个问题，大体上存在以下三种学说：一是第三责任要素说，即将期待可能性与故意、过失并列，作为责任的第三个要素。二是故意、过失要素说，即把期待可能性作为故意、过失本身的要素加以确立，在没有期待可能性的情况下，故意、过失不能成立。三是责任例外说，即把期待可能性视为消极的责任要素，是一种责任阻却事由。[13]在以上三种学说中，责任要素说与责任例外说具有相同之处，都把期待可能性这一归责要素与故意、过失等心理性要素加以区分，只不过责任要素说把期待可能性看作是积极的责任要素，而责任例外说把期待可能性看作责任阻却事由，是一种消极的责任要素。应该说，上述对于期待可能性在犯罪论体系中的定位都具有一定的合理性，至于是当作积极的责任要素还是当作消极的责任要素是可以讨论的。但故意、过失要素说把期待可能性纳入故意、过失的构成范围内，作为故意、过失是否成立的条件，在一定程度上混淆了规范评价与心理事实的关系，是不尽妥当的。
    这里涉及对心理事实与规范评价之间关系的理解问题。故意、过失是行为人在实施行为时的主观心理状态，在与行为事实相对应的意义上，我们可以称为心理事实。尽管心理事实的内容具有主观性，但就其存在方式而言，仍然具有客观性，是不以人的主观意志为转移的客观存在。刑法将故意、过失规定为两种应当受到刑罚处罚的主观心理状态，故意、过失为刑罚处罚提供了主观根据。在这个意义上，故意、过失与刑事责任之间是具有密切联系的。在心理责任论占据统治地位的情况下，故意、过失就是责任形式。然而，故意、过失虽然为责任提供了主观根据，但在某些情况下，只有故意、过失还不能追究一个人的刑事责任，刑事责任还必须建立在规范评价的基础之上，期待可能性就是这种归责要素之一，也称为是客观的责任要素。在这种情况下，没有规范评价，故意、过失等心理事实本身是可以成立的。当然，如果将故意、过失理解为心理事实与规范评价统一的责任形式，将期待可能性包含在犯罪的故意、过失中也是可以的。在这种情况下，没有期待可能性，不成立犯罪的故意、过失，但心理性的故意、过失仍然是可以成立的。总之，以期待可能性为中心的规范评价要素在责任中的确立，表明规范责任论的形成。相对于心理责任论而言，规范责任论为出罪提供了更大的余地，因而使刑事责任的追究更加合理化。
    关于期待可能性是积极的责任要素还是消极的责任要素，这也是一个与期待可能性的体系性地位有关的问题，对于这个问题，从期待可能性理解产生之初就已经存在争议。例如弗兰克就认为责任排除事由这一概念是多余的，因为各种附随状态的通常性质属于责任，所以，存在某种能够确立紧急避险或者正当防卫的危险，就无非是否定了那种通常性质。也就是说，否定了责任本身。当然，弗兰克也在一定程度上承认采用责任排除事由的措词具有可取之处。弗兰克指出：考虑到使用的方便，人们总是喜欢保留责任排除事由这一表述，这是因为，责任排除事由并非是由简单的重负（Bestreiten）来排除的，而是由动机赋予的重负来排除的。责任排除事由具有通过肯定的东西来否定的意义，只有人们认为责任排除事由这一概念表达了这样一种认识，即某些积极的事实对刑法而言仅仅具有消极的意义，也就是具有否定责任的意义，才可以使用责任排除事由这一概念。[14]显然，弗兰克是把附随状态的正常性当作责任要素看待的，因而出现附随状态的异常情形就不能归责。在弗兰克的逻辑中，消极的东西必然以某一积极的东西存在为前提。期待可能性当然是积极意义上的归责事由，期待不可能才是责任排除事由，即消极意义上的责任要素。
    值得注意的是，期待可能性在德国刑法学中并未被有力地主张，而是有逐渐边缘化之虞。因此，在德国刑法学中，期待可能性更多的是被消极地论及，例如作为因不可期望合法行为而免责[15]，这是一种超法规的罪责排除事由。期待可能性理论之所以在德国刑法学中命运不济，主要是担心期待可能性理论会弱化刑事司法的稳定性和均衡性。对此，德国学者指出：在帝国法院首先表明：“根据现行法，行为人在故意犯罪情况下，法律规定之外的免责事由，不得予以承认”的立场后，在学术界贯彻了这样一种认识，即刑法在责任领域需要标准，这些标准虽然应当包含对意志形成的评价，但必须被形式化，并从法律上加以规定。不可期待性这一超法规的免责事由，无论是从主观上还是从客观上加以理解，均会削弱刑法的一般预防效果，以至于导致法适用的不平等现象，因为所谓的“不可期待性”并不是可适用的标准。此外，免责事由根据法律明确的体系表明了例外规定，这些规定不够被扩大适用；甚至在困难的生活状况下，即使要求当事人作出巨大牺牲，社会共同体也必须要求服从法律。[16]正因为德国帝国法院的判例严格限制超法规的免责事由，因而期待可能性理论在德国的司法适用大受影响，只是作为超法规负责事由被个别地适用。在这种情况下，期待可能性在德国刑法学中不可能成为积极的责任要素，而只是个别情况下的超法规免责事由。
    期待可能性理论在日本受到学界和判例的肯定，成为责任论的有力学说。但在期待可能性是积极的责任要素还是消极的责任要素问题上同样存在较大的争议。日本通说将无期待可能性（期待不可能性）作为超法规的阻却责任事由。例如川端博认为，责任能力与故意或过失合而为一，构成责任的原则型，故于责任能力与故意或过失存在的情形中，可期待行为人为适法行为时，大致可推定可非难其为违法行为者（原则型），惟于排除此种规定之具体情况存在时，即适法行为之期待可能性不存在时（例外型），形成无法对该行为人加以责任非难。因此，期待可能性之不存在，被视为系阻却责任事由。[17]由此可见，这种观点采用了“原则一例外”这一类型构造，具有思考上的经济性与诉讼上的便利性。但也有学者主张将期待可能性作为积极的责任要素。例如大塬仁指出：把期待可能性视为消极的责任要素，这在思考经济上是应予注目的，但是，把责任故意、责任过失理解为责任的积极要素时，把存在期待可能性也解释为责任的积极要素才为妥当。而且，既然期待可能性不只是在责任的存否一面，而且在决定责任的轻重程度上也发挥着重要作用，把它仅仅视为消极的责任要素就不妥当。[18]在此，大塚仁提出了期待可能性应为积极的责任要素的两个理由：一是在与责任故意与责任过失并列的意义上，应当把期待可能性当作积极的责任要素。大塚仁所称责任故意与责任过失，讨论的实际上是违法性认识问题，既然违法性认识是作为积极的责任要素加以确立的，具有相同意义的期待可能性也应当作为积极的责任要素加以确立。但是，即使是在日本，通说也是将违法性认识错误作为责任阻却事由。在这种情况下，在与违法性认识相对应的意义上，期待可能性也是可以作为责任阻却事由的。二是期待可能性不仅决定责任之有无，而且决定责任之轻重。在决定责任之有无的意义上，把期待可能性作为责任阻却事由是可以的；但在决定责任之轻重的意义上，如果期待可能性是责任阻却事由则难以解释。这里涉及定罪与量刑的相关性问题，犯罪成立的绝大多数要素对于量刑是有影响的，例如违法程度、期待可能性程度，即使是构成要件的行为与结果的轻重大小，都是量刑时应当考量的因素。但定罪与量刑是两个不同的环节，定罪只考虑有无，量刑是在定罪的基础上考虑责任轻重。期待可能性在定罪时作为责任要素，以例外的形式出现，是一种责任阻却事由；这并不排除在量刑时，期待可能性程度较小，还可以作为刑罚减轻事由。因此，笔者认为，期待可能性是作为积极的责任要素还是作为消极的责任要素，应当从责任的规范构造本身考量。
    三
    责任的规范构造，对于期待可能性的体系性地位的确定具有重要意义。责任的规范构造牵动犯罪论体系的结构，因而需要从犯罪论体系上进一步展开。
    在犯罪成立条件中，存在积极的条件与消极的条件，这两种条件在犯罪论体系中的存在是具有合理性的。日本学者小野清一郎就曾经提出：这些被称为违法阻却原因和责任阻却原因的，也是被类型地、抽象地规定的东西，而且它属于刑法总则部分，是比刑法分则的构成要件更进一步抽象的东西。因此，在具体适用它们的时候，不能形式地、字面上地适用，仍然必须考虑它们的实体，具体、妥当地适用。至于它们的实体，说到底还是行为的违法性和行为人的道义责任。违法阻却原因无非是在行为没有违法性的场合，责任阻却原因无非是在行为人没有道义责任的场合，将其予以类型化的规定，或者说是从消极方面对违法性和道义责任予以规定的法律定型而已。就此而言，刑法分则的构成要件是可罚性不法的积极构成要件；相反，违法阻却原因和责任阻却原因，可以说是总则性的、一般的消极构成要件。[19]笔者以为，小野清一郎以上论述对于犯罪论体系的理解是十分重要的。在此涉及三层含义：一是构成要件与违法性、有责性的关系。小野清一郎认为，构成要件是违法并且有道义责任的行为类型。因此，构成要件是违法性与有责性评价的根据与前提。构成要件必然以肯定性的形式出现，并且是事实的要件。在这个意义上，否定消极的构成要件的概念。在小野清一郎看来，构成要件不能以消极的形式出现，但违法性与有责性却可以以消极的形式出现；不存在消极的构成要件，但可以存在消极的违法性要件与消极的责任要件，这就是指违法阻却事由与责任阻却事由。小野清一郎指出：构成要件与违法阻却原因和责任阻却原因的关系是：前者是肯定违法性及道义责任的法律定型，后二者则是否定违法性及道义责任的法律定型。它们之间有着积极与消极的差异。[20]在这个意义上说，构成要件具有对违法性与有责性的推定机能，违法阻却事由与责任阻却事由只不过是对推定的否定而已。二是违法阻却事由与责任阻却事由必然以正面的、积极的行为违法性和行为人道义责任的实体性存在为前提。在这个意义上说，违法阻却事由与责任阻却事由都不是纯粹的消极要件，它必然以积极的实体为前提。值得注意的是，小野清一郎的这一论述是以日本刑法第35条和以下几条的违法阻却原因和责任阻却原因为解释对象的。由于刑法是以否定性的形式加以规定的，因而在刑法理论上出现了消极的犯罪成立条件。但对于这些否定性的刑法规定，不能只作形式与字面的解读，而是应当揭示作为其前提的积极的、肯定性的实体。三是总则性规定与分则性规定的关系。违法阻却事由与责任阻却事由都是在刑法总则中规定的，因而在刑法总论中加以讨论即可。在刑法分则中规定的具体犯罪成立条件，是具有可罚性不法的积极构成要件。因此，在刑法各论中，对各种具体犯罪，只要讨论积极的构成要件，即而毋须涉及违法阻却事由和责任阻却事由等消极的犯罪成立条件。换言之，构成要件是积极的客观事实与主观事实，在刑法分则中只要讨论具体犯罪的构成要件即可，至于消极的排除要件已经在刑法总论中讨论，在刑法各论中不再赘述。这也就是消极的犯罪成立条件所具有的思考上的经济性。与思考上的经济性同时呈现的还有诉讼上的便利性，积极的犯罪成立条件，即构成要件的客观要素与主观要素是需要控方举证的。只要具备构成要件该当性，即可推定违法性与有责性的存在。而消极的犯罪成立条件，即违法阻却事由与责任阻却事由则是要求辩方举证的。只有辩方有效地证明违法阻却事由与责任阻却事由的存在，才能推翻控方基于构成要件该当性而对违法性与有责性的推定。因此，对犯罪成立条件采用积极的犯罪成立条件与消极的犯罪成立条件这样一种逻辑上的安排，笔者认为是具有优越性的。
    期待可能性作为责任的规范要素，是随着心理责任论到规范责任论的转变而被纳入责任之中的。如前所述，随着目的行为论的传播，传统责任论中主观心理要素被纳入构成要件，而责任越来越为规范要素所占据，这也使得责任逐渐地非主观化。这里涉及故意与过失，尤其是故意在犯罪论体系中的地位问题，它与期待可能性的体系性地位是相关的，并且同时影响到责任的规范构造。关于故意在犯罪论体系中的地位，在日本刑法学界存在以下四种学说：一是构成要件要素说（违法类型说），这基本上是目的行为论的观点，认为将违法行为定型化，即为构成要件，故若承认故意为违法要素，则其位置由违法性移至构成要件。
    二是承认构成要件故意与责任故意说（违法类型与责任类型说）。这种观点一方面把故意视为主观构成要件，另一方面又把故意视为责任要素。三是责任类型之主观构成要件要素说（责任类型说）。这种观点一方面将故意解释为责任要素，另一方面因构成要件亦为有责行为类型，同时又把故意作为主观构成要件要素。四是责任要素说。这是心理责任论的观点，认为故意专属于责任，而不承认与构成要件之关连性。[21]从以上四种观点来看，第一种观点与第四种观点正好处于两个极端，而第二种观点与第三种观点则大同小异，都是把故意既当作构成要件的主观要素，又当作责任要素。上述对故意在犯罪论体系中的地位的学说和期待可能性的体系性地位具有密切联系。例如第一种学说把故意完全当作构成要件要素，则期待可能性在责任论中的地位受到高度重视。第四种学说把故意完全当作责任要素，则期待可能性在责任论中没有任何地位。从目前的情形来看，虽然规范责任论已经深入人心，但期待可能性由于法律没有明文规定，因而在超法规的责任阻却事由的名义下顽强地存在，而责任论仍然有回归“责任是主观的”这一命题的迹象。笔者以四位日本学者的刑法体系书为例，来考察责任的构造：
    1．大塚仁：责任的要素包括以下三个方面：（1）作为主观的事情，可以举出的有责任能力，故意犯有对犯罪事实以外的与违法性相关联的事实表象和违法性的意识，过失犯有行为人在缺乏对它们的表象和意识上的不注意。（2）作为客观的事情，可以考虑的是存在适法行为的期待可能性。它影响到责任的存在、强弱，被称为客观的责任要素（objektive Schuldelemente）。（3）关于责任的程度，也必须考虑的是与人格形成相关的行为人自身的内部事情和人格形成环境的意义。这种环境也是客观的责任要素。[22]除把责任程度当作责任要素是大塚仁的独特之处以外，前两者实际上都是归责要素。因为大塚仁已经将心理性的故意与过失放在构成要件中讨论，在责任论中讨论的责任的故意与责任的过失，实际上是违法性认识问题。尤其是大塚仁将期待可能性当作客观的责任要素加以确立，表明其对期待可能性的重视。
    2．大谷实：责任的要素包括以下两个方面：（1）主观的责任要素。具有责任能力是前提，故意、过失以及违法性意识的可能性是主观的责任要素。另外，由于主观的责任要素中包括对行为决意有影响的全部事实。所以，行为的目的、动机、性格、人格也能成为责任要素。（2）客观的责任要素。行为之际，对合法行为的期待可能性有影响的客观事实，如盗窃时的贫困等伴随状况，也是客观的责任要素。行为人的成长经历等人格形成环境，只要对行为人的行为决定具有影响，也是客观的责任。[23]值得注意的是，大谷实将心理性的故意、过失，一方面作为主观的构成要件，另一方面又作为责任要素。因此，大谷实的责任故意与责任过失与大塚仁所称的责任故意与责任过失在内容上是完全不同的。因为违法性认识可能性在大谷实这里是一个独立的责任要素。另外，关于期待可能性，大谷实是采责任阻却事由说的，认为故意、过失是责任的原则要素，没有期待可能性是排除责任事由。
    3．野村稔：把责任看做是就违法行为而对行为者所施加的规范的非难，并且认为把故意或过失作为主观构成要件要素乃至主观性违法要素，从责任的范畴排斥到犯罪论体系中的违法部分里去，这样就使责任作为非难可能性这一规范上的评价得到纯粹化。[24]由此可见，野村稔的观点是较为极端的，是责任的彻底规范化与客观化。值得注意的是，在野村稔的犯罪论体系中，责任都是在消极的意义上展开的。对此，野村稔指出：责任的非难通过对行为者产生唤醒他规范意识的作用而能期待实现特殊预防，而作为来自规范的报应的非难针对行为者而唤醒他的规范意识。换言之，为了使施加于行为者的责任的非难具有意义，行为者就必须具有责任能力、对违法性的意识可能性以及对合法行为的期待可能性。但是，因为各个行为者也是法律共同体的一员，因此面向一般法律共同体成员所宣告的规范的非难（即宣告为非法）对各个行为者来说也是理所当然的，极为妥当的，从违法的非难可以推导出责任的非难，所以从犯罪论的体系角度上看，实际便产生了责任非难的阻却以及减少的问题。[25]所以，在责任论中，野村稔讨论的是作为责任的阻却及减少事由的无责任能力及限定责任能力和违法性的意识不可能性以及对合法行为的期待不可能性。
    4．西田典之：西田典之认为，犯罪类型是由违法构成要件与责任构成要件相互组合而形成。在判断责任有无的时候，首先判断是否具有作为责任类型化的责任构成要件该当性，然后再判断是否存在责任阻却事由。故意、过失等主观性要素，属于责任构成要件要素。责任能力是指能遵照规范的要求进行意思决定的能力，因而是责任的前提，但刑法将其作为满足责任构成要件之时的例外责任阻却事由或责任减少事由。[26]具有特点的是，违法性认识问题是在故意论中的错误论中讨论的。至于期待可能性，西田典之是作为超法规的责任阻却事由确立的，只是简略地论及。
    以上四位日本学者在犯罪论体系上都采用构成要件该当性、违法性、有责性的三阶层体系，但在各个要件的内容安排上，尤其是责任的规范构造上差别如此之大令人诧异。这种理论上的各有所取，决不千篇一律，表明在犯罪论体系构造上的一种开放的学术态度。尽管在犯罪论体系的叙述形式上存在重大差异，但在一些基本理论上还是具有共识的，例如关于客观判断与主观判断的区别，关于形式判断与实质判断的区分，关于事实判断与价值判断的区分等，以及这些判断之间的位阶关系。正因为如此，才能在犯罪论体系上做到杂而不乱、异而有同。
    我国犯罪构成体系来自苏俄刑法学。在犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面的四要件的犯罪构成体系中，存在着的严重问题之一是事实判断与价值判断的混乱。事实判断包括行为事实与心理事实，而价值判断主要是指客观上的违法判断与主观上的责任判断。在我国刑法学中，价值判断不是表现为规范判断，而往往表现为一种超规范的判断。违法判断成为社会危害性判断，责任判断则揉合在故意、过失的概念之中难以离析。在这种情况下，没有形成科学合理的犯罪构成体系，成为我国刑法学研究进一步深入发展的结构性障碍。从期待可能性的体系性地位出发，应该对我国犯罪构成体系中的责任要件进行重构。笔者在《本体刑法学》和《规范刑法学》中，以罪体、罪责、罪量作为犯罪构成的基本架构。罪体与罪责的区分，基本上是客观构成要件与主观构成要件的区分。在罪责这一主观构成要件中，除责任能力作为责任要素以外，分别确立了两种责任形式：这就是故意责任与过失责任。作为一种责任形式，故意不仅是一种心理事实，而且包含着规范评价，由此形成统一的故意概念。故意分为心理构造与规范构造，将违法性认识与期待可能性作为故意的规范评价要素纳入其中。过失亦如此。[27]在这一责任的构造中，除心理性故意与过失和规范性故意与过失融为一体以外，责任能力、违法性认识和期待可能性都是作为积极的责任要素出现的。现在，在《规范刑法学（第2版）》[28]中笔者采用“原则与例外”的二元思维方式，在罪责构造中，故意、过失等心理事实作为积极的罪责构成要素而成立。责任能力、违法性认识和期待可能性则作为消极的罪责排除事由。责任无能力、违法性认识错误和期待不可能就是罪责排除事由的具体表述，从消极的意义上加以论述。具备罪责构成要素的，可以推定罪责的成立；但若存在责任无能力、违法性认识错误和期待不可能等事由的，则否定罪责的成立。对于罪责排除事由以及客观上的罪体排除事由，只在刑法总论中加以讨论，刑法各论对具体犯罪的讨论，只论及客观上的罪体构成要素与主观上的罪责构成要素。同样，对于控方来说，只要证明罪体构成要素与罪责构成要素即可，罪体排除事由与罪责排除事由的证明责任由辩方承担。这样，就可以实现思想上的经济性和诉讼上的便利性这两种价值，笔者以为是可取的。正是在这个意义上，期待不可能是一种辩护理由，以此确定期待可能性的体系性地位，也可以消除对期待可能性会削弱刑法的一般预防功能的忧虑，同时为在法规范的沉重压迫下的国民以一个喘息机会。
    【注释】
    [1]参见（德）罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第121页。
    [2]参见（德）弗兰克：《论责任概念的构造》，冯军译，载冯军主编：《比较刑法研究》，中国人民大学出版社2008年版，第137页。
    [3]前引[2]，第137页。
    [4]参见童德华：《刑法中的期待可能性论》，中国政法大学出版社2004年版，第4页。
    [5]前引[4]，第11页。
    [6]参见（德）李斯特：《德国刑法教科书》（施密特修订，修订译本），徐久生译，法律出版社2006年版，第252页。
    [7]前引[6]，第257页。
    [8]前引[6]，第122页。
    [9]参见（日）小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第22页。
    [10]参见（德）贝林：《构成要件理论》，王安异译，中国人民公安大学出版社2006年版，第5—6页。
    [11]前引[10]，第17页。
    [12]参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第72页。
    [13]参见（日）大塚仁：《刑法概说（总论）》（第3版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第406页。
    [14]前引[1]，第138—139页。
    [15]前引[6]，第311页。
    [16]参见（德）耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第603页。
    [17]参见（日）川端博：《刑法总论二十五讲》，余振华译，中国政法大学出版社2003年版，第259—260页。
    [18]前引[13]，第405—406页。
    [19]前引[9]，第41页。
    [20]前引[9]，第45页。
    [21]前引[17]，第51页。
    [22]前引[13]，第381页。
    [23]参见（日）大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第237页。
    [24]参见（日）野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第280页。
    [25]前引[24]，第283—284页。
    [26]参见（日）西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第162页。
    [27]参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第331—365页。
    [28]参见陈兴良：《规范刑法学》，中国人民大学出版社2008年版。