樊崇义 张中：权利保障与权力制衡——我国刑事审前程序改革的基本思路

    在我国，刑事审前程序尚不是一个法律概念，其含义上也与西方国家有所不同，学界通常采用“大审前程序”的概念，系指人民法院开庭审判前的立案、侦查和审查起诉三大阶段。由于审前程序担负着揭露犯罪、证实犯罪以及为法庭审判提供裁判对象和依据等重要的诉讼功能，从而刑事审前程序的改革成为当前我国《刑事诉讼法》修改的最重要内容之一。
    一、问题意识：刑事审前程序改革的动因
    改革审前程序，首先要搞清楚审前程序究竟存在哪些问题，这就是当前流行的“问题意识”。换句话说，只有先搞清楚审前程序存在的问题，才能明确其改革的方向和重点。
    （一）犯罪嫌疑人的诉讼权利缺乏保障：
    尽管《刑事诉讼法》赋予了犯罪嫌疑人当事人的诉讼地位，但他却难以享受到当事人的诉讼权利。一旦被羁押，犯罪嫌疑人只有接受讯问并“如实回答”的份。尽管他可以聘请律师为其提供法律帮助，但此时律师自身的法律地位尚不明确，其参与诉讼的范围也极其有限，如第一次讯问犯罪嫌疑人时不能在场，无权取证，不能阅卷，会见受监视，等等，从而难以形成控辩平等对抗的机制，也难以为犯罪嫌疑人提供有效的辩护。
    （二）刑事审前程序的诉讼结构性缺失：
    刑事诉讼原本是“两造具备、师听五辞”的结构形式，但我国刑事审前程序追诉行为的行政化色彩较重，在某种意义上可以说是一种国家公安司法机关的单方追诉行为。尽管审前程序侦查、起诉活动也称刑事诉讼活动，但从“诉讼”的本意考察，我国的侦查、起诉活动是算不上诉讼活动的。表现之一，审前程序缺乏中立的法官参与其中。从我国《刑事诉讼法》的规定看，公、检、法三机关的职权分工是十分明显的，分别在不同的诉讼阶段和诉讼程序中行使各自的职能。在提起公诉之前，法院是不会介入案件的。这样以来，审前程序就形成了追诉机关与被迫诉人面对面的直接对立关系，对不法的追诉行为缺乏有效的司法控制。表现之二，检察机关在审前程序中诉讼地位和职能不足以对公安机关产生制约作用。从宪法的角度看，人民检察院是我国的司法机关，但就其权力性质来说，人民检察院充其量也只能算是“准司法机关”（注：张建伟着：《刑事司法体制原理》，中国人民公安大学出版社2002年版，第28页。）。这就表明，人民检察院在刑事诉讼中并不享有司法机关所具有的裁判职能，而人民检察院所具有的控诉职能又决定了需要获取公安机关的支持。换句话说，公安机关与人民检察院在审前程序中必须互相配合，否则，难以完成共同的追诉任务。至于自侦案件，就更没有程序制约可言了。这样一来，侦查、起诉活动就变成了侦查机关和检察机关对犯罪嫌疑人的单方面追诉活动，即使犯罪嫌疑人对追诉行为的合法性或者正当性存有异议，也只能向追诉机关提出，从而将本应是三面关系的刑事诉讼活动“演变”为只有控辩两面关系的行政管理活动。
    （三）侦查权缺乏有效制约而易被滥用：
    从刑事诉讼法的规定看，除了适用逮捕需要报请人民检察院批准外，其他强制性侦查手段均可由公安机关自行决定。由于侦查权没有相应的权力制约，其影响的空间和力度都是不确定的。以搜查为例，根据《刑事诉讼法》第109条的规定，侦查人员实施搜查时无需提供证据证明其搜查的正当性，只要是出于“收集犯罪证据、查获犯罪人”的目的，便可径行搜查，并且不受搜查的对象和范围的限制。因为只要“可能”隐藏罪犯或者犯罪证据，侦查人员都可以对任何物品、住处和其他有关的地方进行搜查。由于缺乏应有的司法控制，加上侦查行为通常不公开进行，从而导致侦查权过度膨胀，致使侦查权被滥用。
    （四）权利救济的制度性缺失：
    “无救济则无权利”，权利的内容之一就是当权利受到侵犯时能够诉诸法律程序予以补救。尽管说《刑事诉讼法》规定了犯罪嫌疑人对侵犯其合法权益的侦查行为享有控告的权利，但对侵犯犯罪嫌疑人合法权益的侦查行为缺乏相应的救济程序。如在侦查程序中，由于案件尚未侦查终结且犯罪嫌疑人的人身自由基本是在侦查机关的掌控之下，犯罪嫌疑人（包括其委托的律师）只能向侦查机关本身“倾诉”，这使得他的控告权就成了“与虎谋皮”的虚构权利。
    二、走向审判中心主义：刑事审前程序改革的出发点
    在我国传统刑事诉讼理论中，多采诉讼阶段理论，如各类刑事诉讼法教科书“分论”部分基本是按照立案、侦查、起诉、审判、执行这一体例编排的。按照诉讼阶段论的观点，国家专门机关必经且须依次有序地按照刑事诉讼法规定的各个诉讼阶段进行诉讼活动；各个诉讼阶段既相互独立，又相互衔接，只要某一阶段成功地进行就标志着刑事诉讼活动取得了阶段性的成功，而不管诉讼的最终结局如何。从严格司法的角度看，诉讼阶段理论将整个刑事诉讼活动分解为若干阶段，就各个阶段的问题进行专门性研究，并无不可，但正如有的学者所指出的，“在诉讼阶段理论中，由于侦查、起诉、审判等被视为前后相继但彼此独立的诉讼阶段，侦查阶段与之后的审判阶段被隔绝开来，遮蔽了侦查活动对审判活动的实质影响和重大作用。（注：宋英辉、吴宏耀着：《刑事审判前程序研究》之“序”，中国政法大学出版社2002年版。）”另外，诉讼阶段理论还有一个致命的缺陷，那就是导致审判程序虚化。由于诉讼阶段论将侦查、起诉、审判等看作是几个平行的诉讼阶段，这容易致使审判程序的作用被忽视，而不适当地夸大了侦查程序的地位。对此，有的学者将我国的刑事司法结构比喻成一个“葫芦型”构造，而侦查程序活动则是这个葫芦的膨大的低端（注：张建伟：《侦查活动的司法控制》，刑事审前程序改革国际研讨论文。）。
    现代刑事诉讼理论通常将审判程序看作刑事诉讼的核心，有的甚至认为，刑事诉讼程序指的就是审判程序。在我国，尽管也存在着“诉讼阶段论”与“审判中心论”的论争，但笔者认为，我国的刑事诉讼应当“走向审判中心主义”。因为只有法庭审判才能完全形成控、辩、审三方组合形式，才具有完全的诉讼意义。也只有法庭审判才能对案件的命运具有终局意义，才能解决国家为何对其公民定罪并判刑问题，最终实现国家整体利益与被告个人利益之间的平衡，实现最大限度的公平和正义。与此相适应，将侦查、起诉作为一个整体进行研究并将之看作审判的准备阶段已为越来越多的学者所接受。当然，由于我国的司法体制方面的原因，走向审判中心主义并非易事，其重要的障碍之一就是如何理顺审前程序中诉讼关系。
    三、权利保障与权力制衡：刑事审前程序改革的基本思路
    由于有权力的人都容易滥用权力（注：［法］孟德斯鸠着：《论法的精神》，商务印书馆1997年版，第154页。），为了防止公共权力异化为侵害公民权利的暴力，笔者认为，我国刑事审前程序改革的基本思路有二：一是权利保障；二是权力制衡。前者重在通过加强犯罪嫌疑人的权利保障，实现权利对权力的制约；后者意在通过司法权对侦查权的制衡，以防止侦查权的不当适用。
    （一）犯罪嫌疑人权利保障之完善：
    1、引入正当法律程序理念，树立审前程序中的抗辩观。
    正当法律程序理念源于古典“自然正义”思想，强调对公民生命、自由和财产的限制和剥夺的法律依据。如英国1215年的《自由大宪章》第9条规定：“凡自由民除经贵族的合法裁判或根据国家的法律以外，不受逮捕、监禁、剥夺、放逐或用别的任何方法加以摧残。（注：［英］戴维·M·沃克编：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1989年版，第274页。）”在现代法视野下，正当法律程序“系指法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法：促使审判和调查公正地进行，逮捕和搜查适当地采用，法律援助顺利地取得，以及消除不必要的延误等等。（注：［英］丹宁着：《法律的正当程序》，刘庸安等译，法律出版社1999年版，“前言”第1页。）”它强调法律程序本身的正当性。
    对于正当法律程序，我国立法上也有所体现，如《刑事诉讼法》第3条第2款规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的规定”。但在正当法律程序引入我国法律领域的过程中仍存在一些问题，首先是缺乏对正当法律程序理念的认识，只把它当作一种法律适用原则，认为只是履行正常的法律手续，而忽略了它在法律价值取向的衡量标准上的指向性作用。其次，即使在具体的制度构建方面，正当法律程序也没有得到应有的尊重。如追诉机关权力过大，控辩诉讼地位不平等。再次，即使作为一种法律适用原则，正当法律程序也没有得到应有的尊重。如追诉机关“有法不依”，刑讯逼供屡禁不止。
    在正当法律程序国际化的今天（注：1948年《世界人权宣言》、1966年《公民权利与政治权利国际公约》以及1950年《欧洲保护人权和基本自由公约》、1966年《美洲人权公约》均对正当法律程序及其相关问题作了规定。），我国《刑事诉讼法》的修改首先应引入这一理念，并逐步内化为我国诉讼文化乃到法律文化的一部分。在这一理念下，在审前程序中树立控辩平等的抗辩观就成为我国刑事审前程序改革的基本思路。为此，一方面要在我国宪法和刑事诉讼法中明确规定正当法律程序条款；另一方面，要提高犯罪嫌疑人的诉讼地位，真正赋予其当事人的权利，形成审前程序中控辩平等机制。
    2、转变诉讼观念，加强犯罪嫌疑人的权利保障。
    长期以来，我国刑事立法和司法实践中均存在着“重实体、轻程序”、“重打击犯罪、轻保障人权”的错误思想倾向。1996年修改《刑事诉讼法》时，加强了人权保障的立法，但基本上还是建立在正确惩罚犯罪的基础之上的。正如有的学者所说，保护人民只不过是准确惩罚犯罪的另一种提法，因为惩罚犯罪能够做到准确无误本身就意味着不枉不纵，无罪的人会因国家准确惩罚犯罪享受其反射性的利益（注：陈瑞华着：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，第101页。）。在审前程序中，“惩罚犯罪”的目的体现得更为明显，表现之一就是为揭露犯罪，证实犯罪而赋予了侦查机关几乎不受限制的权力。如在侦查手段上，我国的侦查机关可以自主决定适用包括电子监控、秘密搜查等在内的强制性侦查措施调查犯罪，侦查时间和地点的选择不受限制。相反，犯罪嫌疑人的权利受到严格抑制，不仅人身自由常常处于被羁押状态，而且还要配合侦查人员的工作，对于其提出的问题，还要“如实回答”，等等。
    在刑事诉讼中，被害人的权利当然应当予以保障，但我们所说的人权保障更多的是指犯罪嫌疑人、被告人的人权保障，因为犯罪嫌疑人、被告人的特殊诉讼地位决定了他们的权利最容易被忽视，也最容易被侵犯。在审前程序中，这种侵害被追诉人合法权益的情况尤为突出。因为警察掌握着直接侵害公民权利的公共权力，并且这种侵害往往冠以维护社会公共利益的名义而披上正义的外衣，从而为揭露和纠正这种侵害带来难度。为了减少这种侵害，除了为防止侦查权力滥用而提供制度上的保障、增加权力滥用的成本外，更重要的是要转变诉讼观念，加强犯罪嫌疑人的权利保障，确立以“权利”制约“权力”机制。
    转变诉讼观念，首先就是要转变犯罪嫌疑人是犯罪人的观念。犯罪嫌疑人不等于是犯罪人，这是无罪推定原则的当然结论。其次，要认识到对犯罪嫌疑人的权利保障目的在于对所有公民的法律保护。因为任何人（不管他是否有犯罪行为）都有可能被怀疑犯了罪，从而成为犯罪嫌疑人。第十届全国人大二次会议通过宪法修正案正式把“国家尊重和保障人权”写入宪法，这为加强犯罪嫌疑人的权利保障提供了宪法依据。以此为契机，诸如被告知指控罪名的权利、获得律师帮助的权利、与指控人和证人当面对质的权利、不得强迫自证其罪的权利、在被证明有罪之前被推定为无罪的权利等等，均应纳入审前程序的改革视野。
    3、提高犯罪嫌疑人的防御能力，扩大律师参与范围。
    刑事诉讼在形式上通常表现为作为个人的犯罪嫌疑人、被告人与代表国家的公安机关与人民检察院的对抗。在这种对抗中，犯罪嫌疑人、被告人无疑处于弱者的地位。为维护诉讼结构的平衡，保持最基本的程序公正，提高犯罪嫌疑人的防御能力无疑成为审前程序改革的又一重点。
    从理论上来讲，犯罪嫌疑人最有条件防御对他提出的指控，因为自从被确定为犯罪嫌疑人之日起，他就享有法律上所赋予的一切诉讼权利，这是包括律师在内的其他人所无法比拟的。但事实上并非如此：一是在我国审前程序中，犯罪嫌疑人往往被采取强制措施，羁押成为常态，从而难以获取作为防御武器的证据。二是犯罪嫌疑人缺乏自我防御的勇气和信心。对犯罪嫌疑人来说，警察局的气氛以及心目中对警察暴力的恐惧心理决定了犯罪嫌疑人或多或少地会产生放弃自我防御的倾向。
    三是“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策要求犯罪嫌疑人必须放弃防御。因为在实践中，对侦查人员的提问不如实回答，或者被认为是不如实回答，就要按“抗拒”进行“从严”处理。
    那么，如何来提高犯罪嫌疑人的防御能力呢？从西方国家的经验来看，加强审前程序的律师帮助、扩大律师参与范围是一个有效的办法。为此，第一，律师辩护要从审判走向侦查，明确规定犯罪嫌疑人在侦查阶段可以聘请律师担任辩护人为其提供法律帮助。第二，排除律师实现辩护权的障碍，包括赋予律师完整意义上的调查取证权，扩大律师的阅卷范围，保证律师的在场权、会见权、通信权等等。
    （二）对侦查权制衡机制之构建：
    1、改革审前程序构造，导入诉讼机制。
    诉讼的构成必须具备控方（原告）、承控方（被告）、听讼方（审理）等三个基本条件，而在我国审前程序中，只有控方（侦查机关和检察机关）和承控方（犯罪嫌疑人），作为听讼方的法院并不介入侦查、起诉活动。这种缺乏制约的权力必然导致滥用，因此，审前程序结构的改革必须从权力制约入手，通过司法权的介入以形成对控诉权的限制。这样，在审前程序中形成控、辩、审三方组合的诉讼格局。适应这一需要，确立对强制性侦查措施的司法审查原则是当前在审前程序中导入诉讼机制的最有效方法，凡公安机关或者人民检察院实施的涉及到对犯罪嫌疑人的人身自由或者财产权利的限制或者剥夺行为，都由法官进行审查，以保证侦查活动的合法性和正当性。
    2、改革警检关系，提高侦诉质量。
    在我国，警检关系的基本格局是：“分工负责、互相配合，互相制约”，表面上是—种平等、平行关系，但在审前程序中实际上形成了以侦查为中心诉讼格局，并确立了警主检辅关系，公诉职能在一定程序上依赖于侦查职能，从而造成检察机关对侦查活动监督乏力，检察权对侦查权的控制相当微弱，最终导致警检关系不顾，侦查游离于公诉之外，直接影响了侦诉质量。
    考察国外的立法例，在警检关系方面，主要存在警检分立模式、警检结合模式和混合式三种，其中警检分立模式强调警察和检察官在追诉活动中各自的独立性；警检结合模式则从有效追诉的角度赋予检察官对警察的侦查指挥权；混合式则是以上两种模式的折衷，一方面规定警察和检察官可以独自行使职权，另一方面又从起诉的角度赋予检察官对警察的指挥权（注：宋英辉：《刑事诉讼中的警、检关系模式——兼谈我国刑事诉讼法之完善》，刑事审前程序改革国际研讨论文。）。以此为鉴，在改革警检关系模式上，我国学者也提出了两种改革方案：一种是实行警检一体化，改造警主检辅为检主警辅模式，以更好地实现追诉职能（注：陈兴良：《警检关系的构造》，刑事审前程序改革国际研讨论文。）；另一种是强化警检关系中的制约机制，通过检察机关对侦查活动的监督和制约，减少侦查过程中的违法现象（注：宋英辉：《刑事诉讼中的警、检关系模式——兼谈我国刑事诉讼法之完善》，刑事审前程序改革国际研讨论文。）。从我国的现实出发，笔者认为，在警检关系的改革上，不宜引进“警检一体化”模式，而应立足于人民检察院的宪法地位及其与公安机关的现有关系，变互相牵制的侦诉模式为侦诉协作及检察机关引导侦查的侦诉模式，以提高侦诉质量，共同完成追诉任务。
    3、完善强制措施体系，实行强制措施的法定化。
    根据强制措施的性质，凡涉及到可能限制或剥夺犯罪嫌疑人权利的国家行为都应当纳入强制措施体系，因此，世界范围内的刑事强制措施体系一般都包括以下三部分：一是对人的自由的强制措施，如逮捕、羁押等；二是对物的强制措施，如搜查、扣押等；三是对隐私权的强制措施，如监听、强制采样等。
    从刑事诉讼法的规定来看，我国的强制措施仅限于第一类型，并且还不包括羁押、扭送等措施。关于对物的强制措施，如勘验、检查、搜查、扣押、查询、冻结等，则规定在“侦查”一章中，被看作是侦查行为，称之为“强制性措施”。至于有关隐私权的强制措施问题，至今仍未被刑事诉讼法所承认。
    从程序法定的角度，笔者认为，应当重新构建我国的强制措施体系。具体做法是：一是完善对人的自由的强制措施，引进保释制度，建立独立的羁押制度，将扭送改造为无证逮捕；二是将对物的强制措施纳入强制措施体系，同时限定对物实施强制措施的条件，包括适用的理由、时间、强度等；三是规范对隐私权的强制措施，诸如监听、监视、强制采样等，均应规定严格的适用条件和审批程序。
    （三）权利保障与权力制衡之兑现：
    在我国审前程序中，侦查机关的活动空间较大，加上警察权力天生所具有的无需外力便能自行膨胀的特性，使得侦查权很容易被滥用。司法实践中，刑讯逼供之所以屡禁不止，超期羁押现象之所以大量存在，重要原因之一就是对侦查权缺乏有效的司法控制，在侦查机关滥用权力时不能得到及时的制止。
    从侦查权的运作来看，侦查权具有主动性和单方性的特点。这种特点决定了侦查权的运用往往会对犯罪嫌疑人的权利造成限制和不便，为将损失降低到最小限度，合理地做法是在侦查权对犯罪嫌疑人的权利产生限制以前，对其合法性和正当性进行审查。考虑到对诉讼标的的利害因素，由中立的法官行使这一审查权是最合适的。因此，实行侦查行为的司法审查原则和令状制度对于预防侦查权滥用是实施其他措施无法替代的。
    但不管制度如何完备，滥用权力的现象仍然是可能存在的。为解决这一问题，笔者建议建立审前程序的司法救济机制，加强对侦查行为的司法控制。即在构建事前预防机制的同时，设立事后补救措施，亦即针对违法侦查行为设置程序性裁判机制和制裁机制：凡认为侦查机关侵犯自己合法权益或者侦查行为不合法、不适当的，犯罪嫌疑人可以申请法官进行审查。经审查确定申请理由成立的，除解除违法侦查措施、排除相关证据外，还应当依法追究违法者的法律责任。
    四、结论：通过权利（权力）制约权力
    我国的刑事审前程序改革是一项系统工程，单靠某一项或者几项措施是解决不了问题的。与审判方式改革不同，刑事审前程序的改革关涉到公安司法机关之间以及他们与犯罪嫌疑人之间的相互关系的重新定位问题，从而比审判方式改革的难度更大。从正当程序和保障人权的理念出发，笔者认为，我国刑事审前程序改革的目标是实现审前程序的诉讼化，其具体途径：一是通过权利制约权力，即改善犯罪嫌疑人的诉讼地位，赋予其足以对抗追诉机关的诉讼权利（包括一些诉讼特权），以增强其防御力量；二是通过权力制约权力，即通过法院介入审前程序，形成司法权对侦查权的有效控制，防止侦查权被滥用。需要说明的是，这种权力制衡只能由法院来完成，而不是检察机关，因为检察机关与侦查机关具有共同的诉讼目的、诉讼功能和诉讼利益。
    樊崇义，中国政法大学教授。张中，中国政法大学讲师。