李晟：法治是世俗的事业

    中央全面推进依法治国的决定一出，法治成了热词，媒体所描述的“法学家很忙”的现象生动地表现出法治在当下所受到的关注程度。举国上下对于法治的普遍关注与高度期待，无疑是件可喜的事情，但正是这种关注和期待，也要求对于法治的更深刻理解。
    要把“法学家的春天”真正转化为“法治的春天”，不能满足于赞美法治，而是需要从法治的内涵出发，准确而全面的去理解法治，真正把握建设法治中国的必要性与可能性。
    为什么法治
    人类社会发展出了法治，并且选择了法治，毫无疑问是因为法治具有某种价值。法治的宣传者一直致力于向我们展示法治可以实现自由、公正、平等、效率乃至于个人权利和国家强盛等诸多目标，这种表述很容易赢得受众的支持。但这种论证逻辑的漏洞在于，如果能够寻找到新的工具实现相同目标，原有的价值判断就不足以继续对法治提供有力支持了。
    当然，还可以试图论证唯有法治才能够实现某些价值，其他的一切手段都不足以达到同等效果。在某些宣传中，已经隐隐然浮现了“只有法治，才能……”的强势表达。这种看似不证自明的真理表达，如果能够得以证成，自然可以一劳永逸地避免“诸神之争”，确保法治成为唯一的正确选择。但证成的前景仍然不那么乐观，因为这一“举证责任”从逻辑上就难以完成。即使现有的其他选项已经被历史检验证明不如法治，但只要人类社会还有可能创造出新的选项，我们就无法断言那只“黑天鹅”不存在。
    既然如此，法治就无法通过其外部的工具价值表现出排他性优势。因此，对于法治的理解需要超越这种外在价值的视角，看到法治本身所能具有的内在价值。
    法治之所以成为法治，从其自身而言，不只有静态的、抽象的法律制度，更是有动态的、具体的社会实践，通过纸面上的与行动中的规则运作，共同构成了一个协调运转的系统，并以这个系统的运转使人们获得有意义的社会生活。概括言之，如美国法学家富勒所说，法治是“致力于规则治理的事业”。
    这种对法治的理解，少了许多美好的词汇，却正是对于其意义的最贴切的表达，因为这意味着法治并不因其能包治百病才有意义。法治并不许诺一定令人满意的自由、公正、平等、效率的生活，甚至在法治建成之后仍然会有许多要求无法满足，许多问题无法解决。法治不过是通过规则的治理为人们在社会中的行动提供了合理的预期，进而形成一个有着基本秩序的理性生活。将社会看作建筑的话，法治也只不过是一部分支持性的内部结构，如果说完成这个内部结构就能使之成为宏伟豪华的建筑，那无疑是结构承建者的夸张。
    理解这种内在价值，那就意味着我们去攀登法治这座高峰，不是为了登临绝顶后“一览众山小”的愉悦，而是因为“山就在那里”。对于当下的法治中国建设而言，尤其需要注意到这一点。越是在全社会表达对于法治的欢迎之际，法律职业越是应当更为谨慎，不要轻易针对现实中存在的问题给出“法治万能”式的解决方案，让人以为有了法治就能够实现那些包含于“中国梦”之中的美好想象，甚至将那些想象与法治本身混同起来。
    法治应服务于国家构建
    理解法治的内在价值，也就可以进一步认识到，法治的形成具有其客观性。法治的形成不是因为某些思想家关于法治的启蒙，也不是在学者的书斋或是政治家的密室中就完成了法治的设计，而是因为社会的发展和变迁提出了解决问题的客观要求，各方主体共同参与到回应这种要求的过程中，法治才逐渐得以形成。
    传统中国社会没有诞生今天意义的法治，并非由于启蒙不足，而是由于社会发展尚未达到形成法治的基础。以市场经济与民族主权国家的兴起为标志的资本主义历史运动带来的社会结构性变迁，提出了对新秩序的需求，推动了现代法治的兴起。绝对至上的国家主权的建构，使得法律这种现代性的规则能够排除掉那些陈旧、保守的权威的干预，在一个拥有和平的“利维坦”内部构建有秩序的社会生活。而从松散的传统国家向“权力集装箱”式的民族国家的变迁，使国家能够更为直接而有力地控制内部成员，从而表现出“从身份到契约”的运动对抽象个人的发现，公民的个人权利在法律中得以彰显。至上的主权与公民权利之间的平衡，则通过权力在现实运作中的分权制衡来维系。现代法治虽然在其发展过程中逐渐表现出丰富的面相，但基本内容仍然如故，无法离开国家主权、公民权利与分权制衡。
    法治形成的这种客观性，意味着法治的建构与现代国家的建构联系在一起。法治的内在价值，不仅仅是构成一个外在于国家的“市民社会”，更是要构建国家。脱离国家的法治，只能存在于理论想象之中。因此，对法治的理解不能走向“遗忘国家的法治”，如果忽略了国家与法治根本上的联系，将法治异化为削弱乃至解构国家的对抗机制，那么，在国家这个共同体冰消瓦解之际，法治作为共同体内部的构成规则也将无所附着。
    中国的法治建设，更是得突出体现与国家建构之间的关联。中国的法治建设同现代民族国家的建构一样都是近代以来外部力量所推动的社会形态变迁的产物，这就使得中国的法治建设，更加不能离开国家建构。在从传统中国到现代中国、从文化共同体到民族国家的进程中，法治才成为可能，并得到发展。
    当前所要推进的“法治中国”，既包含“法治”的建立，同时也仍然包括“中国”的建构。法治中国的建构依然是自鸦片战争以来中国深刻而又漫长的社会变迁的一部分，是100多年以来争取“中华民族伟大复兴”的努力的一部分。因而，那些看似与今天的法治并无直接关联的革命与转型的历史，作为国家建构整体进程中的一部分，仍然不可忽视、不可割裂。
    既然法治同国家的联系如此紧密，那么法治建设就是需要全国参与的共同事业，而不是法律界一家的事。法律职业共同体在法治建设中当然起着关键的作用，但是这个群体如果限于一种“没有国家的法律观”的迷思，过于强调围绕着共同体利益所建立起来的“法律人之治”的意识形态，而表现出一种与其他群体和力量的对立姿态，那么这个群体将不仅无助于法治中国的实现，反而会成为破坏性力量。
    法治理性的局限
    法治致力于规则的治理，使人们在有明确预期的社会生活中做出自觉的行动，明确自己行动的方向和追求的后果。这表现出的是所谓的“理性”。法治作为理性的事业，这一点从理论上已经得到了充分的重视。韦伯所描绘的法律进步的理想类型图景，就是从形式非理性出发，经由实质非理性和实质理性，达成形式理性化的法律。现代法治作为一个体系，就无法离开形式理性化的法律作为基础，也无法离开理性化的思维方式。
    理性化对于现代人的生活，具有极其重要的意义。在社会组织不断扩大、相互交往日益陌生化的社会中，人们需要理性化的算计，才能让自己的生活有章可循。因此，法治以其理性化的运作，有效地回应这一方面的需求。大国比小国更难依靠个人的勤勉与智慧来收集和处理人治所需要的海量信息，因而中国更需要在全国范围内统一适用理性的法治，从而实现有序的治理。
    理性化在现代社会洒下光辉，但光明的背后始终有阴影相随。形式理性化的法治发展到极致之后，也会展示出其负面效果，那就是社会完全被技术化、非人格化的法律规则所支配，规则的运作依照形式理性化的外在程序，而遗忘了实质性的问题。这种状态之下，人被异化为工具，社会成为韦伯所说的“理性的铁笼”。
    “理性的铁笼”当然不是拒绝法治的理由，但是意识到这一点有重要的意义。逐渐完善法治体系对绝大多数人而言是好的，但也会在某些个案中表现出相反的效果。对于当事人而言，形式理性化的规则会呈现出冷冰冰的面目，而他们所需要的是更关注个体的特殊性、更多体现出情感因素的“诗性正义”。
    在中国这样的大国中，个体与整体的差异更容易凸显出来。近年来，围绕社会热点案件的争议的形成往往不是因为缺乏法律规则或是法律未能得到执行，而是由于抽象的一般问题的形式理性化规则和个案中具体个体的感性反应形成了尖锐的冲突。
    另外，大国中复杂的层级意味着法治所需的官僚化程度可能更高，这既是法治完善的产物，也是法治建设的基础。在向公众展示理性法治的美好蓝图时，也需要给出必要的提醒，即法治会因理性化而形成成本。如果漏掉了这一点，对于那些可能因为法治的理性化而受损的个体而言，法治蓝图就成了忽悠。
    法治的时空背景
    法治的理性不是表现出超脱于现实的旁观者姿态，而是塑造一种可以实现的理性生活。这一目标必须在具体的社会当中实现，而不能在抽象化的语境中实现。任何规则的治理都是指向规则形成之后的行为，从而表现出一段时间的延续。因此，法治需要一段使规则稳定下来的时间，离开规则形成与生效的具体时间背景，就只能谈论法治的观念，而非法治本身。
    对于法治而言，时间是一个不可或缺的维度，而这个时间是与空间一同生成的。规则在一个特定空间内才能产生效力，空间的存在和时间的延续共同保证了规则治理。脱离了能够发挥效力的空间，时间单方面的延续就成了自然状态，而不再具有社会意义。此外，法治生效的空间不仅是地理区域，而得是一个实在的共同体，一个不是处于自然状态也不受外部权力干涉的共同体。
    法治需要在具体的时空背景中形成，无法成为脱离时空背景的抽象存在。正如柏拉图笔下的雅典人在以言辞构建城邦时，先要细心地讨论这个城邦的大小、地理环境、民族构成等等问题然后才能开始立法。托克维尔则有言：“立法者像人在大海里航行。他可以驾驶他所乘的船，但改变不了船的结构，他既不能呼风，又不能使他脚下的大洋息怒。”这也说明具体的时空背景对于法治的强大制约。法治虽然有其基本的思想内容，但是要能够在现实中实现，就会接受相应的时空背景的形塑。
    从时空背景的视角来看，“法治中国”并不是在中国这个地理空间内引入一套抽象化的制度就算是大功告成，而是要在中华人民共和国这个政治共同体内建立起植根于中华文明并能够自我成长的法治。中国作为一个大国，“东渐于海，西被于流沙”，在这个空间中，地理环境与自然条件很容易形成一些相对独立而封闭的政治经济文化区域，再加之人口众多、区域发展不平衡，并且包含了具有重大文化差异的不同族群，这样的空间背景提出了对于法治的特殊需求。
    从时间背景而言，法治中国是在当代中国建构，这既不是一个割断了历史只有“现代化”的中国，也不是一个停留在唐宗宋祖时代的“天不变道亦不变”的中国，而是一个历史、现实与未来连续而统一的中国。作为法治核心的宪法，就在其序言中精炼而准确地概括了法治中国的时间背景，开篇第一句就从历史开始：“中国是世界上历史最悠久的国家之一。中国各族人民共同创造了光辉灿烂的文化，具有光荣的革命传统。”这更生动地反映了中国所要建立的法治与其时间背景之间的密切关联。
    革命、建国、转型交织在一起，构成了“三千年未有之大变局”以来时间上的主题词，法治同样必须回应这些主题。充分理解中国的时空背景，才可能在中国建成法治，而不是在中国想象法治。
    一个民族的生活创造了其法治。法律是世俗的规则，法治是世俗的事业，这要求我们去低调而务实地推进法治建设。