卞建林：论我国刑事证据制度的立法完善

    【摘要】刑事诉讼法的再修改是健全和完善具有中国特色社会主义法律体系的一件大事，其中刑事证据制度的改革完善应当是刑事诉讼法再修改的重要内容。本文在对我国刑事诉讼证据制度建立、发展进行梳理的基础上，提出此次刑事诉讼法修订过程中对证据制度进行立法完善的建议意见。
    【关键词】辩证唯物主义；证据裁判；制度完善
    【编者按】《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》经十一届全国人大常委会第二十二次会议初次审议并公布，面向社会公开征集意见，《草案》一经公布，引起了社会各界的广泛关注，截止2011年9月30日，收集到贬褒不一的各种具体修改意见和建议近八万条。从2003年《刑事诉讼法》再修改被列入立法规划，到2008年再次被列入立法规划，时至今日围绕此问题的讨论已持续8年之久，从不同的修改方案，到不同模式的立法建议稿，理论界和实务界均表达了不同的观点。本期”学术视点”栏目，我们委托中国政法大学卞建林教授针对《草案》组织了4篇稿件，围绕《草案》中证据制度、不强迫自证其罪、辩护制度、强制措施等几个热点问题进行了解读和讨论，以期为立法机关如何采纳不同的意见和建议，在最大程度上达成对刑事诉讼法再修改的共识，最终颁布社会各方较为满意的《刑事诉讼法》提供参考。
    日前，第十一届全国人大常委会第二十二次会议对刑事诉讼法修正案草案进行首次审议，在法律界和全社会引起极大反响。刑事诉讼法的再修改是健全和完善具有中国特色社会主义法律体系的一件大事，其中刑事证据制度的改革完善是刑事诉讼法再修改的重要内容。从正在公开征求意见的修正案草案来看，修改涉及证据内容较多，亮点不少。在此，谨对我国刑事证据制度的建立、发展以及此次刑事诉讼法修改涉及刑事证据制度完善方面的内容作一扼要的梳理和分析。
    一、我国刑事证据制度的建立
    1979年7月1日，五届人大二次会议审议通过了我国第一部刑事诉讼法，我国在立法上正式建立了刑事证据制度，证据方面的内容主要规定在第一编第五章中，共七条。此外，还有一些相关规定散见于第二编第二章侦查、第三章提起公诉以及第三编审判。
    1979年制定的刑事诉讼法在第一条“指导思想”中开宗明义地规定“以马克思列宁主义毛泽东思想为指针”。在证据制度方面，则以辩证唯物主义认识论为理论基础。“辩证唯物主义认识论，是马克思主义世界观、方法论的集中体现。它与证据理论是普遍理论与部门理论的关系，即一般与特殊的关系。”{1}按照辩证唯物主义认识论的思想，证据是客观存在的事实，是不以人的意识为转移的，办案人员必须发挥主观能动性，通过实践去发现证据和证据与案件事实之间的客观联系，努力使自己的主观认识符合客观实际，如果做到了这一点，办案人员的认识“即具有真理性。”{2}人们认为，只要办案人员发挥主观能动性，用正确的方法收集、分析证据，任何案件的事实都是可以查清的。{3}192
    1979年刑事诉讼法所建立的以辩证唯物主义认识论为理论基础的证据制度，具有以下特点：
    1．以查明案件事实真相为目标。按照传统对辩证唯物主义认识论原理的理解，认为案件事实是客观存在，并且是可以被正确认识的，我国刑事诉讼中的证明任务自然就是“查明案件的客观真实或案件的真实情况”。{4}114“司法机关所认定的案件事实只有达到客观真实的程度，才谈得上正确适用法律，从而保证案件的正确处理，才可能真正做到维护社会主义法制，保护国家、集体利益，保障公民合法权益。”{4}116
    2．诉讼的进行与案件的处理必须建立在事实清楚的基础上。“以事实为依据”是刑事诉讼法确立的基本原则，1979年刑事诉讼法第4条明确规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须以事实为依据。”这一原则要求刑事诉讼的进行和对刑事案件的处理都必须建立在案件事实清楚的基础之上。不管在诉讼的哪个阶段，事实不清楚，便不能适用法律，不能对案件作出处理，也不能进行程序间的移转。只有退回去进行补充侦查，直至查清事实为止。
    3．司法人员必须忠实于事实真象。必须忠实于事实真相是刑事诉讼法对办案机关和办案人员的严格要求，1979年刑事诉讼法第33条，现行刑事诉讼法第44条规定：“公安机关提请批准逮捕书、人民检察院起诉书、人民法院判决书，必须忠实于事实真象。故意隐瞒事实真象的，应当追究责任。”
    4．重证据，重调查研究，不轻信口供，严禁刑讯逼供。刑事诉讼法规定：“对一切案件的判处都要重证据、重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱，欺骗及其他非法的方法收集证据”。这一原则要求办案人员应把查清案件事实的主要精力放在全面、正确的收集、审查判断证据，而不是逼取被追诉人的口供上，更不能为了逼取口供而对被追诉人使用肉刑或变相肉刑。{3}198-202
    5．证据必须查证属实才能作为定案的根据。刑事诉讼法明确要求“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”。证据材料可能是真实的也可能是不真实的，证据材料不真实的原因多种多样，而且非常复杂。因此，办案人员应对证据的认定持慎重态度，认真核对每一个证据材料，“只有在综合审查中注意每个证据的情况和特点，各个证据之间的联系，及其同案件事实的联系，才能正确认定各个证据是否真实可靠”。 {3}202-203
    1979年刑事诉讼法所建立的证据制度，因其强调进行刑事诉讼必须以事实为根据，要求办案人员积极发挥主观能动性，努力探寻案件事实真相等特征，而被我国当时的学者普遍命名为“实事求是的证据制度”。[3]93-94人们认为，这一刑事证据制度的确立是在总结苏区时期到改革开放初期各个历史时期正反两方面司法经验的基础上建立的，尤其是对“文革”期间林彪、江青反革命集团对民主与法制的践踏进行了深刻的反思。在“文革”期间，“四人帮”大搞刑讯逼供，查案断狱仅凭主观臆断，不搞调查研究，制造了大批冤假错案。刑诉法中的证据制度要求办案人员重证据、重调查研究、实事求是，对一切作为定案根据的证据必须查证属实，尤其是要求办案人员不轻信口供，严禁司法人员刑讯逼供，纠正了“文革”时期办理刑事案件过程中的错误做法，恢复了党在过去司法工作中的正确做法和优良传统，强化了办案人员依法办案的意识，对我国改革开放初期社会主义法制的重建以及我国社会主义法律体系的构建发挥了重大的历史作用。{3}49-60
    二、我国刑事证据制度的发展
    1979年刑诉法所建立的证据制度有着不可磨灭的历史贡献，但由于历史条件的局限、理论研究的偏差以及立法技术的粗糙，这一制度本身明显地存在一些不足和问题，主要有：
    1．理论基础单一。我国传统的刑事诉讼法学理论将刑事诉讼证明活动完全等同于公安司法人员对案件事实的认识活动，将辩证唯物主义作为构建刑事证据制度的唯一理论基础和指导原则，排斥了价值论在构建刑事证据制度方面的重要作用，加之诉讼理论方面长期以来“重实体轻程序”的传统，使得司法实践中为了破案不择手段，非法方法收集证据的现象屡禁不止。而且对辩证唯物主义认识论的原理作了片面、狭隘的理解，将人们主观能够认识客观世界简单等同于办案人员能够查明一切案件事实，没有认识到在诉讼过程中人们认识能力的相对性，因此要求对一切案件的处理都必须建立在事实清楚的基础上，造成很多疑案屡经退回补充侦查，长期处于悬挂状态，久拖不决，超期羁押，严重侵犯诉讼参与人合法权益，影响司法公正。
    2．未确立证据裁判原则。证据裁判原则被誉为关于证据规定的帝王条款，支配所有对案件事实的认定。{5}这一原则的基本要求是在现代诉讼中，裁判必须建立在证据的基础之上。所谓“认定案件事实，应当依据证据”。主要包括三层含义：第一，“认定事实必须依据证据，其他任何东西都不是认定案件事实的根据。”这一含义反映了证据裁判原则否定神判等非理性判决方式的重要历史意义。{6}第二，裁判必须根据具有证据能力的证据。这是对证据资格的要求。第三，证据必须在法庭上出示，并经合法的质证、认证程序后方可作为裁判的依据。这是对法定证明程序的要求。我国证据制度未确立证据裁判原则，不重视证据资格的认定，也不重视证据依法定程序出示和质证，使得缺乏证据能力甚至采用非法方法获取的证据，只要被认为对发现事实真相有价值，仍然被用作认定有罪的根据。
    3．证明标准不科学且缺乏可操作性。我国的刑事证明标准被确定为“犯罪事实清楚、证据确实充分”，理论上的解释就是办案人员对案件事实的认识完全符合客观实际，即达到客观真实的程度。显然，这一标准不符合辩证唯物主义的认识论原理，是诉讼领域不可能达到的标准或要求。同时，这一证明标准在司法实践中缺乏可操作性，难以把握，侦查、起诉、审判人员对此经常意见不一，认识出现分歧。有关部门曾试图通过司法解释或规范文件来细化这一证明标准，但由于各界对这一证明标准的理解始终不能统一，实践中办案人员只能根据自身经验或内心裁量来作出判断，造成定案证据标准的混乱和不平衡。
    4．证人出庭率低，主要依靠书面证言定案。由于我国不实行严格意义上的直接言词审理，也不排斥适用传闻证据，导致证人出庭作证率极低，通常情况下都是依据证人、鉴定人、被害人庭前书面陈述或证词定案。据有关实证研究，我国刑事审判中的证人出庭率低于5％，甚至有的地方不到1％。{7}证人出庭率过低已成为我国刑事诉讼的一项顽疾。由于大多数情况下证人不出庭，控辩双方对证人证言的质证无法进行，法官主要是依据控方证据特别是侦查卷宗定案，使法庭审理流于形式，被告人辩护权受到极大损害。
    针对上述问题，1996年刑事诉讼法修改时，尽管涉及证据内容不多，但规定对疑案作从无的处理，意义十分重大。修正后的刑诉法第140条规定：“对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定。”第162条规定，合议庭根据已经查明的事实、证据，认为证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
    2010年6月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布关于刑事证据运用的两个规定，即《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（简称《办理死刑案件证据规定》）和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（简称《非法证据排除规定》）。“两个证据规定”，对办理刑事案件，特别是死加案件证据的审查判断和运用作出详细规定，并对刑事诉讼中的非法证据排除规则加以健全完善。这是刑事司法改革的重大成果，对保证刑事案件办案质量，保障诉讼参与人合法权益，准确惩罚犯罪，促进司法公正，具有重要意义。同时，对丰富刑事证据理论，完善刑事证据制度，健全刑事证据立法，亦具有积极的促进意义。《两个证据规定》内容丰富，亮点甚多，主要有以下方面：
    （1）强化证据意识，坚持证据裁判。随着法治观念的增强、证据意识的培养，人们认识到，所谓以事实为根据，应该是以证据为根据，以证据能够证明的事实或者已经证明的事实为根据。《办理死刑案件证据规定》第2条强调，“认定案件事实，必须以证据为根据”。这是现代刑事诉讼普遍奉行的证据裁判原则在我国法律规范性文件中首次明文确认。它强调：审理刑事案件，对被告人犯罪事实的认定，必须依据证据；作为认定被告人犯罪事实依据的证据，必须达到确实、充分。具体而言，就是要做到：定罪量刑的事实都有证据证明；每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；共同犯罪中被告人的地位、作用均已查清；根据证据推断案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论唯一。坚持证据裁判原则，才能够增强办案人员的证据意识，纠正办案人员的先入为主，防止办案人员的主观擅断，从而避免冤假错案的发生。没有证据，或者证据不足，在任何情况下都不能认定被告人有罪。死刑案件，更应如此。
    （2）强调审判中心，重视法庭查证。现代刑事诉讼，审判是关键阶段。法官审案要实行直接言词审理，贯彻证据裁判原则，这就要求作为定案根据的证据必须在法庭审理中出示并经过控辩双方的质证和审判人员的认证。《办理死刑案件证据规定》很好地体现了直接言词审理和证据裁判原则的要求，
    其第4条明确，“经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据，才能作为定罪的根据。”强调对于应当出庭作证并依法通知不出庭作证证人的书面证言经质证无法确认的，不能作为定案的根据。对于司法实践中常见的被告人当庭翻供或证人庭上作证与庭前陈述不一致的情况，应当如何审查、如何鉴别、如何处理，《办理死刑案件证据规定》也予以充分详细的规定，有助于指导司法实践。
    （3）排除非法证据，维护程序公正。司法公正包括程序公正和实体公正，而程序公正注重执法和司法行为的合法性，其实质是规范和制约公权力，尊重和维护人权。在刑事诉讼的程序公正中，必须给予刑讯逼供特别的关注。刑讯，是程序上最大的不公，它使犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中、定罪前便受到残酷的肉体或精神折磨。刑讯，也是造成实体不公的重要原由，我国司法实践中的冤假错案，绝大多数都与刑讯逼供有很大的关系，或者直白地说，就是根据刑讯逼供得来的口供定案而造成的。数年前的杜培武、佘祥林等案，新近披露的赵作海案，都是刑讯逼供导致冤假错案的典型案例。刑讯情节恶劣，造成后果严重，令人触目惊心。我国法律明令禁止刑讯逼供，但在刑事司法中刑讯却偏偏屡禁不止，这是一个很值得人们深思的现象。究其原因，比较复杂，但缺乏非法证据排除规则，允许以刑讯逼供获取的证据作为定案根据，无疑是其中一个重要的原因。此次，《办理死刑案件证据规定》强调，“采取刑讯逼供等非法方法取得的被告人供述，不能作为定案的根据。”“以暴力、威胁等非法方法取得的证人证言，不能作为定案的根据。”《非法证据排除规定》则进一步明确“采用刑讯逼供等非法方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。”“非法言词证据，应当依法予以排除，不得作为定案根据。”
    为使排除非法证据的要求落到实处，《非法证据排除规定》对排除非法证据的程序加以明确和细化，包括排除程序的启动，法庭初步审查，证明责任的承担，控辩双方质证和法庭认定处理等。这些规定，使非法证据排除规则的规定更加明确，程序更加严谨，措施更加具体，有望在司法实践中得到切实有效的贯彻执行。这对于有力遏制刑讯逼供、实现程序公正、避免冤假错案，对于树立法治尊严、保障公民人权、维护司法权威、提升司法机关公信力，具有十分重要的现实意义。
    （4）健全证据规则，完善证据制度。长期以来，我国的证据理论研究将运用证据认定案件事实的活动基本等同于办案人员主观认识客观世界的活动，研究的内容主要局限于认识论范畴，研究的目的着眼于武装办案人员头脑，提高办案人员认识，忽略证据法律的完善和证据规则的制定。于是形成脱离诉讼活动以及诉讼法律研究诉讼证据的奇特现象。其后果之一，就是有关证据的法律规定相当粗疏，关于证据如何出示、质证、审查判断的规则更是几乎空白，远远不能适应刑事诉讼法修改后的形势和审判方式改革的需要。
    在此背景下，《两个证据规定》以刑事案件为对象，以死刑案件为重点，明确了证据一般审查和采信原则，制定了各类证据的审查和运用规则，细化了不同诉讼程序的证明要求，区分了定罪事实与量刑事实的认定标准，完善了证人、鉴定人出庭作证制度和保护制度等，极大地丰富和完善了我国刑事证据规则，明确了判断标准，增强了可操作性，有利于司法实践中侦查人员、检察人员与审判人员在证据的审查与运用上统一认识，减少异议，共同遵守。当然，《两个证据规定》中有些问题还需要进一步研究和推敲，两个规定之间有些规定的一致性、协调性方面也可以进一步加强和完善。但更重要的是，一是将《两个证据规定》切实贯彻执行，二是择机将《两个证据规定》的有关内容上升至法律层面，予以立法完善。
    三、我国刑事证据制度的立法完善—以刑事诉讼法再修改为契机
    证据制度是贯穿刑事诉讼活动始终的一项重要制度，对于公正审判、正确定罪量刑具有关键作用。此次刑事诉讼法修改，针对各方面提出的现行刑事诉讼法关于证据的规定比较原则、难以满足实践需要的问题，对证据制度作了较大修改和补充。主要涉及以下内容：
    1．完善证据种类和证明标准。刑事诉讼法第42条规定了物证、书证，证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，鉴定结论，勘验、检查笔录，视听资料等七种证据。根据刑事诉讼中出现的新情况和实践需要，修正案草案建议作以下修改补充，增加“电子数据”新型证据种类，将“鉴定结论”改为“鉴定意见”，在勘验、检查笔录此种证据中增加“辨认、侦查实验笔录”。
    刑事诉讼法对侦查终结、提起公诉和作出有罪判决均规定了“案件事实清楚，证据确实、充分”的证明标准。为准确适用这一标准，修正案草案建议进一步明确认定“证据确实、充分”的条件，即定罪量刑的事实都有证据证明，据以定案的证据均经法定程序查证属实，综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。
    2．完善非法证据排除制度。刑事诉讼法第43条对严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗等其他非法方法收集证据作了规定。为从制度上进一步遏制刑讯逼供和其他非法收集证据的行为，维护司法公正和诉讼参与人的合法权益，修正案草案建议在严禁刑讯逼供的规定后，增加不得强迫任何人证实自己有罪的规定；同时明确规定采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除；违反法律规定收集物证、书证，严重影响司法公正的，对该证据也予以排除；规定人民法院、人民检察院和公安机关都有排除非法证据的义务，并规定法庭审理过程中对非法证据排除的调查程序。
    3．完善证人、鉴定人出庭制度。证人、鉴定人出庭作证对于查明案情、核实证据、正确判决具有重要意义。在司法实践中，证人、鉴定人应当出庭作证而不出庭的问题比较突出，影响审判的公正性。修正案草案建议明确证人出庭作证的范围，规定证人证言对案件定罪量刑有重大影响，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议的，或者人民法院认为有必要的，证人应当出庭作证。对于鉴定意见，只要公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议，鉴定人就应当出庭作证。同时，规定强制出庭制度，证人、鉴定人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，对于情节严重的，可处以十日以下的拘留。考虑到强制配偶、父母、子女在法庭上对被告人进行指证，不利于家庭关系的维系，因此，规定被告人的配偶、父母、子女除外。
    4．完善证人保护制度。刑事诉讼法第49条规定，司法机关应当保障证人及其近亲属的安全。在实践中，对证人的保护，一方面可以通过对打击报复行为追究责任来实现，另一方面也需要有针对性地加强对一些严重犯罪案件中证人的保护力度。修正案草案建议增加规定，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件的证人、被害人，可以根据案件需要，采取不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息，不暴露外貌、真实声音等出庭作证，对其人身和住宅进行专门保护等措施。
    5．规定技术侦查、秘密侦查收集证据的效力。为完善侦查措施，赋予侦查机关必要的侦查手段，修正案草案增加规定，对危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件以及重大的贪污、贿赂犯罪案件，利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪，根据侦查的需要，可以采取技术侦查措施。规定公安机关可以决定由特定人员实施秘密侦查，可以依照规定实施控制下交付。与此相应，草案规定，采取技术侦查措施、秘密侦查措施、控制下交付收集的材料可以作为证据使用，不需要进行转化。
    6．规定行政执法证据与刑事诉讼证据的衔接。为加强行政执法与刑事司法之间的衔接，提高诉讼效率，修正案草案建议增加规定，行政机关在行政执法过程中收集的物证、书证等证据材料，经过司法机关核实，可以作为证据使用。此外，修正案草案还对证据的定义进行修改。刑事诉讼法第42条规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”草案建议修改为“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”从理论上分析，关于证据的概念，立法扬弃传统的“事实说”，而改采“材料说”。
    我国刑事证据制度经历了初步确立和逐步发展，至今已基本形成体系，而且具有鲜明的特色。此次刑事诉讼法修改，对于证据制度予以足够关注，我们期待修正案有关证据的修改规定能够在广泛听取意见的基础上进一步完善，使得我国的刑事证据制度能够抓住本次修改刑事诉讼法的契机，更趋完善，走向正义。
    卞建林，单位为中国政法大学。
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