杨东：市场型间接金融：集合投资计划统合规制论（下）

    【摘要】在经济发展方式转变背景下，除传统的银行间接融资和资本市场直接融资外，我国需要大力发展多元化的融资方式。被称为“第三金融”的“市场型间接金融”被国外证明是经济发展方式转变之际的一种金融形态。近年来，我国商业银行、证券公司、信托投资公司、基金管理公司等金融机构都在积极推出各类形态不同的集合理财产品，私募基金以及温州等地的民间金融也出现大量集合投资性质的融资形态，它们都可以被视为市场型间接金融。针对各类纷繁复杂的理财产品、私募基金、集合性质的民间集资形态等，我国应导入抽象概括化的集合投资计划的概念和规制体系，最大限度地把游离于法律法规以及正规金融体系之外、处于灰色地带的新型金融产品纳入规制对象，实现统合规制，构建“市场型间接金融”体系，以探索经济发展方式转变背景下金融制度创新的又一路径。
    【关键词】市场型间接金融；集合投资计划；理财产品；统合规制
    （二）统合规制模式比较及借鉴意义
    总结上述集合投资计划统合规制的三种不同模式和路径，体现了构建市场型间接金融的法律进路的特点。
    第一，从集合投资计划的立法模式可以发现对于金融市场中出现的各类复杂的市场型间接金融的法律演进的一个共同特点是，一方面积极导入以经济功能为基础的抽象化概括性概念，另一方面又保留列举主义传统，或列举出具体对象或排除适用的具体对象，从而减少立法和执法上的不确定性。具体而言，需要构建法律、法规、法令（行政法规、部门规章）和监管部门、地方政府的规定、手册、指南等三层次金融服务法规制体系[1]，前两者属于硬法规则、后者则属于软法规则。只有实现抽象概括与具体列举相结合、法律规定与行政执法相结合、硬法与软法相结合，才能适应不断创新的金融产品和融资形态的市场型间接金融高速发展的需要。
    第二，通过对集合投资计划的规制模式的比较分析，我们可以印证世界范围内金融法的发展趋势，即金融商品的横向统合规制。笔者认为，金融商品横向统合规制的一个重要特征是法律的核心概念（以集合投资计划为代表）具有包容性与概括性，更多原则性的法律条文增强了法律的灵活性和适用性。将金融商品、金融服务、金融组织、金融消费保护等进行统合规制能减少立法的空白，使得金融法具有一定的前瞻性，为统摄不断丰富的和创新性各类集合性质的金融产品以及为市场型间接金融的发展提供了路径和保障。集合投资计划这一概念是原理性的而非模式化的，是对传统证券、基金等金融商品运作程式和法律关系的抽象，是对各类公募、私募相关法律所规制不到的各种游离于法律之外的市场型间接金融形态的兜底性的抽象概括。因此，对于各类具有集合性质金融商品的市场型间接金融的法律进路应当以统合规制为基本原则。
    第三，如前所述，针对市场型间接金融分为“资产管理与运用”的 A 型与“债权证券化”的 B 型两类，集合投资计划的基本类型有两种：资产管理型和资产流动型。一方面，集合投资计划的法制完善需要针对这两种类型制定包括交易规则、市场规则、业者规则在内的横向覆盖的规则体系；另一方面，不管组织形态上采取公司、信托、合伙等形式，都应该课以统一的规则。具体包括注册或备案规则、金融业者的销售劝诱等行为规则等。
    第四，构建集合投资性质金融产品的消费者保护统合法体系。以英国、日本、韩国等为代表在金融商品无缝隙的规制监管中，取得了良好的效果，有效地防止了监管漏洞、监管套利，实现了金融服务市场健康有序发展，保护了各类集合投资性质的金融产品的投资者利益。市场型间接金融的法律进路和集合投资计划的统合规制要以金融消费者保护为核心目标加以统合规制，一方面能较好地平衡金融立法与金融创新之间此消彼长的关系；另一方面可以促进市场型间接金融的发展，以涵盖金融商品的设计、发行、推介、交易、清算、结算等多个环节，比传统金融法以监管为核心的规制方式更加全面系统，能更有效地保护消费者权益。
    我国集合性质的金融产品市场发展混乱，各类公私募基金层出不穷，导致法律真空，有必要在充分考虑我国现实国情的基础上，借鉴英、日、韩等国家的经验，对于各类理财产品、私募基金等集合性质的金融产品和金融组织（包括正规和非正规组织）构建多元化的横向统合规制体系，只有这样才能促进理财市场、基金投资等第三金融、市场型间接金融的健康发展，有效保障消费者的合法权益。
    三、我国市场型间接金融的法制构建
    市场型间接金融的发展与规制是当下中国经济发展方式转变、金融体制改革的迫切问题和重要出路。比较考察英、日、韩等代表性国家对市场型间接金融的法制状况，尤其是作为大陆法系国家的日韩两国在导入集合投资计划的不同规制模式，体现了市场型间接金融的法律进路的异同，笔者拟对我国面临的市场型间接金融发展的困境，提出具体的法制构建建议。
    （一）我国集合投资计划统合规制的顶层设计
    1. 我国集合投资计划概念的设计
    概念设计是法律体系构建的逻辑基础和起点，因此顶层设计的首要任务是集合投资计划的概念设计。明确导入集合投资计划概念可以为市场型间接金融法制以及金融服务法体系的形成和完善提供基础，在“机构性监管”基础上实现“功能性监管”，为各类集合性质的金融产品的规制确立基本的监管规则，弥补金融创新类产品监管空白。
    2008 年次贷危机后的法治现实愈加体现出政府调控监管的规律和模式应逐渐转变为：法律概括授权、政府自由裁量和问责制，[2]事前规制立法主要强调前两者，首先必须在法律层面对集合投资计划作概括定义，并对典型的集合投资计划作列举。但同时，法律又不可避免的具有滞后性，即使先知先觉的立法者也无法周全各种复杂的可能情形，尤其是理财产品和各类基金。金融创新每时每刻都在发生，法律如果将其规定得太死就会扼杀金融创新的生命力。因此，可以借鉴英、日、韩等国的经验，赋予金融监管部门自由裁量的空间，通过监管行为的实时性和灵活性来弥补法律的滞后性。当然，这种法律概括授权下的自由裁量不是毫无边界的，需要在法律规定的抽象化概括性定义的指导下进行。因此，对于我国集合投资计划概念的设计，应当采取概括主义和列举主义相结合的模式。
    笔者认为，集合投资计划的定义可以界定为：由该计划的参与人以金钱出资形成集合性资产，由资产管理人将其开展事业，并将由此产生的收益分配给参与人的，包括但不限于以公司、信托、合伙等组织形态的各类公、私募基金等金融产品，具体由金融监管部门列举指定。要件构成为：（1）以金钱出资形成集合性资产；（2）由资产管理人开展事业；（3）将所获收益向参与人进行分配。这一概念既具有统领性，也具有兜底性。它成为法规、规章等对具体类型的集合投资计划进行详细列举时的依据，当法规规章等未列举而又符合这一定义要件的金融创新产品出现时，该兜底性条款可以成为金融监管者进行有效监管的依据。
    2. 基本原则和立法目标
    （1）基本原则：统合规制
    英、日、韩等国家已逐步推进金融监管一元化，并对集合投资计划等金融商品进行了统合规制的立法改革。我国监管机构也很早认识到了问题的严重性，提出对金融市场应进行统一监管的改革思路。实务界也早就开始呼吁对相似的理财产品，尤其是高风险的理财产品，不同行业的监管标准要统一，进行统合监管。[3]需要强调的是在此过程中，要着重把握整体性原则，将理财产品市场作为一个统一整体，加强对各监管部门的协调。同时，也应该注意到统一监管和统合规制是一项长期的工作，应当分步骤分阶段地推进。另外，必须注重降低监管成本，防止重复监管，提高监管效率。
    （2）统合规制的目标
    如前所述，在实践层面上，我国侵犯金融消费者利益的现象时有发生，理财市场信誉出现了严重的问题。其中的原因在于忽视金融公平，没有确立金融消费者保护的目标，没有建立切实保护金融消费者利益的机制。金融产品市场监管的目标，现仍停留在维护国家或政府以及本行业的利益，仅仅注重经济效应和发展。在客观上，金融消费者与金融机构相比，由于信息、财力、能力上的不平等，也处于相对弱势地位，尤其是在集合性理财产品领域，拥有丰富专业知识、经验并且财力雄厚的金融机构作为集合资金的管理者，对于资金运作进行直接管理，而金融消费者却作为个体零散地存在，这更加加剧了其弱势地位，使得其容易遭受权益损害。保护处于弱势地位的金融消费者是在现代经济法治背景下向弱者倾斜的法律原则的体现。因此，我国的集合理财产品的统合规制应以金融消费者保护作为立法目标，维权型监管以及配套法律制度的建立不仅有助于实现金融稳定，而且也是当前引导理财行业摆脱困境，促进理财业务快速增长的切入点。总之，确立金融消费者保护的目标是维持金融市场的信心和金融行业的长久生存之道，是确保金融市场功能、维护金融安全等金融法目标的基础。
    3. 导入集合投资计划概念的意义
    （1）实现“机构性监管”基础上的“功能性监管”
    我国现有的理财产品基本是按照行业来划分，导致有关理财产品的各项法规也是以商业银行、证券公司、信托公司等发行主体为中心，显示出了“机构性监管”的特点，其按照金融机构的类型设立监管机构，不同的监管机构分别管理各自的金融机构，但某一类型金融机构的监管者无权监管其他类型金融机构的金融活动。[4]机构性监管是我国长期以来监管格局的体现，其优势在于针对金融机构各自的特点制定监管规则，同时各监管机构各司其责，避免不必要的交叉监管。机构性监管具有一定程度上的合理性，然而理财产品中占绝大多数的集合类理财产品的性质和法律问题都极为相似，却由于监管部门及其针对不同金融机构制定的监管规则的差异而导致监管的不统一和不平等。这不仅会导致监管成本的增加，而且也导致各金融机构通过联合开发理财产品就可以逃避相对严格的监管规则的适用；换言之，金融机构可以选择最为宽松的监管规则。[5]在短期内无法实现从分业监管向综合监管转变的大背景下，引入集合投资计划概念，则可以要求所有发行主体和发行产品都必须符合这一概念的要件，并通过针对发行主体和发行产品的特征制定监管规则，实现功能性监管，即抓住相同经济性质金融产品的特征，根据金融产品的功能来制定监管规则，而忽略其发行主体和所处行业的差异，相同功能的金融产品适用相同的监管规则（本来由同一个监管者来监管是最为理想的），这样可以实现不同监管部门之间的协调，避免资源的浪费和监管上的不平等。笔者认为，功能性监管是对机构性监管缺陷的弥补和完善，起到过渡性作用，实质上也是统一监管的体现，最终目的是营造出统一、平等的监管环境。
    （2）填补金融创新产品监管的空白和漏洞
    创新是实现“中国梦”的一个源泉，也是金融市场充满活力和不断发展的保障。近年来随着我国金融市场的不断发展，金融创新类产品层出不穷，但是，目前我国采取的是出现一种理财产品就针对其制定相应的监管规则的做法，立法的滞后性导致了监管空白的发生，最典型的是各类私募基金，私募基金的灵活性、高收益性等特点决定了其能够为金融市场注入一股新鲜的血液，但很多私募性质的资产管理业务比如私募股权基金、风险投资基金甚至各种民间融资形态等游离于法律之外，形成各种微观风险和系统性风险（媒体上甚至表述为“中国式次贷危机”）。引入集合投资计划的概念，以抽象化概括性的定义方式最大限度地实现私募基金、各类民间集合融资方式以及各类新型金融产品的合法化、阳光化、规范化，弥补立法滞后的缺陷，填补金融创新类产品监管的空白和漏洞，实现金融市场又好又快、健康稳定地发展。
    （3）构建我国金融服务法体系的基础
    我国应顺应英、日、韩等国为代表的金融服务法制的横向规制趋势，对理财产品、各类私募基金、民间金融等市场型间接金融的形态进行横向统合规制，但是这一统合规制的过程是金融法制的重大变革，不可能一蹴而就，而集合投资计划概念的引入恰恰可以作为一个催化剂或起爆点，有效推进我国金融商品、金融服务法体系的形成和完善。我国的各类集合性质的金融产品种类极为丰富，而且还存在监管职责不明、产品法律性质不清、法律关系界定模糊、纠纷增多、消费者维权难等问题。因此，导入集合投资计划概念，将凡是符合集合投资计划要件的金融产品统统囊括进去，实现市场准入规则、交易规则、信息披露规则、劝诱规则、金融消费者保护规则等的统合规制，为实现金融服务法体系打下坚定的基础。
    （二）我国集合投资计划统合规制的实现路径
    
    从长远来看，我国应大力发展资本市场和直接金融主导的金融体系，使其成为整个金融市场体系的核心力量。但从短期来看，这个目标难以实现。而且，中国金融体制改革也不能简单地从间接融资模式过渡为直接融资模式，而是应该结合本国的具体国情，在以间接融资主导的金融体系中引入以市场功能发挥为基础的新型融资模式：市场型间接融资，即在市场服务体系下依靠专业的金融中介实现金融资源的最优配置。目前发达国家（无论是以资本市场为主导的美英还是以银行为主导的德日）都已经或正在尝试将其金融体系向“市场型间接金融”的模式转变。
    笔者认为，实现市场型间接金融的法律进路是集合投资计划统合规制。借鉴英、日、韩等国的集合投资计划的最宽泛、兜底性、体系化三种统合规制模式的经验，我国当前无法实现英国式的最宽泛规制模式或韩国式体系化统合规制模式，相对而言，日本式的兜底性的抽象概括规制模式比较符合我国国情。为了适应金融创新，我国还需借鉴英、日、韩三国都采取的抽象概括与具体列举相结合、法律规定与行政执法相结合、硬法与软法相结合的层次化金融服务法规制体系。笔者从硬法和软法规则两个方面，对我国集合投资计划的统合规制的实现路径阐述如下。
    1. 硬法层面的规制路径
    第一，出台保护金融消费者的《金融商品销售法》或《理财产品监督管理条例》。将《证券投资基金法》改组成《投资基金法》是一种理想模式，由于政府部门的监管权限之争等问题，统一监管模式的实现并非易事。但金融消费者保护不能因为监管权限之争而被忽视，因而我国应借鉴日本对金融商品进行横向规制的立法（事实上《金融商品销售法》也是国际上第一部全面规制金融产品销售的法律），出台相应法律或由国务院出台《理财产品监督管理条例》。即由国务院法制办牵头协调银监会、保监会、证监会对统一的集合投资计划的基本概念进行界定，作为各自理财产品统一规制的上位概念和兜底条款。并对包括银行、保险、证券公司、基金公司、信托公司、投资公司等主体发行的各类公私募理财产品、融资计划等，规定其销售、劝诱的具体内容，对从金融机构课以损害本金风险的说明义务、适合性原则、损害赔偿责任等。[6]对理财产品风险最大的销售环节予以有效法律规制，最大程度地解决理财产品法律风险的主要矛盾，保护金融消费者。
    第二，修改《证券法》，导入抽象概括的兜底条款，扩大证券概念范围。制定完善了对理财产品进行统合规制的法律法规之后，还要考虑与其他相关法律的协调配合。《证券法》作为我国投资性金融产品的基本法律，应该发挥重要作用。借鉴韩国直接导入美国法上内涵极为广泛、以投资合同为主要内容的证券概念是不现实的，因而可以借鉴日本利用《证券法》修订之际，一方面将符合一定条件的集合投资计划份额作为证券加以列举，另一方面导入抽象概括化的集合投资计划概念，作为证券的兜底性条款，扩大证券的定义、范围和适用对象。当然，将集合投资计划概念纳入《证券法》也并非就意味着对所有符合集合投资计划的证券运用完全一致、毫无灵活性可言的监管手段，而是在总体上相同的监管原则指导下，不排除对个别具有特殊性的证券种类加以特殊规制。在整体全面统合、动态有机而无缝隙的基础上实现有效规制的同时，对于具体内容采取和导入差别化、类型化、柔性化（弹性化）、浓淡化、灵活化的规制方式和规制内容。
    第三，部门规章层面实现横向统合规制。无论是由国务院出台《理财产品管理条例》或由修改《证券法》导入集合投资计划的抽象概括定义，具体规定都还需要交由相应的部门制定规章，对集合投资计划的概念进行解释或列举说明。通过整合不同监管机构关于理财产品的监管规定，实现监管部门间的统合规制。各个监管部门的规章都应强调“集合投资计划”概念的运用，加强对集合类理财产品的发行主体资质、产品内容、销售劝诱行为等的统一规制。部门规章层面的统合规制不能仅局限于本部门内部监管的一致性，更应着眼于不同监管部门之间的集合类理财产品的横向统合。
    第四，最终制定我国的《金融商品交易法》。制定我国的《金融商品交易法》是对理财产品等投资性金融产品进行统合规制的最终目标，即在《投资基金法》和《证券法》修改完成的基础上，对其加以有机整合，形成我国的《金融商品交易法》或《金融服务法》，从而对理财产品市场以及各类私募基金等进行统合规制，实现无缝隙监管。未来我国《金融商品交易法》的出台，并非是一种对现有相关法律法规的简单叠加，而是在金融消费者保护理念的指导下，针对当前理财产品市场存在的诸多问题进行的一部统合立法，以“集合投资计划概念”为核心，实现对“市场型间接金融”的统合规制，必将促进我国理财产品市场的诸多理财纠纷的公开、公平和公正的解决，促使金融消费者合法权益得到有效保护，并进一步繁荣我国的理财市场和资本市场，从而推动整个金融市场的健康有序发展。
    2. 软法层面的规制路径
    如前所述，市场型间接金融的主要形态是正规金融机构推出的各类理财产品，也是一国金融监管体制应予重点监视的对象。然而，在正规金融监管体制之外，存在大量集合投资计划性质的民间融资形态，比如当前我国频频爆发的民间借贷危机中大量存在的，符合金钱出资、投资事业、收益向出资人分配等集合投资计划的构成三要件的集资行为，实际上应该纳入市场型间接金融的法律规制范围内。但我国民间金融的独特性和复杂性十分突出，而正规金融监管和法律体系尚不健全，无法实现有效规制，应探索更具针对性的、灵活机动的规制方式。因而，软法层面的规制路径，特别是地方政府可以根据本地区实际情况颁布相关软法规范，探索对于民间金融的集合投资计划的统合规制路径尤显重要。
    2012 年初推出的温州金融改革的重要举措之一的民间资本管理公司，即是利用市场型间接金融探索规制民间金融的有益尝试。现有正规金融监管体系外的市场型间接金融组织形式。温州以地方政府规范性文件的方式创设了民间资本管理公司[7]，集合民间私人过剩资本进行项目融资和短期财务性投资，是吸取了私募股权投资基金和投资公司、信托公司等的优点加以组合而进行的金融中介组织创新，这种创新直接纳入当地政府（具体是金融办）的监管范围，不需要现有正规金融监管体系的审批监管，具有方便、灵活、高效等优点。民间资本管理公司既可以以私募方式吸收民间资本，又可以进行战略性和财务性投资。由于政府相关部门会对民间资本管理公司予以一定限制，又建立了相应的监管体制，因而它的推出有利于整顿民间不规范金融组织和金融行为（如影子银行），有助于化解民间融资风险，也是建立完善合法的市场型间接金融制度的新探索。
    民间融资乱象丛生，或高利贷或集资诈骗，但最大危险存在于资金的集合运用，极易产生巨额损失，波及不特定的广大普通民众。将符合集合投资计划三要件的各类民间资金集合投资界定为集合投资计划加以规制，无疑是将民间金融引向正规化的正确路径。另一方面，又可以修正将民间资金集合投资行为作为非法资金或集资诈骗予以刑事处罚甚至判处死刑的极端化处理方式。吴英案的死刑改判也让我们看到了民间集资规制模式转变的可能性。
    总之，温州等地民间金融危机的爆发再一次证明我国现行的间接金融体制和直接金融体制的融资渠道并不能满足民间的资金需求，民间金融领域的市场型间接金融成为补充传统金融、甚至担负起民间资金融通大任的新的制度探索。在地方政府的软法规制体系下推出的民间资本管理公司即是市场型间接金融组织创新的一种形式。笔者相信来自民间的制度创新必将最终促成我国市场型间接金融的规范发展和繁荣进步，真正实现金融市场与实体经济的完美融合。
    结 语
    大力发展市场型间接金融无疑是对金融自由的扩大，促进金融产品的不断创新。但囿于我国的金融投资环境并不完善、金融消费者保护法制尚未形成体系等因素，防范金融风险将成为与金融改革相生相伴的永恒课题。对市场型间接金融进行统合规制很好地回应了这一难题。较为全面严格的规制是否会抑制金融创新自由，阻碍原本发展缓慢的中国金融市场？笔者认为答案恰恰相反。构建法律规制体系的目标和价值追求一方面在于确保人类社会价值增值和知识增量的创新自由，另一方面还在于维护既有秩序伴随社会创新、变革而不断纠偏继而重新达到稳定状态。且秩序并非一种从外部强加给社会的压力，而是一种从内部建立起来的平衡。[8]通过导入市场型间接金融和集合投资计划并对其进行统合规制，可以在金融市场创新和法律规制间找到合理平衡点，实现金融法制安全与效率的平衡，最终服务于金融发展与经济发展方式转变的目标。
    杨东，中国人民大学法学院副教授。
    【注释】
    [1]参见［日］上村达男、神田秀树、犬饲重仁：《金融服务市场法制的宏大设计》，东洋经济新报社 2007 年版，第 223 －224 页。
    [2]参见史际春主编：《经济法学评论（第九卷）》，中国法制出版社 2009 年版，卷首语。
    [3]参见范勇宏：《对所有理财产品建立统一监管标准》，载《中国证券报》2011 年 4 月 13 日。
    [4]参见陈雨露、马勇：《金融业组织形式变迁与金融监管体系选择：全球视角与比较分析》，载《货币金融评论》2008 年第 6 期。
    [5]参见崔文思：《论我国集合投资计划的法律规制》，载《金融服务法评论》第二卷，法律出版社 2011 年版，第 446 页。
    [6]参见黑沼悦郎：《金融商品交易法入门》，日本经济新闻社 2007 年版，第 14 页。
    [7]2011 年 11 月，温州市政府颁布了《关于开展民间资本管理公司试点工作的指导意见（试行）》；2012 年 12 月，乐清市颁布了《乐清市民间资本管理公司试点暂行管理办法》。
    [8]参见［英］弗里德利息·冯·哈耶克：《自由秩序原理》（上），邓正来译，北京三联书店 1997 年版，第 183 页。