张晋藩：重构新的中华法系

    法系问题是西方比较法学者创造的概念，与此同时，他们还将世界相类似的国家的法律分成若干系统，故有“五大法系”“十六法系”之分，但无论怎样划分，古代的中华法系都占据其一，由是引起了中国学者的重视和研究，成为一门专门的学问。中华法系是隶属于古代王朝的法系，随着清朝的覆灭而失去载体，但对构建中华法系，一些法文化中的精髓仍然具有理论意义和现实意义。
    这是构成新的中华法系的元素。习近平总书记指出：“我国古代法制蕴含着十分丰富的智慧和资源，中华法系在世界几大法系中独树一帜。要注意研究我国古代法制传统和成败得失，挖掘和传承中华法律文化精华，汲取营养、择善而用。”在建立依法治国的法治国家的今天，我们有责任重构新的中华法系，这是一项历史任务。
    目次
    一、法系的划分是近代比较法学的成果之一
    二、中华法系的地位和特点
    （一）重贵贱尊卑、等级次序的礼法文化
    （二）重宗法伦常的血缘关系
    （三）建立皇权独尊的国家机关体系
    （四）重视以农立国的农业立法
    （五）富则教之，使明礼节
    三、中华法系形成的社会历史背景
    四、构建新的中华法系
    （一）鸦片战争以后中国国势的衰微导致中华法系的解体
    （二）中华民族伟大复兴与新的中华法系重构的必然性
    （三）中华法系内含的超越时空的民主性元素是构建新的中华法系的重要因子
    （四）重构的新的中华法系要体现中外结合，择善而从
    本文系《中国法律评论》2019年第5期卷首语（第1—6页），原文6000余字，为阅读方便，脚注从略
    本文是国家社会科学基金重大委托项目“创新发展中国特色社会主义法治理论体系研究”（17@ZH014）和教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“公私并举：中国传统法律维护私权益的原则性与调整方式的多样性”（17JJD820011）的阶段性成果。
    法系的划分是近代比较法学的成果之一
    比较法学是19世纪以来适应西方资本主义国家经济的发展、国际贸易的扩大以及世界市场的开拓而逐渐形成的。比较法学的任务就是对各国的法律进行比较研究，揭示它们之间的共同性和特殊性，以便于理解、适应与运用，借以服务于各国经济往来和文化交流的需要。
    比较法学者们对于存在于不同国家和地区的法律，按照其本身所具有的内容、形式、渊源、特点及其影响的范围加以分类，区分出不同的法律系统，这就是所谓的法系。法国比较法学家勒内·达维德说：“我们可以把法归类成‘系’……简化为少数类型。”这样以便于对世界各国法进行研究与理解，各取所长，互相借鉴。因此法系的划分是近代比较法学的重要成果之一。
    由于法系的划分缺乏统一的标准，因而不同学者对法系划分的结果也各不相同：美国学者威格摩尔划分为十六个法系，英国学者泰尔划分为七大法系，日本学者穗积陈重划分为五大法系，等等。
    由于在同一法系内，不同国家的法律的地位与影响不同，而有母法系和子法系之分。同时有些法系已经成为历史的陈迹，或者虽保留其形式，实际已经失去特色而融入其他法系，因而有活法系与死法系之别。
    虽然法系的划分是以世界上存在的法的外部联系为根据，没有涉及法的本质及其发展的规律性，但由于它可以概括地标志出某些国家和地区法律的特色、归宿与源流，有助于相互之间的比较、借鉴与吸收，所以至今仍然被沿用。
    中华法系的地位和特点
    在世界法系的划分中，中华法系始终被世界公认为特点鲜明、影响深远的法系。从法系的概念以及实际的划分中可以看出，凡是构成一个独立的法律系统，不仅要具备自身的特点，而且还需要得到一些国家或地区的承认和接受。仅仅具备了特征，但无其他国家或地区采用，是不能形成一种系统的。
    中华法系不仅具有独树一帜的鲜明特点，而且自汉唐以来便影响到日本、朝鲜、安南等国。例如，日本仿唐律制定了《近江律令》和《养老律令》；朝鲜王朝不仅以《大明律》为立法的范本，而且在司法实践中直接适用《大明律》；安南后黎朝仿唐律制定《国朝刑律》，阮朝仿《大清律例》制定《皇越律例》。从汉唐算起，中华法系影响周边国家达千余年之久，这在世界文明古国中是罕见的。
    中华法系自周初起，至隋唐已经定型，它所具有的特点也以稳定的形态表现出来。这些特点恰恰是周边国家所需要的：
    （一）重贵贱尊卑、等级次序的礼法文化
    礼是氏族社会晚期祀神祈福的一种仪式，进入阶级社会以后，保留了礼的固有形式，但其作用适应等级的划分，而表现为“定分止争”。
    所谓定分，就是确定贵贱尊卑的等级名分，各自享有不同的法定的权利和义务，使之各安其位，各守其分，避免争夺。至西周建国，周公推行礼乐政刑综合为治的方略。
    礼进一步区分为朝廷之礼、卿大夫之礼以及庶民之间的礼，等级名分不同，“礼亦异数”；乐也与礼的等级制相配合，上有庙堂之乐，下有庶民之乐，形成了礼乐之治。制礼作乐而后，立政作刑，形成了礼乐政刑共同治国的模式。
    周公所制之礼，受到孔子的推崇，认为“郁郁乎文哉！吾从周。”春秋时，季氏“八佾舞于庭”，破坏了原有的等级礼制，受到孔子的严厉谴责：“是可忍也，孰不可忍也。”至汉代，儒家学说综合了墨、道、法、阴阳五行等各家学说，形成了新的儒学。鉴于秦亡之失，汉儒大力推广礼法之治，认为“礼者禁于将然之前，而法者禁于已然之后”。《唐律疏议》也开宗明义地宣布：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用。”
    礼不仅是国家最重要的纲纪，而且经过汉儒引经解律，将儒家的纲常之礼入律，使道德法律化。礼所表现出来的约束人心、规范行为、忠君孝亲、禁暴止邪、彰善瘅恶等方面的作用，不仅说明礼已成为国家的执政之要，而且也受到了百姓的信守。中华法系的礼法文化，对周边国家都有所影响。
    （二）重宗法伦常的血缘关系
    中国古代是宗法社会，无论贵族、宗室和普通百姓，都以宗法血缘互相联结，或成为一个大族，或表现为一个具体的家庭，都依据宗法伦常的要求，务使长幼有序，孝亲亲伦。宗法关系的血缘纽带成为调整家国关系的重要原则，所谓“忠臣必求于孝子之门”，移家为国，移孝作忠。
    因此，伦常关系被视为最重要的社会关系。伦常关系把遵守道德的义务和遵守法律的义务相统一。
    正因如此，国家将五伦一一父子有亲、君臣有义、夫妇有别、长幼有序、朋友有信入律。中国悠久的宗法伦常关系，也适合于相邻的国家的国情。因而，周边国家也仿中国之制建立宗祠、家庙，制定家法、族规等。这是相邻各国长期接受中华法系的一个重要原因。
    （三）建立皇权独尊的国家机关体系
    中国自秦始皇称帝起，此后，两千余年一直实行专制主义的皇帝制度，由此而形成了后妃制度、太子继承制度以及国家治理的一整套的制度建设与法律建设，借以维持天无二日、国无二尊的皇帝权威。
    在中国帝制统治下所建立的宰相制度，以及中央六部四司、地方郡县制度等，都对相邻国家有所影响。周边各国也是专制主义的王朝，因而也接受了中国的一整套制度建设，只是根据国情在某些方面有所改动而已。
    除前述仿唐明清的立法外，在司法上，周边各国也按中国刑制行事，但基于疆域面积的差别做出相应的调整（如流刑减里数）。
    （四）重视以农立国的农业立法
    中国古代是以农立国的，因此，在立法上，以保证农业生产、利民富民作为重要的内容。在中国古代的法律体系中，无论土地立法、水利立法、农时立法、务限立法，等等，都是以农业为中心的。
    孔子说：“足食足兵，民信之矣。”唐朝实行均田制，使国家的积粮陈陈相因，足够全国百姓享用数年。中国周边的国家也同样以农立国，因此，中国管理农业的立法、制度也都对相邻国家有着积极的影响。
    （五）富则教之，使明礼节
    中国历代圣君贤相强调，民富之后，必相伴之以教化。管仲说：“仓廪实而知礼节”，就是粮食丰收之后，有条件对农民进行教育，使之遵守礼节。孔子在回答冉有“既富矣，又何加焉”的提问时指出“教之”。
    儒家提出的以仁、义、礼、智、信为核心的五常，也是影响深远的道德规范。中国五千年的历史发展充分证明了道德的作用。道德与法律不同，其作用在于教化，改革不良的习性，做到内化于心，而外化于行。
    法律则是治国的手段，具有国家的强制性，触犯者要受到纠治，但中国古代立法也注意纳道德规范于法律之中，不仅有助于减少道德范畴的犯罪，而且增加了百姓对法律的尊敬和信服。这对相邻各国都有强烈的影响。
    以上五点，概要地说明了中华法系的特点，也借此表达了周边国家何以接受中华法系千年之久。
    中华法系形成的社会历史背景
    中华法系产生在中华民族的文化土壤之上，是古圣先贤智慧的融合和治国经验的结晶，从来没有受到外国法文化的影响，以至于民国时人曾经自诩中华法系是最纯洁的法系。然而，生长于中华故土的法系，却不断地输向外国，扩大了中华法系的文化圈。这些活动主要是从唐朝开始的。
    唐朝经济高度繁荣，国家强盛统一，文治武功都取得了显赫的成就。特别是与经济、政治发展相适应的文化也达到了高度繁荣的境界。唐代科举常以诗歌取士。因此，唐代诗人辈出。科举也试明经，因而，研究经学的学者大有人在。如果说《唐律疏议》是古代最具代表的法典，那么，《开元礼》就是中国古代最著名的礼典，由此而使礼典的礼治与法典的法治相互补充，形成了唐代的礼法之治。
    与汉朝相比，唐朝的水陆交通都畅通了。据记载，当时已经有七十余国觐见唐朝。居住在长安的外国商人不下十万人，为了加强管理，还专门制定了“化外人有犯”之法，规定：“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。”从唐初起，日本等国派使者到中国学习制度文明、法律文明。有的如阿倍仲麻吕还留在唐朝为官。
    事实证明，如果一个王朝经济衰败、国家分裂、文化落后、法纪荡然，就不可能成为法系的中轴国。正因为唐朝在各方面都达到了盛世，因此，到中国学习是一种尊荣，能够仿唐法制定本国法，不仅是发展法制文明的一条难得的捷径，也是影响千秋的壮举。
    明清的政治法律文明同样领先于周边各国，因此，成为各国竞相模仿的对象。朝鲜王朝时期，更以《大明律》作为母法，许多违法触刑的案件均按《大明律》处理。朝鲜太祖李成桂在即位后宣布：“前朝之季，律无定制……自今京外刑决官，凡公私罪犯，必该《大明律》。”
    至于安南阮朝，仿《大清律例》颁布《皇越律例》，
    “御制皇越律例序”中指出：“我越李、陈、黎之兴，一代有一代之制，而备于洪德；北朝（指中国）汉、唐、宋、明之兴，律令之书代有修改，而备于大清，爰命廷臣准历朝令典，参以洪德、清朝条律，取舍秤停，务止于当，汇集成编。”
    时至今日，日本学者、韩国学者研究唐律、大明律者仍大有人在。
    构建新的中华法系
    （一）鸦片战争以后中国国势的衰微导致中华法系的解体
    1840年以后，中国被迫不断地接受不平等条约，国土沦丧，中华民族面临严重的危机。爱国的志士仁人奋起呐喊，改良救国。魏源曾经提出“师夷之长技以制夷”，把着眼点放在制造洋枪洋炮上。至冯桂芬，进一步提出“法苟不善，虽古先吾斥之；法苟善，虽蛮貘吾师之！”大官僚李鸿章、张之洞等也主张中体西用，提出稍变成法，学习西法，因而被称为洋务派。
    然而，1894年甲午战争的失败，宣告了洋务派中体西用论的破产。之后，康有为、梁启超所推动的戊戌变法也遭到镇压而失败。义和团运动以后，清朝已经不能照旧统治下去了，被迫改良新政，预备立宪，但最终也未能挽救覆亡的命运。
    清朝的覆灭使传统的中华法系失去了载体，不可避免地瓦解了。
    （二）中华民族伟大复兴与新的中华法系重构的必然性
    1999年12月31日，在首都各界迎接新世纪庆祝活动之际，党中央发出号召：在新世纪里，中华民族将在完成祖国统一和建立富强民主文明的社会主义现代化国家的基础上实现伟大的复兴！一时之间民族复兴成为时代的最强音。
    党的十八大以来，习近平总书记多次强调，实现中华民族伟大复兴是近代以来中华民族最伟大的梦想。他还提出，“文化是一个国家、一个民族的灵魂。文化兴国运兴，文化强民族强。没有高度的文化自信，没有文化的繁荣兴盛，就没有中华民族伟大复兴。”
    中华文化的复兴也包括法文化的复兴，而法文化的复兴又集中体现在构建新时代的中华法系上。
    （三）中华法系内含的超越时空的民主性元素是构建新的中华法系的重要因子
    重构新的中华法系绝不是一句空话，而是以丰厚的资源作后盾的。一个存在了数千年的中华法系，它所凝聚的中华民族的精神与优秀的法文化，是中华民族的伟大的宝藏。
    一方面，中华法系的重构绝不意味着复古，而是立足于中华文化的优秀传统，创造出适应时代需求的新文化。因此，既要避免全面肯定一切传统的“国故派”思维，也要摒弃全盘西化妄自菲薄的“新潮派”心理。文化的发展具有持续性和稳定性，这是文化本身固有的特征，这在源远流长的中华文化中表现得尤为明显。
    如果说经济的腾飞可能在几年、十几年甚至再多一点时间内实现，而文化的崛起与复兴所需的时间则要长得多。“求木之长者，必固其根本；欲流之远者，必浚其泉源”，这也是文化发展与兴盛的一条基本规律。
    另一方面，中华法系的重构不是简单地传承古代的某些法律思想制度与形式条文，而是弘扬发源于中华民族本土上的体现中华民族伟大精神的理性思维的法律文化。它是客观的、真实的存在，不是凭空的设想；它是经过数千年风雨历练的民主性精华，是构建当代法治中国的因子。
    为此，我们需要深入研究中华法系，从中提炼出超越时空的法律思维、法律理论以及立法、司法的原则与制度、经验与教训，科学地总结中华法系发生、发展的规律性，并且找到它与当代法治的契合点，使其有机地融入现实的法制建设中去。
    因此，重构也不是复旧，而是创新，是走中华民族自己的路。这样做，更能体现国情因素所加给中华法系的特殊性与典型性，同时也能使中国当代的社会主义法治的特色更加鲜明，更具有感召力。
    （四）重构的新的中华法系要体现中外结合，择善而从
    重构新的中华法系，绝不能妄自尊大、自我封闭，而要把目光投向世界进步的法治发展的新趋向和新成就，择善而从，取其法治文化的精华为我所用，使历史与当代、中国与世界在法治建设上互相比较、吸纳，这样重构的新的中华法系才具有开放性，才更符合国情实际，更能体现自主创新和兼收并蓄的价值追求的统一，更加凸显出社会主义法治的特色。
    如果说古人建设的中华法系曾经滋润过相邻的东方国家，长期雄踞于世界法系之林，那么，我们今天更有能力、有信心重构一个体现当代中国法文化成就的新的中华法系。