方朝晖：必须彻底反思民法的法理学基础问题

    （本文原为2016年9月17日在“民法典与文明自觉研讨会”上的发言，此处有修订）
    数月前，全国人大常委会审议、发布了《中华人民共和国民法总则（草案）》，共11章、186条，其中包括基本原则、自然人、法人、非法人组织、民事权利、民事法律行为、民事责任等等。这部《民法总则》草案，据说是集中了我国最优秀、最权威的一批专家学者，花了很多时间、经过多番讨论才写出来的。我本不是搞法律的，对民法应无资格发言。但作为一个习儒之人，礼、法问题一直是我所关心的儒学核心问题之一。在倾听朋友们对《民法总则（草案）》的修改意见时，我就在想，“民法”在整个中国未来社会秩序建构中的整体地位一定要搞清楚,应该找出《民法典》背后根本性的价值体系和指导原则。这涉及到整个中国未来现代性的重建，也涉及到在当代中国社会秩序重构的巨大历史进程中，民法处在一个什么位置，发挥什么作用。这就是一个法理学问题。
    （一）东西方社会秩序基础之异
    只有先把一些法理学的问题搞清楚，才能考虑《民法典》草案该怎么撰写和修改。然而这立即导致了另外一个问题，即“民法”这个概念实际上是从西方引进的，因为在中国古代没有民法的概念。当然，有人说中国古代没有民法，但有民事行为。但应该承认，古代的中国在地方及民间社会秩序中发挥主要作用的不是民法，是礼教、礼制这些东西，这是毫无疑问的。现在的问题就是，我们要用《民法》来代替礼教和礼制，怎么来代替呢？能代替得了吗？
    《民法》在西方的兴起有它的历史背景。今日盛行的《民法》是欧洲中世纪以后，在市民社会兴起的过程中自下而上地形成的，在很大程度上是自发性的。从这个角度讲，《民法》确实与中国古代的礼仪、礼制是有对应性的，因为中国古代的礼仪、礼制的形成带有自发性。这说明中西方社会自发的社会秩序是不同的。比如，《民法》在西方兴起的背景是政、教分离和治、法分离。政和教的分离，我们都很熟悉；治和法的分离，是指法不仅不承担社会教化的功能，也不承担如何治理地方社会的职责。它在西方就是一种权力和义务的关系，一种纯形式化的约束机制。这是它的一个基本特点，这和中国社会几千年来社会秩序维系的典型方式是不一样的。几千年来我们都在讲，法有“效法”之义，“法”和“治”（治理）是不分的。借用章学诚的说法就是：“有官斯有法，故法具于官。”（《校雠通义·原道》）“官”属于“治”的范畴，“治”和“法”是不分的。同时，“法”和“教”也是不分的。这是中西方一个基本背景的差异。
    此外，民法在西方兴起有一个背景因素，即个人主义的兴起。有人曾指出古希腊甚至罗马时期，个人主义还并不是非常强大。但是在后来的现代化过程中，个人主义逐渐占据主导地位，尽管个人主义和基督教及古希腊人的灵魂思想有很深刻的渊源，但是个人主义真正大行其道，成为一切法律和社会制度的基础则是近代以来的事情。个人主义的基本原则要求个人作为一个独立的、有自由意志的权利主体，它成为一切法律特别是民法的基础。“当事人主体”这个概念也是在近代以后兴起的。这个东西在中国过去几千年的历史传统中并不存在，可以说一直在今天的日本和中国，人们依然不承认每个人是一个完全独立于家庭、独立于人伦关系的个体，东亚人在日常生活中是不承认这个东西的。这就需要从由历史积淀形成的文化心理结构上来理解。作为中国人所普遍能够接受的、作为一切法律和制度之文化心理基础的“人”，跟西方人所普遍接受的、作为现代法律和制度之基础的“人”，是不一样的。也许有人从哲学或形而上学的角度来论证西方的个人概念更好，比中国的更好。但实际上严格地讲，一切制度的基础都在于文化生活、在于文化心理结构，后者是几千年历史积淀所形成的惯性，不是好与不好的问题，而是作为生活方式已经存在、如何去面对的问题。即使在已经高度现代化的日本、韩国、越南和今日中国，这种文化心理基础也没有被取代掉。相反，它依然非常坚固。
    从上述角度讲，可以发现《民法》在西方所承担的重要功能，在中国可能承担不了。比如说，在西方《民法》不承担教化的功能、不承担社会治理的功能。但是，中国人把《民法》建立起来以后，人们还是普遍地、根深蒂固地希望它能承担教化和社会治理的功能。老百姓心里有这个预期，而已经西化的法律偏偏不给他这个预期，结果模仿西方建立的民法造成了严重的负面作用。比如打开《民法典》，发现它通篇都是讲每一个自然人或法人的权利和义务。它的大量法律条文给人们心理上的暗示，完全把人引向追逐个人利益的方向，因为它强调你们都是独立的、自由的、有自身权利的个体。也许西方人并不这么理解民法，但实际上中国人容易这么理解，这是中国文化几千年来治、法、教不分的历史传统造成的，所以模仿西方建立的民法在心理上给中国人极大的误导，造成的结果是社会混乱，因为人们希望看到的东西在这里看不到，而人们不曾想看到的东西在这里极大地强化了。人们逐渐认识到，谁更巧妙地利用法律来追逐个人利益，就越能够得到法律的保护。
    所以我们要从法理学的角度来追问：《民法》的真正基础在哪里？它背后有没有一种文化心理的基础？有没有更深层次的东西在支配着它，使得它能够在中国人的社会生活中扮演它应当扮演的角色、发挥它应当发挥的功能？
    按照罗马法学家的说法，一个国家的法律分成两个方面：私法和公法。公法是规范公共机构和公职人员（包括国家、国家机关和政府工作人员）——即公共行为——的制度体系，私法是规范私人生活、私人行为的制度体系。把私法和公法合并到一起，成为一个国家法律制度的总体。其实私法是公法的基础，因为先有私法、后有公法，同时公法也是带有为私法的目的服务的性质。最高的公法当然是《宪法》。现代中国人从自身几千年治法不分、政教不分的传统出发，赋予了法律——包括私法和公法，特别是宪法和民法——极高的地位，宣称它是社会生活全部规范的总和或代表。但是与此同时，他们所编纂的法律基本上从政教分离、治法分离的西方传统中引进的，请问这样的法律在中国真的能产生人们所期望的那么巨大的作用、从而具有那么神圣和崇高的地位吗？如果答案是否定的话，我们应该从什么角度来理解我们的民法概念？它应该建立在什么样的基础之上？
    （二）中国人是如何理解社会生活秩序的？
    为了回答上述问题，让我们先回到老祖宗的典籍来看，那就是回答中国人在编纂《民法典》和制定法律法规时最关心的问题，即如何来规范中国人的生活秩序。关于此，我们的祖先认为，“礼”是衡量和确定社会生活秩序最重要的东西；如果把所有重要因素合在一起的话，就是所谓的“礼、乐、政、刑”（《乐记》讲“礼乐刑政”，班固《礼乐志》讲“礼乐政刑”）。其中“礼”被放在第一位，“乐”和“礼”相互配合、相辅相成。我分析礼或者更全面地说就是礼、乐、政、刑的功能有两个重要方面：
    第一就是“正情性”。这涉及作为中国古代社会秩序之基础的人性论假设，即中国文化中的“人”是个什么概念。按照班固在《汉书·礼乐志》里的说法就是：“人函天地、阴阳之气，有喜怒哀乐之情。故象天地而制礼乐，所以通神明、立人伦、正情性、节万事者也。”这里的“人”是由情和性两方面构成的。这其中情是最受外部因素影响的，即《礼记·乐记》所谓“夫物之感人无穷，而人之好恶无节，则是物至而人化物也……于是有悖逆诈伪之心,有淫泆作乱之事。”所以人的情、性需要“校正”。这就是中国人几千年来所信仰的“人”，不是基督教意义上的一个独立的灵魂个体，后者以灵肉冲突为基础、以否定现世生活为目标。如果说中国文化中秩序的基础之一在于正情性，西方文化中秩序的基础求超越，求超越就是求自由。
    第二就是“立人伦”。中国社会中秩序的最重要基础在于人与人关系的理顺，主要是靠“礼”来理顺。《汉书·礼乐志》上有一段非常经典的说法：
    “故婚姻之礼废，则夫妇之道苦，而淫辟之罪多；乡饮之礼废，则长幼之序乱,而争斗之狱蕃；丧祭之礼废,则骨肉之恩薄,而背死忘先者众；朝聘之礼废, 则君臣之位失,诸侯之行恶,而侵陵之渐起。故孔子曰：‘安上治民，莫善于礼；移风易俗，莫善于乐’。”
    如果按照《乐记》上更全面的说法，“礼节民心，乐和民声，政以行之，刑以防之”，四者搭配、“四达而不悖”，才能真正确保人伦关系和社会秩序。
    现在大家可能会说，你讲的这个东西太落后了，因为其中根本没有个人权利的概念。现代社会秩序是以个人权利为基础、根据契约建立起来的。按照中国学界长期以来流行的一个观点，几千年来中国人都没有权利的概念。中国人讲来讲去就讲责任、讲义务，所以这个社会很落后，法治永远建立不起来。我想说，其实中国人是有非常丰富的权利概念，但是从不主张把权利当做规范社会生活秩序的首要要素来对待。我专门查了一下《唐律疏议》，里面就有大量的权利概念，只不过没有使用这个词而已。例如，《唐律》明确规定，孕妇犯了死刑、按律当斩，必须要等一年以后才能服刑。假如没有让孕妇把孩子生下来就把她拉出去杀了的话，要给这个官员判两年徒刑。请问，这是不是捍卫了未出世的胎儿的生命权？又比如其中规定，两个人发生争斗，胜方把败方的财物给占领了。也许事先他没有占领别人财物的意思，但是后来他趁胜占领了别人的财物。不仅要把他侵占的财物全部归还原主，还要给他判刑。请问，《唐律》上的这条规定是不是捍卫了弱者的财产权？又比如，《唐律》规定，有人在山上烧狐狸，把别人的坟墓给烧掉了，应当作为刑事案件对待。特别是如果坟墓里的棺椁烧坏了，这个人要判若干年有期徒刑，甚至要流放到遥远异地。请问，这是不是在捍卫死者的权利？怎么能说中国人几千年来没有权利思想或概念呢？但是，中国人不主张把权利作为确保社会秩序的首要要素，因为政、教、法不分的传统，会导致大家都因此而争权夺利，根本不能确保社会秩序。
    所有的刑法至少在理论上都是为了保障受害者的权利的。权利的表述方式在法律上本来就有两种：一是积极的，一种是消极的。积极的表述就如《中华人民共和国宪法》那样，规定每个公民都有宗教信仰、结社、集会、言论、出版等的权利。但是其实权利还有一种消极的表述方法，即刑法的表述方式，即侵权者受什么样的具体惩罚。请问这难道不同样是对权利的一种保障、甚至更具体有效的保障吗？现在我们在法律上规定了每个公民有多少多少权利，但实际上往往执行不了。也许还不如规定清楚，如果政府侵犯了公民的什么权利，政府官员或机关要受到什么样的惩罚，国家要承担什么样的责任。古人不是没有权利思想，但他们采取刑法的方式来保障私人权利，正是基本礼大于法、和礼乐政刑交互为用的思想。
    《汉书·刑法志》强调“仁、爱、德、让”四者为“王道之本”。它的意思是，刑法这个东西是捍卫私人权利的，但是千万不要把“刑”或私人权利当成社会秩序之本。
    刑法之外还有礼、乐、政，而礼乐政刑背后还有仁、爱、德、让。礼、乐、政、刑四者的关系暗含了礼与法的关系，也提示了权利在中国社会秩序中的位置。而礼、乐、政、刑四者背后的精神是仁、爱、德、让等，或者说，通过培养人民之间仁、爱、德、让的精神来促进礼、乐、政、刑的实施。仁、爱、德、让是主观精神，礼、乐、政、刑是客观精神，都是统治者要追求和确立的，二者合在一起方可实现大治。因此，治理社会、使之和谐有序的精神即体现在这八个字之中，这八个字也对权利在社会秩序规范体系中的功能和作用作了明确的处置。
    此外，按照《礼记·大传》的说法：社会生活的基本原则就是四个——这是千百年不能够改变的，即“亲亲也,尊尊也,长长也,男女有别。”这四项原则也可以理解为中国社会秩序的基本精神，也许可以理解为是这八个字的指导方针。那这四个原则说明什么呢？就是每个人从娘胎里起，一直到他死亡、进入坟墓，整个漫长的一生该怎么过的问题，所以代表了中国人最基本的生活方式。
    我们今天的《民法典》试图规定每个人从娘胎一直到死亡的权利和义务，也可以说是在规定每一个中国人的基本生活样式。但它有一种预设，这些权利和义务是保证社会秩序的基石。但是事实上怎样呢？保证不了。再来看《礼记·大传》讲的四个基本原则，亲亲、尊尊、长长和男女有别，其背后所预设的社会秩序的基础是不一样的。它认为一个人在娘胎时是他母亲生命的一部分，然后是其家庭和家族生命的一部分，所以要亲亲；尊尊已经超出家庭了，是处理身份尊贵的人的关系；长长是处理家族内外辈分长或年龄长的人的关系；男女有别是处理与异性之间的关系。所有这些关系，都建立在差异和差序的基础上。所以，人伦关系的基础绝不是抽象的平等。说穿了，一个人从诞生到死亡漫长的一生中，都是人伦关系中的一员，处理这些差序或差异关系就是他最基本的任务，也是他生活中最基本的内容之一。按照《大传》的思想，我们可以说，这四个原则才应当作为《民法》的最高原则。不然的话，按照现在的《民法典》，一上来全是权利、义务，是永远别想建立什么理想的秩序。
    （三）重建中国法理学的若干原则
    现在我们这个社会人心混乱，已经丧失最基本的秩序。每个人都只想着自己的权利，这也是导致混乱失序的原因之一。有时我开车在马路上行走，有时你看到别人从你面前抢道时，一点表情都没有，哪怕是招个手、示下意都不会有。这时你真的感到这个社会太冷漠、太没有温情，也感到这个民族太没有教养，人与人之间一点最起码的礼貌都没有。这种情况当然是多种因素造成的，但是与我们一方面强调法律是指导人们生活的神圣准则，另一方面法律都在引导人们追逐权利是不是也有关呢？
    最后，我想从如下几方面来总结我们的《民法典》背后的法理学准则：
    第一、中国法理学的人性论基础。就是说，中国法律、特别是民法背后设定的“人”是个什么概念。西方现代《民法》背后的人性论是有基础的，就是个人主义。个人主义背后有基督教的灵魂概念，它预设了肉体生命的短暂性、无价值性，和灵魂的超越性、永恒性，所以每个个体的独立性从灵魂实体中得到了保障。所以，西方法理学的人性论基础是作为个体实体的人。然而，作为中国法理学的人性论基础的人不会是作为个体实体的人，是一个包含情和性的“血气心知之性”。无论是荀子、《乐记》，还是《汉书·礼乐志》，在讲到人时，一上来都是从这个角度讲。正因如此，人性要通过礼乐来校正。
    第二、法的文化心理基础。刚才陈老师讲了，我们文化中的人是伦理人。梁漱溟先生早说过中国文化是伦理本位的，并指出伦理本位就是关系本位。中国文化中的“人”就自身内部而言由情性构成，就自身与外部关系而言是生活在差序关系中，因此人伦关系居于首位。这就是我前面讲过的那样，出生之前是母亲肉体生命的一部分，出生后是家庭生命和家族生命的一部分，然后是整个社会人伦关系网的一部分。所以，历代以来的圣贤都讲治国安邦以人伦为本，具体地说就是理顺每个人与自己的家人、族人、朋友等的关系。儒家讲“五伦”、讲“三纲六纪”，都是在讲这个东西。这种人伦关系不同于西方人个人主义所讲的权利和义务的关系（尽管正如刚才讲到的，它也确实包含丰富的权利内容），而是以亲亲、尊尊、长长、男女有别等为准则的。这是我们分析中国法理学和西方法理学之间异同的另一个重要方面。
    第三、法要不要承担治和教的功能？几千年来中国人已经习惯于“法具于官”，即法和治不分。因此法还要有教化民心作用，要能引导民心向上，所以法和教也是不分的。如果从自由主义角度讲，“法”就应该跟“教”分开来。他们认为法、教不分会导致“教”很丑恶。但是，中国的老百姓本能地希望你制定的“法”能够引导他朝什么方向走，达到教化人心的效果。你偏偏不愿意承担这个教化的功能，结果事实上你把他误导了，那你造成的后果就很严重。如果要承担治和教的功能，那么法典上就应该明确把仁、爱、德、让作为法律的指导原则或精神价值。
    第四、法要不要以礼为主导？礼和法的关系要不要界定清楚？如果不讲清楚“礼”是我们这个社会秩序中的根本作用所在，简单套用西方的法律概念，礼在宪法和民法中没有一点地位，一切都归诸自由主体之间的契约，法最终也会在中国社会变成法家式的宰制人的工具。这样的法在人民心目中不但丝毫也没有神圣感和崇高感，而且事实上会被日益地理解为当权者控制人民的工具。因此一个没有强大文化心理基础的制度，事实上不可能公平、合理运行。而在制度无法良好运行的社会中，当然是有权有势的人最有可能不受制度约束。所以人民会越来越认为这些制度都是为权贵的利益服务的。他们有些人会由此十分憎恨法律，甚至以违法犯罪为荣。如果认识到礼的重要性，法典上就应该把礼、乐、政、刑四者的关系交待清楚。
    看看目前的《民法总则》（草案），它基本上是建立在这么五个原则上，我简单地归纳一下：一是平等原则，二是自愿原则，三是公平原则，四是诚信原则，第五个原则我称为无害原则。所谓无害原则就是不伤害环境、他人、社会和国家，不妨碍公序良俗也可纳入无害原则。在这五个原则中，自愿原则是强调每个人的自由意志和自由选择，所以也可说是一种自由原则。你把五个原则合在一起，第一、二、五项原则都是典型的自由主义原则，只有第三、第四项原则跟中国文化价值有关，但却放在自由主义原则之下。其实，现行《民法典》（草案）从根本精神上抛弃了中国文化几千年来承认血气心知之性、尊重差序格局这一前提，完全接受了西方自由主义的基本观念，即以每一个人为一个独立的实体，所以才会一上来就大讲平等和自由，并在整个《民法典》的具体内容中贯穿了权利和义务这一核心精神，而没有有意识地灌输仁、爱、德、让的精神，没有以亲亲、尊尊、长长、男女有别为指导原则，更没有只字片语提到礼或礼、法关系。由此你发现，一方面把西方自由主义视为洪水猛兽，另一方面《民法典》（草案）恰恰就是以自由主义精神为基础建构出来的，这不是很可笑吗？
    总之，我觉得我们大家今天应该好好地来思考民法的法理学。正如梁漱溟先生所提示我们的，我们是伦理人，西方是个体人。那么，为什么我们是伦理人？不是因为有什么形而上学的根据，不是因为中国哲学家在理论上找到了更好的依据，不是！而是由于几千年社会生活积淀出来的文化心理结构。所以，我一直讲文化心理、文化习性研究，因为历史已经形成这个东西了，你不正视它是不行的。其实，西方文化中的个体本位也是几千年历史积淀所形成的，并非像一些人表面上所论证的那样，有多么伟大的哲学或形而上学根据，不是这样的。当然，制度特别是法律需要哲学和形而上学的论证，但在现实生活中能否良好运行更需要有强大的文化心理基础。