秦前红 刘怡达：“有关法律问题的决定”：功能、性质与制度化

    摘要：全国人大及其常委会制定的“有关法律问题的决定”，在立法不能时满足实践对规范的需求，在立法滞后时补充和完善法律，在职权行使时提供便捷方式，由此成为我国法律体系的重要组成部分。就其性质而言，此类决定并非严格意义上的法律，但与法律有着相当密切的关联；虽在形式上表现出“决定”的某些外部特性，但在实质内容上亦有别于其他性质的决定。就其效力而论，此类决定的效力应低于宪法和法律，且不得规定法律保留事项，亦不可过度地变更法律的实施。此类决定得以在繁多法律的“夹缝”中产生，乃是缘于其特有的功能和效用，但由于制度化的缺失与不足，其宪法地位却颇为尴尬。故而需借由有效的制度化方式，促使其功能得以正当持续地发挥。
    关键词：有关法律问题的决定  法律  决定  全国人大及其常委会
    自二十世纪八十年代始，“有关法律问题的决定”之用语在全国人大及其常委会的官方文件中出现并愈加普遍，制定“有关法律问题的决定”已然成为全国人大及其常委会的重要工作之一，其中不少“有关法律问题的决定”在我国的法律实践中发挥着相当的功能。作为一个实在法的规范概念，“有关法律问题的决定”本身即存有某种似是而非或模棱两可的特征：此类决定在内容上具有“有关法律问题”的属性，在形式上则表现为“决定”的外部特性。如此一来，如何理解和看待此一概念便成为一个颇具争议的理论和实践问题：此类决定之性质与效力为何？其与法律及其他性质的决定之间有何区分及关联？全国人大及其常委会制定此类决定是否需要遵循特定的程序？该程序与现有的立法程序有何区别？研究这些问题，有助于更好地认识“有关法律问题的决定”的功能与性质，继而探求其制度化前景，以促使其实现合宪性完善。
    一、“有关法律问题的决定”的涵义及类型化
    在全国人大常委会的正式出版刊物《全国人民代表大会常务委员会公报》当中，“有关法律问题的决定”之用语最早见于时任全国人大常委会副委员长的陈丕显于1984年5月26日在六届全国人大第二次会议上所作的《全国人大常委会工作报告》，该报告指出：“加强立法工作，健全社会主义法制，是全国人大常委会的一项重要职责。近一年来，常委会审议通过了五个法律，五个关于修改、补充法律的决定，两个有关法律问题的决定”。[1]在随后的三十余年中，该用语愈加普遍和常见，不过对其实质内涵所为的理论探讨却相对少有。鉴此，本文在该部分讨论“有关法律问题的决定”的涵义及其类型化之时，更多地是运用与之相关的官方文献（主要有全国人大常委会工作报告、领导人讲话等），以期以此对该论题形成相对客观的“素描”。
    （一）我国法律体系中的“有关法律问题的决定”
    在现有关于“有关法律问题的决定”的官方文献中，“有关法律问题的决定”通常与“法律”居于并列平行的位置。这些官方文献既有由全国人大常委会通过并由国家主席发布的“决定”，例如《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国义务教育法〉等五部法律的决定》（2015年）即指明：“第十二届全国人民代表大会常务委员会十四次会议决定，对下列法律和有关法律问题的决定中有关价格管理的规定作出修改”；亦有全国人大常委会的工作报告，例如时任全国人大常委会委员长的吴邦国在十一届全国人大第四次会议上所作的《全国人大常委会工作报告》当中对“2010年的主要工作”进行梳理时指出：“一年来，共审议通过16件法律和有关法律问题的决定”；[2]还有国家领导人发表的重要讲话，如全国人大常委会委员长张德江在十二届全国人大常委会第二十二次会议上即指出：“本次常委会会议……共审议7件法律草案和有关法律问题的决定草案”。[3]
    由上可知，“有关法律问题的决定”其实并非严格意义上的“法律”，但其却与“法律”有着相当程度的关联，也正是由于此，有论者将其称之为“准法律决定”[4]或是“抽象法命题决定”[5]。与此同时，“有关法律问题的决定”还属于中国特色社会主义法律体系的构成部分：时任全国人大常委会委员长的李鹏在九届全国人大第四次会议上即指出：“到目前为止，全国人大及其常委会已经制定了三百九十多件法律和有关法律问题的决定，……因此可以说，以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系的框架已经基本形成”。[6]此后，时任全国人大常委会委员长的吴邦国在十一届全国人大第一次会议上亦指出：“五年来，共审议宪法修正案、法律草案、法律解释草案和有关法律问题的决定草案一百零六件，通过了其中的一百件。……中国特色社会主义法律体系已经基本形成”。[7]由此观之，“有关法律问题的决定”并非“法律”，但却与“法律”有着相当密切的关联，同时其亦属于中国特色社会主义法律体系的重要组成部分。
    （二）“有关法律问题的决定”的类型及内容
    在全国人大及其常委会制定的为数众多的“有关法律问题的决定”当中，以其内容为标准大致可作如下类型划分：
    其一，关于机构设置和调整的决定。此类决定通常是在现有的国家机构之外新设其他国家机构，或是对现有的国家机构实现名称的变更、机构的并拆、职能的调整，以及新行政区划的建置等。例如《关于在北京、上海、广州设立知识产权法院的决定》（2014年）便决定“在北京、上海、广州设立知识产权法院”，并对其管辖范围、人员任免等事项作出了规定。《关于国务院机构改革和职能转变方案的决定》（2013年）则是全国人大在批准了国务院提请审议的《国务院机构改革和职能转变方案》之后所作的决定，并将上述“方案”作为附录随该决定共同发布。
    其二，关于授权事项的决定。此类决定多是授权在一定时间和空间范围内开展突破既有法律规定的改革，或是授予特定主体一定的权力。前者如十二届全国人大第十四次会议通过了《关于授权在部分地区开展人民陪审员制度改革试点工作的决定》（2015年），授权最高人民法院在北京、河北等十个省份开展人民陪审员制度改革试点工作。此后，十二届全国人大第二十七次会议又通过了《关于延长人民陪审员制度改革试点期限的决定》（2017年），决定将上述改革试点工作的试点期限延长一年。此类决定通常是在立法条件不具备，但改革又势在必行之时，由最高国家权力机关依照法定程序授权相关地区或者部门先行先试。[8]后者如《关于授权香港特别行政区对深圳湾口岸港方口岸区实施管辖的决定》（2006年），即是授予香港特区政府对该口岸所设港方口岸区依照香港法律实施管辖的权力。在全面深化改革的现实背景之下，愈来愈多的改革举措应运而生，而在此时因“凡属重大改革皆须于法有据”理念的践行，此类关于授权事项的决定亦随之增多。
    其三，关于特定制度设立和变更的决定。此类决定主要是基于特定目的而设立或变更某项具体的制度，并在决定中对该制度的具体内容予以规定。例如《关于实行宪法宣誓制度的决定》（2016年）即为宪法宣誓制度的建立依据，该决定还就宪法宣誓主体、誓词、方式等作出了规定。再如，《关于调整完善生育政策的决议》（2013年）则是变更了计划生育之基本国策的若干具体内容。此外，设立特定纪念日的决定亦可认为属于此类决定，如《关于设立全民国防教育日的决定》（2001年）等。
    其四，关于人大工作和会议的决定。此类决定主要是全国人大及其常委会借由决定对人大工作中的某些重要问题，例如召开大会、选举和代表工作等有关人大会议的相关问题作出规定。例如《关于加强中央预算审查监督的决定》（1999年）则是为了加强全国人大及其常委会对预算的监督权。再如，《关于第九届全国人民代表大会代表名额和选举问题的决定》（1997年）则是八届全国人大第五次会议就九届全国人大代表人数、名额分配等事项所作的决定。
    其五，关于调整某一具体社会关系的决定。此类决定通常是针对社会实践中的某一（些）具体问题所作出的规定，欲以决定的形式对该问题当中的社会关系予以调整，对其中的行为进行规范和调整。此类决定的内容往往较为具体，且大多具有“行为模式—法律效果”的规范形态，因而与严格意义上的法律关系甚密。此类决定主要有《关于加强网络信息保护的决定》（2000年通过，2009年修改）、《关于司法鉴定管理问题的决定》（2005年通过，2015年修改）、《关于加强网络信息保护的决定》（2012年）等。
    二、“有关法律问题的决定”的产生与功能
    在严格意义上的法律之外，“有关法律问题的决定”缘何会出现乃至勃兴，并能够成为中国特色社会主义法律体系的重要构成部分，这无疑与此类决定的功能及作用有着尤为密切的关系。全国人大及其常委会作为最高国家权力机关及其常设机关，行使着国家立法权，可以通过制定法律对各类社会事务进行管理和规范。然而，单纯的立法并不足以有效解决所有问题，有些事项难以甚至无法由法律进行规定。此时，“有关法律问题的决定”基于其特有的功能便可在相当程度上弥补此一缺憾，也正是由于此，此类决定才得以在繁多法律的“夹缝”中产生。
    （一）立法不能时通过决定满足规范需求
    社会控制主要是通过法律发生作用。所有其他社会控制的手段都被认为只能行使从属于法律并在法律确定范围内的纪律性权力。[9]然而，法律（立法）绝非万能的，当遇及立法条件不成熟、立法时间急迫、立法权欠缺等立法不能的情境之时，“有关法律问题的决定”便能很好地发挥功用，以此满足社会实践对规范的迫切需求。具体来说：
    其一，在立法条件不成熟时，可以通过全国人大及其常委会作出决定，来对特定的事务进行调整。其能够使事务得到规范，又能较为灵活地适应形势。[10]当然，待到立法条件具备后，若能在决定的基础上制定法律将更为妥当和合理。试举一例：十一届全国人大常委会第二十三次会议制定了《关于加强反恐怖工作有关问题的决定》（2011年），当时未制定法律的原因即在于：“随着反恐斗争形势的发展，还有一些迫切需要从法律上解决的问题，……经过广泛调研和反复论证，各方面一致认为，目前单独制定一部反恐怖法，立法条件尚不成熟，可以先由全国人大常委会制定专门的法律决定，解决反恐怖工作中迫切需要解决且各方面能够形成共识的问题”。[11]此后，随着立法条件的不断成熟以及新情况的日益出现，在上述决定的基础上制定一部专门的《反恐怖主义法》遂成为必要，[12]于是，十二届全国人大常委会第十八次会议于2015年12月通过了《反恐怖主义法》。
    其二，在立法时间急迫时，可以借由“有关法律问题的决定”满足实践对规则的需求。全国人大通常每年只召开一次会议，且会期短、议程多，即便是作为其常设机构的全国人大常委会，类似的问题依然未能得到彻底改善。加之根据我国《立法法》第29条的规定，制定法律通常需要经过“三读”程序，致使法律案最终得以审议通过成为法律，少则即需年余时间。相较而言，审议通过“有关法律问题的决定”的程序则相对简易，因此可以用来解决急迫的社会问题。[13]例如在制定《关于实行宪法宣誓制度的决定》（2015年）的过程中，全国人大常委会党组为了贯彻落实十八届四中全会精神，最为急迫的一项任务就是作出设立国家宪法日的决定。为了能够将2014年12月4日确立为首个国家宪法日，于是立即启动法律程序，
    确保将设立国家宪法日的决定议案提交至该年10月27日开始举行的十二届全国人大常委会第十一次会议审议。[14]由此观之，若非制定“有关法律问题的决定”而是制定法律，显然无法完成此一急迫的政治任务。
    此外，各类形式的决定、决议对于没有立法权的地方人大具有更加重要的意义。因为对于没有立法权的地方人大及其常委会，其仍可在职权范围内对一些重大事项制定和发布决议、决定。[15]当然，此类决定不得称之为“有关法律问题的决定”，因为后者在三十余年的表述实践中已经具有了特定的内涵和指向。同时，十八届四中全会亦明确提出：“禁止地方制发带有立法性质的文件”，这无疑限缩了地方人大制定地方性法规之外的决定、决议的空间。
    （二）立法滞后时通过决定补充完善法律
    法律是稳定的，而我们所处的社会是进步的。[16]此时若欲使法律得以有效应付瞬息万变的社会事务，法律亦需随之处于时常变化的状态。然而，过分的变动和时常变化的状态会导致法律的朝令夕改，所以这些状况与真正含义上的法律是不相符合的。[17]必要的稳定同样关乎着法律的威信和权威，因为朝令夕改，今年定了明年改，法律就会失掉它应有的作用，法律的威信就难以树立。[18]不过，当法律开始并日渐滞后于社会实践时，我们对此亦不可视而不见，而应当通过适当的方式来补充和完善法律。法律修改、法律解释、实施细则、配套规定等皆可作为补充完善法律的有效方式。与此同时，全国人大及其常委会通过制定“有关法律问题的决定”亦可用以补充和完善业已滞后的立法。例如，制定《关于完善人民陪审员制度的决定》（2004年）的初衷之一即为“现行的人民法院组织法等有关法律关于人民陪审员的规定过于笼统，对于人民陪审员的资格条件和产生程序等问题没有具体规定”，“为适应新的形势发展需要，必须通过立法进一步完善人民陪审员制度”。[19]
    在诸多补充和完善法律的方式当中，“有关法律问题的决定”缘何会成为其中相当重要的一种，乃是由全国人大及其常委会的身份和地位，以及此类决定的性质和特点共同决定的。首先，某些重要事项不应由全国人大及其常委会之外的其他主体来作出规定，如犯罪刑罚、司法制度、宪法实施等，故而，由全国人大及其常委会对此类问题进行补充完善才更具正当性。例如，在制定《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（1998年）的过程中，即表明“在‘决定’施行前发生的违法行为，按最高人民法院的司法解释追究刑事责任；在‘决定’施行后发生的违法行为，即按‘决定’惩治”。[20]因为关乎犯罪与刑罚的事项由最高人民法院以司法解释的形式作出规定乃是有违“罪刑法定”之刑法基本原则的。其次，“有关法律问题的决定”相较于法律修正案等方式更为灵活，不必经由相对繁琐的法律修改和法律解释程序。此外，一部法律作为一个整体，往往具有相当的逻辑自洽性和体系严密性，任意增添和删减某些内容极易破坏这种结构。
    （三）借由决定有效行使人大的各项职权
    人大及其常委会作为国家权力机关，享有相当广泛的权力。我国《宪法》和法律对全国人大及其常委会的职权有着较为具体的规定。同时，根据《宪法》第62条第15项的规定，全国人大还可以行使应当由最高国家权力机关行使的其他职权。不过，即便是如此巨大的权力，若无适当的权力实现机制和行使方式，仍然只是“皮之不存，毛将焉附”。故此，行使方式便显得尤为重要。一般说来，对于人大各项职权的行使方式，有些是由《宪法》和法律所明确规定的；有些虽无法律明文规定，但却是在实践中探求而得的。前者如我国《各级人民代表大会常务委员会监督法》当中规定的各级人大常委会行使监督职权的方式有：听取审议工作报告、审查和批准预算、规范性文件备案审查、询问和质询等；后者如全国人大宪法修改职权的行使方式：“1978年宪法”以通过决议的形式作了两次修改，“1982年宪法”则是采用宪法修正案的形式。
    在全国人大及其常委会行使职权的诸多方式当中，制定“有关法律问题的决定”即为其中一种。全国人大及其常委会为何选择以此方式来行使职权，其原因主要有二：一是源于法律的规定，有些职权依法应当以决定的形式来行使。例如，根据我国《立法法》第9条的规定，全国人大及其常委会授权国务院就法律保留事项进行立法时，应当采用授权决定的形式。再如，根据我国《各级人民代表大会常务委员会监督法》第14条的规定，人大常委会行使监督权、听取审议专项工作报告的过程中，可以对专项工作报告作出决议。在实践中，十一届全国人大常委会第三次会议在听取审议时任国务院副总理的回良玉代表国务院所作的《关于四川汶川特大地震抗震救灾及灾后恢复重建工作情况的报告》之后，便作出了《关于四川汶川特大地震抗震救灾及灾后恢复重建工作情况报告的决议》（2008年）。
    除法律明确规定行使职权应采用“有关法律问题的决定”的方式之外，全国人大及其常委会运用此种方式，更多地是因为此类决定适用广泛、灵活、针对性强，是便于人大表达人民意志和利益的好方式。[21]具体来说，在有法律明文规定的情况之下，全国人大及其常委会则应当运用法律规定的方式行使职权；而在无法律明文规定的情况之下，因为借由决定的方式来行使职权具有其他方式难以比拟的优势，由此使得全国人大及其常委会往往倾向于运用“有关法律问题的决定”的方式来行使职权。尤其是在行使《宪法》和法律具体列举之外的职权时，自然更无法定的职权行使方式，此时“有关法律问题的决定”在很大程度上便成了最优选择。例如，全国人大以《宪法》第62条第15项为依据，先后决定国务院机构改革方案、决定建立海南省经济特区等事项，所运用的方式便是“有关法律问题的决定”。[22]
    三、“有关法律问题的决定”性质与效力辨析
    全国人大及其常委会选择以“有关法律问题的决定”的形式来行使一定的职权，并以此类决定对某些事项进行规范，乃是源于其所特有的功能和优势。然而，此类决定的性质和效力在实践中并不明晰，这无疑会滞碍此类决定功能持续有效地发挥。故此，有必要对其性质与效力予以探讨。
    （一）“有关法律问题的决定”与法律的区分及关联
    在讨论“有关法律问题的决定”的性质之时，首先遇及的问题便是此类决定是否属于严格意义上的法律？若不是，其与法律又有何区分及关联？对此问题学术界已有所论述，并提出了不少区分标准：如有论者提出可以从名称、制定程序和实质内容这三大标准进行区别；[23]亦有论者归纳了所谓的形式理性标准和实质理性标准。[24]本文以为，“有关法律问题的决定”与法律之间存在差别乃是毋庸置疑的，但是如何区分此种差别却较为复杂。
    首先，区分“有关法律问题的决定”与法律应属立法者的共识。除前文业已指出的官方文献表述上所为的区分外，还体现在全国人大及其常委会制定法律时的态度。例如，在制定《外国中央银行财产司法强制措施豁免法》的过程中，国务院原初提请审议的乃是《对在华外国中央银行财产给予司法强制措施豁免的决定（草案）》。但全国人大法律委员会在审议之后认为：“采用法律的形式比采用‘决定’的形式更为妥当，法律委员会建议将决定草案的名称改为《中华人民共和国外国中央银行财产司法强制措施豁免法（草案）》”。[25]此后全国人大常委会通过时采用了法律的形式而非决定的形式。不过，有论者认为立法者对此问题存在认识分歧。[26]本文以为这种判断的根据并不充分，因为立法者看似是混用了某些概念，但其实只是在不同层面上所为的表述：例如，虽然《关于修改部分法律的决定》（2009年）也修改了部分“有关法律问题的决定”，但该决定标题中的“法律”显然是在相对广义上使用“法律”一词。同时，立法者在该决定的具体内容中对法律、法律解释、“有关法律问题的决定”所为的区分也从侧面印证了这一点。
    其次，区分“有关法律问题的决定”与法律的判断标准主要是形式标准，同时，此种形式标准在此类决定制定之时既已确定。与此相对应，有论者认为应采用实质或形式兼实质的判断标准，认为法律规范的对象是较为宏观的事务，而决定规范的对象则相对微观和具体的；同时，法律通常会设定一定的权利（权力）义务关系，而决定则不会涉及权利（权力）义务的创设。[27]此种实质标准看似“抓住了问题的本质”，其实仍然面临不少难以自圆其说之处。因为法律中有关原则的规定便未设定权利（权力）义务关系，而不少“有关法律问题的决定”反而对此有所设定。此外，部分法律所规范的其实只是一些具体事项，而不少决定所规范的则是相对宏观的事项。
    如此一来，以形式为主的标准或许可以有效区分“有关法律问题的决定”与法律的差别。于是，诸如是否经过“三读”，是否以主席令公布，是否含有“法”的字样等形式标准便由此产生。如有论者便指出：“凡是经过国家主席签署主席令公布的立法性文件就属于《立法法》界定的‘法律’，否则只能称为一般的‘规范性文件’”。[28]本文以为，此类形式标准固然有助于我们进行区分，但其未能意识到标准选择的历史性，亦即不同时期可能有相异的标准，故而在判断和区分时应当采用决定制定之时的标准。简单来说，我们不应根据《立法法》的有关规定，来判断在《立法法》颁行前既已制定的“有关法律问题的决定”是否属于法律。不过在《立法法》颁行之前，我国并无多少关于立法程序的规定，这或许也是致使“有关法律问题的决定”与法律出现混淆的原因。因此，在《立法法》颁行之后，我们可以根据《立法法》中有关全国人大及其常委会的立法程序来进行判断：若提案主体、审议过程、表决程序、公布方式等皆符合《立法法》的有关规定，则应当认为其属于严格意义上的法律。即便其名称中未含有“法”的字样，亦不能以名害实，因为它叫“决定”就认为它不是法律。[29]
    此外，还有一个相涉的问题便是全国人大及其常委会制定“有关法律问题的决定”的行为，是在行使立法权还是行使决定权？因为我国人大及其常委会的职权通常可概括表述为立法权、决定权、监督权和任免权四大类，而“有关法律问题的决定”同时含有“法律”和“决定”的字样，是故自然容易出现上述疑惑。不过，实践中更倾向于认为其是行使立法权的产物。例如，时任全国人大法律委员会主任委员的胡康生便指出，全国人大常委会依法履行立法职权，制定、修改了一大批法律和有关法律问题的决定；[30]而理论上则多认为其是决定权行使的产物。[31]笔者以为，此一疑惑在很大程度上乃是源于人们对人大“四权”划分的误解。因为此四类权力的划分具有相对性，其并非法律术语，而是为表述和工作的方便，人们对人大及其常委会经常行使的职权所作的概括。[32]甚至可以说，人大及其常委会的职权从某种意义上说都具有决定的性质。[33]再者，僵硬的分权可能会限制国家权力的有效行使。[34]因此，不应过多地拘泥于立法权与决定权的划分，或者说“有关法律问题的决定”其实是两种权力共同行使的结果。
    （二）“有关法律问题的决定”与其他决定的区分及关联
    如上所述，“有关法律问题的决定”的内容为“有关法律问题”，形式上则表现为“决定”的外部特性。因此，此类决定与其他性质决定的区分即在于该决定的内容是否“有关法律问题”。于是，如何有效区分“有关法律问题的决定”与其他性质的决定，关键在于厘清何为“有关法律问题”。笔者以为，此处的“有关法律问题”至少有以下两层涵义：其一，虽然在形式上呈现为决定的“外貌”，但内容上却具有法律（条文）的规范性特征。最为典型的即为《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》（1995年）等被称之为单行刑法及附属刑法的决定，
    其以“决定”命名，且未经严格意义上的立法程序，但基本内容却是犯罪与刑罚的行为规范。[35]其二，虽然并非规范性的法律条文，但针对的却是某些法律的适用和实施问题，这亦可认为其属于“有关法律问题”。例如《关于授权国务院在中国（上海）上海自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》（2013年）等。以上对“有关法律问题”涵义的粗略描绘，大致可以在内容上区分“有关法律问题的决定”与其他性质的决定。不过尚需说明的是，以下三类决定可能看似“有关法律问题”，但却并非“有关法律问题的决定”。
    一是批准和废除国际条约所作的决定。根据我国《宪法》第67条第14项的规定，全国人大常委会有权决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除。其虽以决定的形式来行使此项职权，但为此而作的决定不应归类于“有关法律问题的决定”。这在现有的官方文献中也能得到验证，例如十二届全国人大常委会第二十八次会议通过的《关于批准<中华人民共和国和阿根廷共和国引渡条约>的决定》（2017年），决定批准《中华人民共和国和阿根廷共和国引渡条约》。全国人大常委会委员长张德江在此次会议上的讲话中指明：“本次常委会共审议9件法律草案和有关法律问题的决定草案，……批准了……3件国际条约”。[36]这表明批准和废除国际条约所作的决定与“有关法律问题的决定”乃是有所区分的。
    二是修改和废止法律所作的决定。在我国的立法实践中，法律修改的形式主要有三：修订、修改决定和修正案。[37]除默示的法律修改和废止外，明示的修改和废止大多是以修改决定的形式进行的。通常而言，修改法律的决定通常会规定被修改的法律根据该决定作相应修改，并重新公布。如此一来，在原法律根据修改决定作出相应修改重新公布后，修改法律的决定便不具有单独适用的意义，[38]故而此类决定亦不宜归于“有关法律问题的决定”。同样地，修改法律的决定在官方文献中与“有关法律问题的决定”也是有所区分的，例如时任全国人大常委会法制工作委员会主任的李适时在谈及2011年以来的立法工作时指出：“全国人大及其常委会共制定、修改法律61 件，作出相关法律解释10 件、有关法律问题的决定30 件，共101 件”。[39]
    三是任免国家工作人员所作的决定。全国人大及其常委会对于国家工作人员的任命、免职及接受辞职等通常是以决定的形式进行的。但此时的决定仅仅是实现人员任免的一种方式，其与法律并无太多直接的关联，故同样不属于“有关法律问题的决定”。当然，任免权在宽泛的意义上而言也可认为是一种人事的决定权。[40]
    （三）“有关法律问题的决定”的效力辨析
    全国人大及其常委会制定的“有关法律问题的决定”具有法的效力应是无疑义的。当然，亦有论者认为，“有关法律问题的决定”应由国家主席公布才能发生法律效力。[41]笔者以为，此种观点在很大程度上混淆了“有关法律问题的决定”与严格意义上的法律，前者虽未经过《立法法》所规定的立法程序，但这只是使其不具备严格意义上的法律效力。不过，“有关法律问题的决定”效力的讨论与法律有着相当程度的关联，例如，“有关法律问题的决定”与法律在效力上孰高孰低？是否容许以决定的形式变更法律的实施？以及是否容许在决定中规定法律保留事项？
    首先，“有关法律问题的决定”的效力低于《宪法》和法律。一般说来，在确定规范性文件的效力位阶时通常遵循制定主体和制定程序的判断标准，亦即效力位阶首先取决于制定机关在国家机关体系中的地位，其地位越高，由其制定的规范性文件效力随之越高；若是制定者系同一主体，则按照特定的、更为严格的程序制定的规范性文件效力相对较高。[42]依此逻辑，“有关法律问题的决定”因制定主体系全国人大及其常委会，故而其效力自然高于行政法规、部门规章、地方性法规及地方政府规章。同时，由于此类决定的制定程序不如立法程序那般严格，故而其效力应低于《宪法》和法律（包括立法解释）。
    其次，在既有的实践中，不少“有关法律问题的决定”的内容是暂时调整或者停止某些法律的适用，其在某种意义上是变更了法律的实施。在试错性改革日益普遍的背景之下，全国人大及其常委会借由“有关法律问题的决定”促使改革于法有据，这可以说是在很大程度上兼顾了合法性（正当性）与有效性。不过此般做法依旧面临诸多正当性质疑：一是以“有关法律问题的决定”变更法律的实施是否合适？二是以全国人大常委会作出的决定变更全国人大制定的基本法律之实施是否合适？对于前一质疑，在《立法法》于2015年进行修改之时，为了实现立法和改革决策相衔接，即在新修改的《立法法》当中增加规定，全国人大及其常委会可以根据改革发展的需要，决定就行政管理等领域的特定事项授权在部分地方暂停适用法律的部分规定。[43]对于后一质疑，鉴于全国人大常委会的职权与全国人大的职权在广度、深度、强度等方面均存在较大的差异，[44]故而，对于基本法律的变更适用应当由全国人大为之将更为正当。此外，还有论者将此类决定视为修改法律的方式之一，并认为全国人大及其常委会有权以“有关法律问题的决定”的方式修改法律。[45]本文以为，根据我国《立法法》第2条的规定，法律的修改适用《立法法》之规定，而“有关法律问题的决定”的制定过程并未遵循《立法法》所规定的程序，因此不得将其视为法律修改的方式，亦不得据此认为全国人大及其常委会有权变更法律的实施。
    再次，“有关法律问题的决定”不得规定法律保留事项。《立法法》第8条确立了我国的法律保留原则，该条列举的事项原则上只能制定法律，而且此处的法律显然是最为狭义的法律，亦即由全国人大及其常委会按照《立法法》的规定制定的规范性文件。因此，随着法律保留原则在《立法法》当中的确立，“有关法律问题的决定”便不得再对法律保留事项作出规定。再者，有论者经由研究发现，在《立法法》施行之后，全国人大及其常委会也很少使用“有关法律问题的决定”的形式来规定法律保留事项。[46]与此同时，对于《行政许可法》、《行政处罚法》、《行政强制法》等当中的法律保留事项，“有关法律问题的决定”亦不得对其作出规定。
    四、“有关法律问题的决定”的制度化前景
    诚如上述，“有关法律问题的决定”作为中国特色社会主义法律体系的重要组成部分，在我国的法律实践中发挥着相当的功能。然而与其功能诸多迥异的是，由于制度化的缺失与不足，此类决定的宪法地位却颇为尴尬。如此一来，合理有效的制度化方式，将成为“有关法律问题的决定”之功效得以正当持续发挥的关键。
    （一）“有关法律问题的决定”制度化之必要
    在逻辑上，“有关法律问题的决定”之所以有必要制度化，乃是因为欠缺制度化使其未能良性运作，并由此面临诸多有效性与正当性的质疑。因此，“有关法律问题的决定”的制度现状，以及制度化能为其带来的益处，便构成了促使其制度化的前提条件和必要基础。由此，至少有以下三个问题需要考量。
    其一，“有关法律问题的决定”的制度现状如何。“有关法律问题的决定”与宪法、法律、行政法规、地方性法规等共同属于中国特色社会主义法律体系的组成部分，然而，后者的制度化程度远远优（高）于前者。最为明显的例证即为，后者的制定、修改和废止在《立法法》、《行政法规制定程序条例》等法律法规当中有着较为明晰的规定；而“有关法律问题的决定”仅在《全国人民代表大会常务委员会议事规则》当中有一处提及：该规则第15条第2款规定：“有关法律问题的决定的议案和修改法律的议案，法律委员会审议后，可以向本次常务委员会会议提出审议结果的报告，也可以向下次或者以后的常务委员会会议提出审议结果的报告”。由此可见，“有关法律问题的决定”的制度化较为欠缺，而这也致使其在现实中面临了不少困境。
    其二，“有关法律问题的决定”有何现实困境。由于制度化的欠缺，“有关法律问题的决定”的议案通常是作为普通议案置于全国人大及其常委会的审议过程中，但因其内容与法律相关，且大多是重要程度较高的事项，故而将其视为普通议案对待自然不足以彰显其重要性。再者，上述关于其性质与效力的疑惑亦是源于此。例如，前述全国人大及其常委会在《立法法》施行之后，便未再以决定的形式规定法律保留事项。但这或许只是一种不稳定的内部惯例，而非确定性的规则。因此，假若未能明确“有关法律问题的决定”的权限范围，全国人大及其常委会依旧有可能以此类决定规定法律保留事项，那么《立法法》所确立的法律保留原则将沦为具文。
    其三，“有关法律问题的决定”制度化有何裨益。上述现实困境得以克服即为其制度化之首要益处。例如，通过一定的制度明定“有关法律问题的决定”的效力位阶，即能有效解决上述效力争议。更进一步来说，所谓制度化其实是为权力设定一套相对固定的程序，将行使权力的方式制度化，有利于避免履行职权时的主观随意性，[47]由此既制约权力的行使，又保障权力的运行。
    （二）“有关法律问题的决定”制度化的方式
    “有关法律问题的决定”的制度化如何实现？对于此一问题，本文以为，既不可滞碍此类决定功能持续有效地发挥，亦需规范全国人大及其常委会制定此类决定的行为。具体而言，主要可以从以下四个方面探求其制度化路径：
    首先，明确“有关法律问题的决定”的效力位阶。诚如上述，由于此类决定乃是由全国人大及其常委会制定的，但其制定程序不如立法程序那般严格，故而其效力应当低于宪法、法律以及立法解释，但高于行政法规、地方性法规和规章。此外，还有一个相涉的问题便是，此类决定是否得为司法机关所适用，尤其是法院以此作为裁判的依据。对此问题，有论者认为其与法律具有同等的效力，因此构成法院行使审判权的“依照”。[48]本文以为，“有关法律问题的决定”虽然具有效力，但此效力的实现机制并非全然仰仗于司法程序。换言之，部分决定若具有司法适用的可能性，则可在司法审判活动中得到运用。例如《关于维护互联网安全的决定》（2009年）当中列举了若干行为，并规定构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。因此，该决定常被法院作为刑事和民事案件的说理和裁判依据。[49]
    其次，划定“有关法律问题的决定”的效力边界。此类决定的作用范围不可无一定的界限，尤其是在处理其与法律的关系之时。因为此类决定虽然属于中国特色社会主义法律体系的组成部分，且常与法律并列使用，但其毕竟不是严格意义上的法律。鉴此，此类决定不得规定《立法法》第8条所规定的法律保留事项，因为这些事项原则上只得通过制定法律来进行规定，行政法规亦只有在全国人大及其常委会的授权下才能对部分事项进行规定。因此，这些事项决不可允许“有关法律问题的决定”有所“染指”。与此同时，对于具有普遍性的事务一般应当通过法律来规范，而不应通过此类决定来调整。真正意义上的法律必须包含一种一般性的规则，而那些只处理个别和具体情势的措施不能被认为是法律。[50]再者，此类决定虽可在立法条件不成熟时，对部分事务进行调整，但待条件成熟之后仍应制定法律。对此有论者便认为，我国目前对宪法宣示制度的规定还只有全国人大常委会的决定，将此制度写入宪法才能从根本上保障其效力。[51]
    再次，明定全国人大与全国人大常委会在制定“有关法律问题的决定”时的权限。全国人大与全国人大常委会在权限范围上存在差异乃是毋须赘言的，二者在制定此类决定时的权限亦应当有所区分。同时，在既有的实践中亦有不少区分的例证，
    例如在制定《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》之时，便在采取什么方式上存在三种不同方案，有的主张不作决定，可以在会上说一下，以后这么办就行了，这种方式比较省事。有的主张由全国人大常委会作决定。还有一种意见认为这是一件大事，最好由全国人大常委会通过一个决定草案，提请全国人大审议决定。经过反复商议，最后大家一致认为，还是最后这个方案好，比较完备，它是严格遵守宪法和法定程序的。[52]至于如何明定二者的权限，本文以为至少有以下两个方面需要予以考量：一是《宪法》和法律规定由全国人大行使的职权事项，全国人大常委会不得对此作出决定；二是涉及国家宪制调整的事项，不应由全国人大常委会决定。
    最后，通过立法对“有关法律问题的决定”的制定程序进行规定。立法可谓是制度化、规范化的最佳途径之一，因此，对于上述问题以及与之相关的其他问题，宜通过立法作出规定。其一，该法律应由全国人大制定，因为该法律非但规范全国人大常委会制定“有关法律问题的决定”的行为，也规范全国人大的行为，还会确定法律与“有关法律问题的决定”间的关系；二是该法律的内容应当包括：总则、决定权限、制定决定的程序、决定的适用、附则等；三是该法律名称可以为“有关法律问题的决定制定程序法”等。
    注释
    * 本文是教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目“推进人民代表大会制度理论和实践创新研究”(项目号14JZD003)的阶段性成果。
    [1] 陈丕显：《全国人民代表大会常务委员会工作报告（1984年）》，《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》1984年第2期。
    [2] 吴邦国：《全国人民代表大会常务委员会工作报告——二〇一一年三月十日在第十一届全国人民代表大会第四次会议上》，《人民日报》2011年3月19日第1版。
    [3] 张德江：《在十二届全国人大常委会第二十二次会议上的讲话》，《中国人大》2016年第17期。
    [4] 参见王竹：《我国到底有多少部现行有效法律——兼论“准法律决定”的合宪性完善》，《社会科学》2011年第10期。
    [5] 参见陈鹏：《全国人大常委会“抽象法命题决定”的性质与适用》，《现代法学》2016年第1期。
    [6] 李鹏：《为初步形成有中国特色社会主义法律体系而继续努力》，载全国人大常委会办公厅、中共中央文献研究室编：《人民代表大会制度重要文献选编（三）》，中国民主法制出版社、中央文献出版社2015年版，第1161页。
    [7] 吴邦国：《中国特色社会主义法律体系已经基本形成》，载中共中央文献研究室编：《改革开放三十年重要文献选编（下册）》，中央文献出版社2008年版，第1774页。
    [8] 参见石佑启：《论立法与改革决策关系的演进与定位》，《法学评论》2016年第1期。
    [9] [美] 罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，商务印书馆2008年版，第11页。
    [10] 参见蔡定剑：《中国人民代表大会制度》，法律出版社2003年版，第315页。
    [11] 杨焕宁：《关于<关于加强反恐怖工作有关问题的决定（草案）>的说明》，《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2011年第7期。
    [12] 参见朗胜：《关于<中华人民共和国反恐怖主义法（草案）>的说明》，《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2016年第1期。
    [13] 参见王清秀：《人大学》，中国政法大学出版社2014年版，第305页。
    [14] 阚珂：《人民代表大会那些事》，法律出版社2017年版，第157~158页。
    [15] 程湘清：《地方人大及其常委会行使四权的几个问题》，载刘政、程湘清：《人民代表大会制度的理论和实践》，中国民主法制出版社2003年版，第247~248页。
    [16] 参见[英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1996年版，第15页。
    [17] [美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第340页。
    [18] 彭真：《立法要适应改革、开放的需要》，载彭真：《论新时期的社会主义民主与法制建设》，中央文献出版社1989年版，第201页。
    [19] 沈德咏：《关于<关于完善人民陪审员制度的决定（草案）>的说明》，《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2004年第6期。
    [20] 戴相龙：《对<关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定（草案）>的说明》，《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》1998年第6期。
    [21] 同前注10，蔡定剑书。
    [22] 参见蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2006年版，第320页。
    [23] 参见江辉：《有关法律问题的决定与法律的区别》，《人大研究》2012年第1期。
    [24] 同前注4，王竹文。
    [25] 乔晓阳：《全国人大法律委员会关于<关于对在华外国中央银行财产给予司法强制措施豁免的决定（草案）>的审议结果报告》，《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2005年第7期。
    [26] 同前注5，陈鹏文。
    [27] 参见向立力：《人大讨论、决定重大事项权的规范化》，《法学》2016年第1期。
    [28] 黄金荣：《“规范性文件”的法律界定及其效力》，《法学》2014年第7期。
    [29] 何海波：《论收容教育》，《中外法学》2015年第2期。
    [30] 参见胡康生：《全国人大常委会的组织、职权和议事规则（续一）》，《光明日报》2008年5月5日第9版。
    [31] 参见田自勇：《完善人民代表大会重大事项决定权制度的思考》，《河北法学》2014年第3期；钟丽娟：《关于重大事项决定权内涵和范围的思考》，《理论学刊》2017年第3期等。
    [32] 参见阚珂：《人大及其常委会“四权”表述的由来》，《法制日报》2015年7月20日第3版。
    [33] 何华辉：《人民代表大会制度的理论与实践》，武汉大学出版社1992年版，第152~153页。
    [34] [英]罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，彭小龙译，中国政法大学出版社2015年版，第131页。
    [35] 参见孟庆华：《附属刑法的立法模式问题探讨》，《法学论坛》2010年第3期。
    [36] 张德江：《在十二届全国人大常委会第二十八次会议上的讲话》，《中国人大》2017年第13期。
    [37] 参见李正斌：《“修正案”、“修订”与“修改决定”应用之辨》，《检察日报》2012年6月11日第6版。
    [38] 章喜松：《正确运用法律规范修改的三种形式》，《中国人大》2004年第13期。
    [39] 李适时：《不断完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系（上）——“十二五”以来特别是党的十八大以来我国全面依法治国的进展与成效》，《中国人大》2015年第23期。
    [40] 韩大元：《论全国人民代表大会之宪法地位》，《法学评论》2013年第6期。
    [41] 参见李步云主编：《法理学》，经济科学出版社2000年版，第304页。
    [42] 参见朱力宇、张曙光主编：《立法学》，中国人民大学出版社2009年版，第133~34页。
    [43] 李建国：《关于<中华人民共和国立法法修正案（草案）>的说明》，《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2015年第2期。
    [44] 参见秦前红：《全国人大常委会授权与全国人大授权之关系探讨——以国家监察委员会为研究对象》，《中国法律评论》2017年第2期。
    [45] 参见范进学：《授权与解释：中国（上海）自由贸易试验区变法模式之分析》，《东方法学》2014年第2期
    [46] 同前注29，何海波文。
    [47] 徐振光：《中国共产党人大制度理论发展史稿》，东方出版中心2011年版，第287页。
    [48] 参见童之伟：《法院“依照法律”规定行使审判权释论——以我国法院与宪法之关系为重点的考察》，《中国法学》2009年第6期。
    [49] 参见北京市朝阳区人民法院（2014）朝刑初字第1300号刑事判决书、上海市宝山区（2014）宝刑初字第186号刑事判决书、浙江省绍兴县人民法院（2007）绍民一初字第3689号民事判决书等。
    [50] 同前注17，E·博登海默书，第434页。
    [51] 参见汪太贤、卢野：《我国宪法宣誓制度的效力与实现》，《河北法学》2016年第3期。
    [52] 参见彭真：《关于立法工作》，载彭真：《彭真文选（一九四一——一九九〇年）》，人民出版社1991年版，第504页。
    本文载《广东社会科学》2017年第6期