李永升：间接故意的共同犯罪探究
李永升【摘要】共同犯罪在大陆法系国家的刑法理论中被称之为“绝望之章”，由此可见这一问题的复杂性。间接故意的共同犯罪在我国刑法理论中长期以来处于刑法的边缘地带，对其进行系统研究者为数不多。关于间接故意能否构成共同犯罪，对间接故意的共同犯罪的成立标准、主要特征以及各共同犯罪人之罪责应当如何把握，都是间接故意的共同犯罪研究中必须认真对待的问题。
【关键词】刑法；故意犯罪；间接故意犯罪；共同犯罪
间接故意的共同犯罪问题是目前我国刑法理论界涉猎不多的一个“边缘话题”，为了繁荣我国社会主义刑法理论，建立有中国特色的社会主义刑法体系，笔者不揣冒味，试图就这一问题作一较为系统的探讨，并希冀对于司法实践中如何处理这一类犯罪案件有所裨益。
一、间接故意能否构成共同犯罪
要想解决间接故意的共同犯罪问题，我们首先就面临着间接故意的共同犯罪能否成立的问题，关于这个问题，无论是在前苏联还是在我国，都存在着各家学说的聚讼。就我国法学界来看，概括起来，主要有以下三种观点。
第一种观点是否定说。这种学说认为，共同犯罪只能由共同直接故意构成，间接故意不能构成共同犯罪。其理由是：第一，不符合立法原意。因为根据我国刑法规定，共同犯罪不仅要有共同的犯罪行为，而且还要有共同的犯罪故意。也就是说，在共同犯罪中，犯罪人的行为是彼此联系、互助配合的，都在追求一种结果，行为人有明确的共同的犯罪目的。而在间接故意犯罪中，由于行为人对危害结果所持的是放任态度，因而也就无所谓共同追求某种危害结果以及共同明确的犯罪目的。第二，违背逻辑。共同故意和故意是两个不同的概念，共同故意不是各个行为人“故意”内容的简单相加，而是有机组合。第三，实践中行不通。在司法实践中，如果把二人或二人以上的犯罪人对某种危害结果的放任即间接故意当作共同犯罪处理，势必会扩大打击面，罪及无辜。[1]
第二种观点是折衷说。这种学说认为，共同犯罪要么只能由共同直接故意构成，要么只能由共同间接故意构成，至于一方是直接故意，另一方是间接故意这种情形，难以构成共同犯罪。其理由是，共同犯罪人意志因素中的希望的心理态度和放任的心理态度，与共同犯罪人认识因素中的预见到危害社会结果发生的必然性和可能性的情形不同。行为人对危害社会结果发生的预见程度虽决定犯罪故意的成立，但不决定犯罪故意的性质。对于犯罪的直接故意来说，无论是预见到必然发生，还是预见到可能发生，都可以成立直接故意犯罪。因此，共同犯罪人的认识程度不同，但却抱希望的心理态度，可以构成共同直接故意犯罪，行为人对自己的行为可能引起的危害社会结果，抱放任发生的心理态度，即不是希望或者追求危害结果发生的，构成共同间接故意犯罪，而直接故意和间接故意虽都属犯罪故意，但性质是不同的，主要区别在于犯罪的直接故意是有目的的，因此，不同性质的犯罪故意不能构成共同犯罪。[2]
第三种观点是肯定说。这种学说认为，共同犯罪不仅包括共同直接故意犯罪，还包括共同间接故意犯罪以及直接故意和间接故意相结合的共同犯罪。其理由是，我国刑法关于共同犯罪的规定，只提出是两人以上的共同故意犯罪，并没有把它仅仅限制在共同直接故意的范围之内。当各个犯罪人在客观上具有相互配合、协调一致的犯罪行为，在主观上都对共同的犯罪行为可能产生的危害结果抱有放任的心理态度时；就构成了共同间接故意犯罪。当为实现共谋的犯罪目标而实施的共同的犯罪行为，可能产生其他结果时，各个共同犯罪人对这个“其他危害结果”所持的态度往往是不同的，有的积极追求，持希望的态度，有的放任不管，持放纵的态度，而这个危害结果又是由共同的犯罪行为造成的，各个行为人对之具有共同的认识，因而由这个危害结果所构成的或者加重了罪责的犯罪也应当视为共同犯罪。[3]
对于以上三种不同的观点，笔者基本上倾向于肯定说。鉴于肯定说所阐述的理由不够充分，笔者拟作进一步的说明。
首先，从我国现行立法来看，认为共同犯罪不包括间接故意是缺乏法律根据的，我国《刑法》第25条规定：“共同犯罪是二人以上共同故意犯罪。”而关于故意犯罪的概念，刑法又明确指出包括两种情况，即希望和放任两种故意状态。共同犯罪作为故意犯罪的一种特殊形式，当然不能脱离故意犯罪的概念而存在，而只能受故意犯罪的内涵和处延的制约。既然在故意犯罪的概念中，就包含了直接故意和间接故意两种情况，那么在共同犯罪中排斥间接故意的存在，是没有任何法律根据的。相反，按照法律的规定，我们只有承认，共同犯罪的故意，既包括共同直接故意，也包括共同间接故意，并且还包括直接故意和间接故意相结合的共同故意犯罪等三种情况，才真正符合立法的宗旨。
其次，从共同犯罪主观罪过的复杂性来看，不承认共同犯罪包括间接故意也是缺乏逻辑根据的，因为共同犯罪是两个或者两个以上的行为人共同实施的故意犯罪行为。它与某一行为人单独实施的犯罪在主观罪过方面就存在很大差别。从共同犯罪的主观心理过程来看，行为人的认识因素和意志因素都带有双重色彩，即在认识上，行为人不仅要认识到自己的行为具有社会危害性，还要认识到同自己一起参与犯罪的其他犯罪人的行为也具有社会危害性，不仅认识到自己实施的某一犯罪，还要认识到自己是与其他人在一起实施某一犯罪，在意志上，行为人不仅对自己的行为造成的危害结果抱有希望和放任的态度，而且对参与共同犯罪的其他人的行为造成的危害结果也抱有希望和放任的态度。这种在认识和意志方面所具有的双重色彩决定了共同犯罪人的主观罪过不可能是单一的，而是多种罪过形式的相互交织。因此，将共同犯罪的主观故意与单独犯罪的主观故意简单等同起来，而忽视了其内在的复杂多样性，是缺乏逻辑根据的。
再次，从我国刑法关于胁从犯的规定来看，不承认共同犯罪包括间接故意也是缺乏理论根据的。因为，胁从犯是指“被胁迫参与犯罪的人”，这种行为人，从其主观心理状态上来分析，是不完全愿意参与犯罪的，因此，在绝大多数情况下，他们一般都不存在犯罪的直接故意，但是，从另一方面来看，胁从犯与身体完全受强制、失掉了意志自由的人又不尽相同。因为他们尽管被胁迫，但还具有一定的意志自由，对行为的危害结果也是有一定认识的，只不过他们对危害结果的发生，大多数持的是容任的心理态度，而这一点正好符合间接故意犯罪的特征，也正是如此，胁从犯才要对自己参与共同犯罪的行为承担一定的刑事责任，如果不承认这一点，即胁从犯在绝大多数情况下主观上具有间接故意，同时又在法律上规定其行为可以构成共同犯罪，岂不成了客观归罪吗？这显然有悖于我国刑法关于主客观相统一的原则，是不符合犯罪构成的基本原则的。
最后，否认间接故意可以构成共同犯罪与司法实际情况也是不相符的，实际上，在司法实践中，既存在共同间接故意犯罪，也存在直接故意与间接故意相结合的共同犯罪。前者如某市1998年底审理的一起间接故意的共同杀人案就是这样。被告人李某驾车为被告人王某运送黄鱼到外地贩卖。途中将农民段某驾驶的手扶拖拉机撞翻，段某当即死亡，两被告人下车观察现场后，借口倒车救死者，上车后就驾车逃跑，被害人父亲见状立即跃上汽车前门脚踏板双手紧扒驾驶室右门，高叫：“压死人了，你们不能走！”李某听到喊声，不但没有停车，反而加快车速，与此同时，王某在车内也使劲推段父扒车门的手，结果致段父摔下汽车而死。在本案中，两被告人明知自己的行为有可能致段父死亡，但为了逃脱罪责，竟对此采取了放纵的态度，显然已经构成共同间接故意犯罪。后者如，某甲受某丙的侮辱，决意要进行报复，一天夜里，便邀请乙一道去某丙家“算账”。某丙家独居一处，四周无邻舍，甲乙赶到时，见某丙家大门上着锁，甲便提出要烧房子，某乙阻止说：“不能这么搞，恐怕里面有小孩在睡觉。”某甲说：“有人更好，烧死小孩叫他断子绝孙。”于是某甲叫某乙去“望风”，自己点火，待火燃起后两人立即逃离现场。该晚某丙屋中果然有小孩在睡觉，结果被大火活活烧死。在本案中，虽然对于某丙小孩之死，某甲持的是直接故意，某乙抱的是间接故意，但两人仍然构成共同犯罪，而不是单独犯罪。
通过以上分析，笔者认为，间接故意不仅可以而且能够构成共同犯罪，那种否认间接故意可以构成共同犯罪的传统观点是错误的，因为它既没有法律依据，也没有理论依据，更不符合司法实际。
二、间接故意的共同犯罪成立之标准
既然我们承认间接故意可以构成共同犯罪，那么凭什么来判断这种共同犯罪能够成立呢？笔者认为，对于这个问题，应当从各共同犯罪人认识的共同性和行为的相关性两个方面去探究。
（一）认识的共同性是间接故意的共同犯罪成立的主观基础
在间接故意构成的共同犯罪中，各共同犯罪人之间必须具备认识上的共同性。如果没有这种认识的共同性，其共同犯罪就难以成立，具体来说，它主要表现在以下两个方面。
第一，在间接故事的共同犯罪中，各共同犯罪人都认识到不是一个人在单独实施犯罪，而是与其他犯罪人一起，互相借助对方的行为共同实施某种犯罪。即共同犯罪人的犯意，必须是相互沟通，相互了解的，这是间接故意的共同犯罪赖以存在的认识前提，也是间接故意的共同犯罪负刑事责任的主观基础。如果两个以上的行为人，在同一时间，对同一客体各自故意实施同一犯罪，但在主观上彼此并无联系，理论上称之为“同时犯”，不能构成共同犯罪。如果两个以上的人对某同一对象都有犯意，但在主观上并没有相互沟通，只仅仅在另一人实施犯罪的过程中，在暗中给予帮助。这种在主观上没有任何意思联络的片面帮助行为，在理论上称之为“片面犯”，亦不能构成共同犯罪。
在这里，需要指出的是，各共同犯罪人认识到不是自己一个人单独实施犯罪，而是与其他人一起共同实施犯罪，并不要求各共同犯罪人之间彼此都相互认识。事实上，在不同的共同犯罪形式中，对共犯人的认识范围是有不同的要求的，比如，在共同实行犯罪的场合，每个共同实行犯都应当认识到，他正和其他实行犯在一起实施犯罪，如果没有认识到这点，每个参与犯罪的人就是在单独实行犯罪，而不是共同犯罪。他们只应对自己的行为负责，而不应负共同犯罪之责，在教唆犯和帮助犯同实行犯共同实施犯罪的场合，教唆犯和帮助犯对实行犯必须有认识。这一点一般没有问题，但是，实行犯是否必须认识到教唆犯和帮助犯的存在，则是一个有所争议的问题。对此学术界有肯定和否定两种不同的观点，笔者基本赞同肯定的说法，因为，实行犯如果没有认识到教唆犯和帮助犯的存在，实际上也就意味着教唆行为和帮助行为对实行犯没有产生任何影响，既然如此，又何以谈得上实行犯与帮助犯和教唆犯之间具有共同的犯罪故意呢？事实上，在这种情况下，他们每个人实施的仅仅是各自的犯罪，至于教唆犯和帮助犯之间则不一定非得有这种认识不可，主观上也不一定要有联系，因为他们之间是否认识，主观上有无联系，对于共同犯罪故意的形成并无任何影响。
第二，在间接故意构成的共同犯罪中，各共同犯罪人对他们共同的行为所造成的危害结果必须有所认识。这是其成立所赖以依存的又一个认识基础。如果没有这种共同的认识，或者一方有认识，另一方没有认识，都不能构成共同犯罪。例如，甲的妹妹受到一个有流氓习气的青年丁欺侮。甲邀乙于次日五时到丁所在的工作单位与丁说理，教训丁以后别再欺侮其妹，并告诫乙一定不要动手打架。后乙自作主张，把甲的意图如实告诉丙，并约丙一道去。第二天，甲、乙、丙一起与丁说理时，丙与丁对骂起来，丙突然拔出藏在身上的三角刮刀，对着丁的胸部猛刺一刀，丁当即死亡。当时，甲、乙都不知道丙携有凶器，也没有煽动、教唆、怂恿丙与丁打架，更没预见丙会杀害丁。当丙拿三角刮刀刺杀丁时，甲和乙虽然没来得及阻拦，但也没有给予丙的杀人行为以任何帮助。在本案中，甲、乙对丙的杀人行为和结果都没有认识，因此，甲、乙与丙之间不存在杀人的共同故意。
尽管在间接故意的共同犯罪中要求各共同犯罪人对他们的共同行为所造成的危害结果必须有认识，至于预见的程度如何，不影响共同犯罪的成立。也就是说，共犯者是预见到必然发生，还是一方预见到必然发生，另一方预见到可能发生，对于共同犯罪的成立没有什么妨碍，例如，甲、乙合谋，趁丙晚上睡在瓜棚守瓜之际，放火烧瓜棚，将丙烧死，甲认为，丙瞌睡重，睡得死，必然被烧死；乙认为，瓜棚着火后，丙可能被惊醒，逃出瓜棚，不一定被烧死。在本案中，虽然甲和乙在认识程度上有所不同，
但他们的行为构成共同犯罪的成立是毫无疑问的。
综上所述，间接故意的共同犯罪的成立在主观上只要具备认识上的共同性就已经足够，至于在主观意志和目的上是否必须具备共同性，笔者认为没有那个必要。
首先，在间接故意的共同犯罪中，没有存在意志共同性的必要，这是因为：第一，在共同犯罪中，不管各个行为人对犯罪结果的发生持的是希望还是纵容的态度，都没有超出故意犯罪的范畴，因为直接故意和间接故意只有量的差别，并无质的不同。第二，在共同犯罪中，各个行为人的共同意志只不过是法律所拟制的，实际上也是以各行为人的意志为基础的，这是因为，在共同犯罪中，由于行为主体的复杂性，导致其在意志上也必然呈现多样化，而不可能像单独犯罪那样，行为人要么持希望的态度，要么持纵容的态度，两者不可同时并存，而在共同犯罪中，就不能要求各行为人也必须具备这种单一性的共同意志，而应当允许其他共同意志中同时包括希望和纵容两种心理状态。因为，离开了各犯罪人各自的意志，其共同意志只不过是空有其名罢了。第三，如果一定要坚持纯粹共同意志说，那么在司法实践中就会将直接故意和间接故意相结合的共同犯罪从共同犯罪形态中排斥出去，这对打击共同犯罪无疑是有弊无利的。
其次，在间接故意的共同犯罪中，没有存在共同犯罪目的的必要。目前，在我国刑法理论上，对间接故意构成的共同犯罪持否定观点的理论依据，就是在这种共同犯罪中，参与犯罪的各共同犯罪人之间没有共同的犯罪目的，笔者认为，这种观点是不正确的。第一，它把共同犯罪目的同共同犯罪故意简单地等同起来，混淆了两者之间的界限，因为行为人的目的并非行为本身，而是对犯罪结果的追求，而行为的故意则是行为人本身对犯罪结果所抱的态度，两者不可同日而语。如果仅仅承认只有共同的犯罪目的方式成立共同犯罪的话，那么就等于承认，共同犯罪只能由共同直接故意构成，而共同间接故意犯罪以及直接故意和间接故意相结合的共同犯罪根本不存在，而这与司法实践中的实际情况又是相矛盾的。第二，它忽视了犯罪目的并不是一切故意犯罪都必须具备的必不可少的条件。因为在故意犯罪的构成当中，犯罪目的并不是一个必要条件，而仅仅是一个选择条件，这对于共同故意犯罪来说当然也不例外，因为共同故意犯罪只不过是故意犯罪的一种特殊形式而已。据此，笔者认为，间接故意共同犯罪的成立，只要各共同犯罪人之间在主观上有意思联络，对各自造成的危害结果有共同性的认识，并且都抱有希望或者纵容的态度就已经足够，至于有无共同的犯罪目的不影响其共同犯罪的成立。
（二）行为的相关性是间接故意的共同犯罪成立的客观基础
在间接故意构成的共同犯罪中，各共同犯罪人之间除了必须具备认识的共同性之外，还必须具备行为的相关性。只有这两者同时兼备，才能成立共同犯罪。如果没有这种认识上的共同性或者行为上的相关性，都不能构成共同犯罪。
所谓行为的相关性，是指在间接故意构成的共同犯罪中，各共同犯罪人对于某一个或某几个危害结果的发生在客观行为上互有联系和影响，如果没有这种联系和影响，就不可能导致危害结果的发生。在间接故意的共同犯罪中，由于主观故意内容的多样性，其客观行为有时也往往表现得错综复杂。但只要我们把握住其行为的相关性，这个问题也就不难解决。具体说来，间接故意的共同犯罪在客观行为上的表现方式主要有以下三种情况。
第一，各共同行为人的行为协调一致，共同造成了危害结果的发生。如某甲与某乙商量好一起到某丙家偷东西，恰好甲发现丙就是自己过去的仇人。于是，在他们共同实施盗窃行为后，乘丙熟睡之机，甲又同乙商量放火烧房，甲是一心想烧死丙，但乙不知，只是觉得这样做可以灭迹，对于丙的死活，采取了容任的态度。甲在放火烧房时，怕丙逃出，又悄悄背着乙将丙家的门反锁上，不让丙逃出，结果丙被活活烧死。在本案中，尽管甲与乙对丙的死亡结果所抱的态度有所不同，一个是直接故意，一个是间接故意，但是他们在行为上却具有协调一致性，共同导致某丙死亡的结果发生，因此，他们两个人都应当按共同犯罪对此负刑事责任。
第二，各共同行为人的行为，围绕同一犯罪目标，虽不完全一致，但他们的行为又分别与危害结果存在着直接或间接的因果关系。例如，张某、王某、周某在街头抢摊贩的水果。被过路的章某制止，张某便大声叫喊：“收拾他！”三被告人遂一拥而上，围住章某，王某拽颈脖，周某拳击后背，张某用刀猛刺章某的胸部，致章某刺穿心脏而死。从该案当场发生的情况来看，当时周某等要收拾章某的故意是不明确的，虽然被害人章某的死亡是张某放纵、听任的结果，他的行为起了杀人的直接作用，但是，王某、周某使章某失去抵抗和躲避能力，对张某的杀人行为起了间接作用，所以他们三个人都应当对章某的死亡负共同犯罪的刑事责任。
第三，各共同行为人在共同犯罪过程中，各自行为的性质发生了变化，造成了不同的危害结果，但这一危害结果的发生并没有与他们共同的犯罪行为脱离联系，而只不过是他们先前的共同行为所造成的危害结果的加重，仍应视为共同犯罪。例如，某流氓集团提出“耍火并”，其同伙一致赞同，分别携带火药枪、匕首等前往寻衅，并挑起了互斗，王某用火药枪打死对方一人，孙某用匕首将两人刺成重伤，其他成员虽参与了斗殴，但未造成人身伤亡。从该案发生的实际情况来看，这伙流氓分子“耍火并”的具体内容并不确定，它可能包括聚众斗殴杀死他人等多种危害结果发生的可能性。就这伙流氓分子的整体来说，每个成员都参与了聚众斗殴，在这个“低限”上，他们的行为是相互一致的。而王某杀人，孙某伤人的行为，似乎又超出了这个“低限”的范围，侵犯了别的客体。然而，王、孙的行为与聚众斗殴的行为不是没有任何联系的，只不过是“耍火并”结果的加重，所以依然构成共同犯罪。
应当指出，行为的相关性是仅就间接故意的共同犯罪而言的，对于其他共同犯罪未必适用。因为在间接故意的共同犯罪中，由于主犯或者首要分子的主观故意内容不明确，所以导致其他犯罪人在行为上未必共同一致，但只要他们的行为没有超出主犯或首要分子的主观故意范围，我们仍应视为共同犯罪的有机组成部分，否则，就会轻纵共同犯罪分子。
综上所述，间接故意的共同犯罪的成立，在主观上只要具备认识上的共同性，在客观上只要具备行为上的相关性就已经足够，而不需要像共同的直接故意犯罪那样，必须具备共同的犯罪目的、共同的犯罪结果才能成立，这是由间接故意的共同犯罪的特殊性决定的。如果我们不认识到这一点，将间接故意构成的共同犯罪与共同直接故意犯罪混为一谈，就不可能准确、及时地打击共同犯罪分子。
三、间接故意的共同犯罪的主要特征
在司法实践中，由间接故意构成的共同犯罪类型有两种，一种是同为间接故意构成的共同犯罪，另一种是由直接故意和间接故意结合而成的共同犯罪。由于间接故意构成的共同犯罪较之由同为直接故意构成的共同犯罪，无论在主观意志上，还是在客观手段、方法等方面都更为复杂，因此，要想对这一类共同犯罪作出准确的判断，就很有必要抓住它们所表现出来的几个主要特征，概而言之，间接故意的共同犯罪的主要特征有以下几个方面。
（一）意思联络的含混性
在间接故意的共同犯罪中，各共同犯罪人之间的意思联络主要是以语言文字的流露、身势动作的表示为媒介的，这在大多数流氓团伙犯罪中表现得更为突出。有的犯罪人因受制于一定的客观条件或者出于保护自己的主观目的，往往采取暗示的方法来传递自己的犯意，如一眨眼、一噜嘴、一挥手、一抬脚等等。根据社会心理学原理，一般说来，在一定的环境中暗示愈含蓄效果就愈好，用间接隐蔽的方式对他人的心理和行为产生的影响有时危险性更大。譬如，甲男与乙女有仇，为了寻机报复，甲便私下设宴拉拢某丙，并怂恿某丙去“整”乙女一下，在这种情形下，无论某丙对乙女是实施侮辱、诽谤行为，抑或是猥亵、强奸行为，都在某甲教唆的主观犯意之中。诸如此类的教唆，无论被教唆人如何理解，只要其行为没有超出教唆犯主观预见所及的范围，教唆犯都应当对这些行为产生的危害结果负责。因为在这种情况下，教唆犯对被教唆人实施何种犯罪行为都在他的意料之中。但是，如果教唆犯的犯意不具体，不仅使被教唆人对实施何种犯罪不明确，而且连犯罪对象也不清楚，便不能谓之教唆犯。
像上述这种含糊其词的语言却能表达很明确的犯意的情况，在许多犯罪场合都可以碰到。比如说：“弄几个女人玩玩”、“找个姑娘开开心”，可以意味着指使他人实施猥亵、强奸犯罪；“收拾他”、“教训他一顿”、“叫他尝尝我的厉害”、“老子今天要找他算账”，就可能意味着指使他人实施伤害、杀人行为；“耍火并”意味着可能想要实施聚众斗殴中的多种类型的犯罪，包括打群架、伤害、杀人等等。还有其他一些诸如此类的语言，在某些特定的环境中，都可能使其他犯罪人得以心领神会。相反地，在少数情况下，有时很明晰的话语倒不能表示明确的故意。例如，某甲之妻乙因琐事与邻居丙女发生口角，继之以拳脚相加，扭翻滚打。适逢某甲下班归来，见状未加阻止，竟在一旁站着叫嚷：“打死她！打死他！”但某甲始终站着未动，亦没做其他手脚，后丙女被打成重伤。在本案中，甲虽然叫其妻“打死她”，但在主观上就未必有杀人的故意，因为从他的一系列举动中就可以说明这一点，甲之所以叫喊“打死她”并不是怂恿其妻真的打死某丙，只不过是鼓动乙使劲打丙，给乙以精神援助而已，因此，甲应构成伤害罪的帮助犯而不是杀人罪的帮助犯。由此可见，判断某一共同犯罪的各行为人的主观意思联络是否真实，应综合多方面的情况进行具体分析，特别是某些特定的犯罪环境和犯罪手段，对于判断这种意思联络的真实性与否具有不可忽视的重要作用。
（二）衍生手段的多样性
在间接故意的共同犯罪中，尤其是在一些具有倾向性的集团性犯罪中，有时因事前预谋或通谋的内容不明确或者首要分子对其成员采取何种方式和手段实施犯罪并未限定等等，都会使得各个共同犯罪人在实施犯罪的过程中衍生出多样的手段，造成各种不同的危害结果。但是，只要各行为人在实施某一犯罪的过程中所采取的各种手段以及由此造成的危害结果没有超出首要分子所能预见的范围，首要分子仍然要对这些危害结果承担罪责。因为在这些场合，首要分子尽管不一定希望这些衍生手段所造成的危害结果发生，但他却是明知在共同犯罪的过程中有可能衍生这些手段并有可能造成一定的危害结果，而容任了这一危害结果的发生，这样从犯罪主观上来看，首要分子与实行犯之间仍然具有共同的犯罪故意。例如，某流氓集团经常借组织舞会为诱饵，侮辱、奸淫妇女。一日，该集团头子王某告诉该集团骨干分子冯某，“找个女的来玩玩”。冯即以跳舞为名，物色女青年马某来到王某家中，王、冯事先邀约来的同伙李某、张某、尹某（女）便同马某一起喝酒，然后四男两女一边喝酒，一边轮换着跳舞。当换跳“贴面舞”时，马某说：“我不会，我不跳。”王某便说：“我来教你跳。”便将马某带到另一间小屋里将其奸淫。王、马走出小屋时，冯某又以教跳舞为名，将马带进小屋奸淫。冯走出小屋时，张紧接着走进小屋，要与马发生关系，马坚决不从，张便用暴力将其强奸。其间，马哭喊王某、冯某，王、冯两人欲推门进屋，发现张已把门插上，就没有再理，张某强奸完马某走出小屋后，马某坐在小屋哭声不止，王、冯两人又进入小屋劝马，然后由冯送马回家。在本案中，王某和冯某对自己的行为所构成的聚众淫乱罪有直接故意，而对张某的行为所构成的强奸罪则是一种间接故意的心理态度，而张某的行为所构成的强奸罪是直接故意，但对王某和冯某的行为所构成的聚众淫乱罪则是一种间接故意，在这里，究竟是把王和冯的行为与张的行为分割开来，分别定罪，还是把他们行为联系在一起，定为聚众淫乱、强奸罪的共犯呢？笔者认为，根据前面所述的有关间接故意的共同犯罪成立之标准，在这种情况下，将有共谋、有配合的集团犯罪人为地分割成两个不相干的犯罪，是不符合该犯罪活动的实际的，所以应当把他们的行为视为一个整体，以聚众淫乱、强奸共犯论罪。当然，关于各个被告人究竟应承担什么样的罪责，根据他们在犯罪活动中所起的作用和地位，应当有所区别。
（三）危害结果的不确定性
在间接故意的共同犯罪中，由于各犯罪人之间往往只有简单的意思联络，而没有明确地相互沟通彼此犯罪的具体意图，因此，他们的共同犯罪目的常常是不明确的，这样各行为人之间共同故意的内容在一定的范围内，就包含有几种危害结果发生的可能性，
这些危害结果在高限和低限之间游移，无论何种危害结果的发生都在共犯者的主观故意之中，因此，各行为人均应当对此共同承担罪责。例如，前文提及的陈某等10余人流氓团伙案，就存在这种情况。在该案中，首犯陈某只提出“耍火并”，但对其成员去打群架，还是杀人、伤人并没有明确限定，因此，王某、孙某的杀人、伤害行为，虽然超出了聚众斗殴的低限，但陈某对此并没有明确制止，而是采取了放纵的态度。所以他仍然要对王、孙的杀人和伤害行为负共同犯罪的责任。再如，民警钱某与流氓分子周某关系密切，钱很了解周的为人。一次周向钱借手枪，钱觉察他要干坏事，但不知道周要干啥子事，为“哥们义气”，便把枪借给了周，周于当晚便持所借的手枪，冒充公安人员，在公园堵截一名妇女，以调查身份为名，将其带到一僻静处进行了强奸。在本案中，钱某明知将手枪借给周某可能会发生杀人、抢劫、强奸等危害结果，但为了哥们义气，竟然没有采取任何防范措施，而是对周的犯罪行为采取了放纵的态度，显然构成了间接故意的共同犯罪。
四、间接故意的共同犯罪中各犯罪人之罪责
（一）首犯的罪责
所谓首犯，即刑事立法中所说的首要分子，根据我国《刑法》第97条之立法解释：“本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。”根据这一解释，可以认为，凡属首要分子都是集团性或聚众性犯罪当中的主犯。比如，犯罪集团中的组织、领导者或聚众犯罪中的组织、策划、指挥者，等等。然而，尽管如此，主犯未必都是首要分子，比如，在犯罪集团中虽非组织、领导者，但直接造成严重危害结果，罪恶重大的犯罪分子，虽不是首要分子，但却应视为主犯，这就是说，主犯并不等于首要分子，首要分子是主犯当中社会危害最大的犯罪分子，是恶中之恶，因此，我们不能在主犯和首犯之间简单地划等号，将两者混为一谈。
由于间接故意的共同犯罪的情况较为复杂，这就给首犯罪责的认定带来了一定的困难，但是，在司法实践中，只要我们把握住其成立的标准和主要表现特征，也是不难认定的，一般来说，在以下几种情况下，首犯应承担罪责。
（1）当预谋的内容比较明确、具体时，首犯应当对在目的、手段、后果等方面没有超出预谋范围的一切犯罪行为及其后果承担罪责，因为这些犯罪都是在他的组织、策划、指挥下实施的，他在其中起了总揽全局的关键作用。
（2）当预谋的内容不是很明确时，首犯不仅应当对实现目的所必然构成的犯罪承担主要责任，而且对其他成员在实现预谋目的时构成的其他犯罪也必须承担一定的罪责。例如，在首犯纠集数人携带凶器与另外的团伙进行斗殴时，对于这种斗殴所必然构成的聚众斗殴罪，他理应负主要罪责，如果在聚众斗殴中，有的成员使用事先准备并为首犯所知的凶器杀伤他人，从而构成故意杀人、伤害罪的，首犯也要对此承担一定的责任，因为，在上述情况下，他的预谋活动本身就包括聚众斗殴罪，同时，由于这种预谋没有限定实现其犯罪目的的手段，因此为了实现该预谋目的而可能采取的一切手段以及由此而引起的危害结果，也必然包含在首犯的犯意之内，其他成员为实现预谋的犯罪目的所采取的构成其他犯罪的手段，虽然可能并不是首犯所希望的，但也不能说明是他不希望的。因为在这种情形下，至少他已经认识到其同伙可能采取这种手段或者造成这种结果，而对此采取了放纵的态度。同时，在客观上，这种犯罪又是以他的组织、策划活动为前提、为条件的，所以，这种犯罪也应当视为共同犯罪。当然，这种犯罪是否实施，起决定作用的不在于首犯的组织、策划行为，而在于实行犯个人的意志选择，因此，在这种情况下，首犯只须承担一定的责任，而主要责任应由实行犯本人承担。
（3）在事先尚无预谋的情况下，首犯只能是犯罪活动的直接指挥者。这时，首犯只对在他的指挥下实施的犯罪及其危害结果承担主要罪责。对于超出他的指挥范围，而没有超出他的主观犯意的行为以及由此而加重的结果，倘若他具有一定的认识并且容任其发生，那他就要承担一定的罪责。所谓“超出指挥范围而没有超出主观犯意”，是指受指使者的行为虽然不是指挥者直接指挥的，但它与指挥者所要实施的犯罪却具备有机的联系或牵连关系，例如，甲、乙、丙三人在某餐厅喝酒猜拳，大吵大闹，影响其他顾客就餐，受到邻座一位顾客的指责，甲便对身边的两个同伙说“上去揍他”，当他们殴打这位顾客时，餐厅经理出面劝阻，甲又对乙说“上去把他撵开”，乙便上前去赶餐厅经理，但该经理没动，丙便主动上前殴打该经理，甲见状在一旁未予制止，致使丙将该经理左眼打成重伤。对于由丙的殴打所构成的故意重伤罪，主要罪责当然应由丙承担，但甲对此也应承担一定的罪责。
至于在以下几种情况下，首犯不应承担罪责。
（1）在集团或团伙犯罪过程中，实行犯在首犯的指挥之外，实施了与首犯组织、策划、指挥的犯意毫不相关的其他犯罪，不论首犯对此有无认识，都不应承担罪责。例如，某首犯纠集数人轮奸一名妇女，其中一个在强奸该妇女之后又使用暴力抢走受害人的手表，由此构成的抢劫罪，首犯不承担罪责。
（2）在预谋的内容不明确的情况下，首犯对于他所根本无法认识到的，实行犯所实施的犯罪或者加重了罪责的结果，不承担罪责。
（3）在实行犯的行为超出了首犯的指挥范围而构成其他犯罪加重了原有犯罪的罪责的情况下，如果首犯当时对它确无认识，或者虽有认识但给予了制止，只是没有制止住，那也不承担罪责。当数个实行犯在集团或结伙犯罪的过程中实施的行为，超出首要分子的故意范围，而构成另一个共同犯罪时，首犯亦不承担罪责。
（二）实行犯的罪责
所谓实行犯，也就是正犯，是指直接参加实施犯罪的人，例如《日本刑法修正草案》第26条规定“亲自实行犯罪的是正犯”，《保加利亚人民共和国刑法典》第18条规定“直接实行犯罪的人是实行犯”，苏俄刑法典（1978年修订版）第17条规定“直接实行犯罪的是实行犯”。在我国刑法中虽然没有出现实行犯这一概念，但并非不存在这种犯罪人，只是按照他们在共同犯罪中所起的作用不同，分别划入了主犯和从犯的范围而已。
在间接故意的共同犯罪中，除了首犯之外的实行犯，不论是主犯，还是从犯，不论是希望，还是纵容，当自己的行为属于共同犯罪的一部分时，都应根据他在共同犯罪中所起的作用承担相应的罪责，其罪责的轻重受封整个共同犯罪活动及其后果的制约。
根据实行犯在共同犯罪中所起的作用不同，可将其分为主犯和从犯两种。所谓主犯是指在实施共同犯罪的过程中起主要作用的犯罪分子，所谓从犯是指在实施共同犯罪过程中起次要或辅助作用的犯罪分子，由于主犯和从犯在实施共同犯罪过程中所起的作用有所不同，因此，对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚；对于首要分子以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
由于在间接故意的共同犯罪中，首犯故意的内容有时明确有时不明确，因此对实行犯的罪责也要区别对待，如果实行犯在共同犯罪中造成了超出首犯的故意范围的严重后果时，即这种后果不是首犯组织、策划、指挥的犯罪活动必然或可能包含的，那他就要对此承坦全部罪责，如果这种后果是首犯组织、策划、指挥的犯罪活动可能包含的，那么除了首犯对此后果承担一定的罪责外，实行犯应承担主要的责任。
在间接故意的共同犯罪中，如果实行犯认识到其他犯罪人正在或者可能进行其他犯罪，而提供帮助或者参与犯罪的，应当根据其所起作用的大小，承担共同犯罪的责任。如果实行犯在共同犯罪过程中单独实施了其他犯罪，则他应对这一部分犯罪承担全部罪责。
如果实行犯在参与实施共同犯罪的过程中有上述诸情形并存的情况，应当将其在共犯中所应承担的罪责与单独构成的罪责以及加重了结果的罪责，加在一起，合并论处。
在间接故意的共同犯罪中，实行犯对其他成员所实施的没有共谋的犯罪，如果没有帮助、参与等行为，不论他是否认识到，都不应承担罪责。因为，该犯罪不是以他的行为为前提、为条件的，他没有防止该犯罪发生的义务，不存在以自己的不作为与他人的作为构成共同犯罪的问题。
（三）教唆犯的罪责
所谓教唆犯，是指唆使他人去实施犯罪的人，这是目前世界各国刑法所公认的通说，例如，前苏联、阿尔巴尼亚、保加利亚等国刑法典就规定：“怂恿他人实施犯罪的是教唆犯。”《日本刑法修正草案》第21条也规定教唆犯是指“教唆他人为犯罪行为者”。前联邦德国刑法第26条规定：“故意教唆他人使之故意实施违法行为者，为教唆犯。”从世界各国刑法典关于教唆犯的一般概念来看，教唆犯的本质特征就在于，唆使没有犯罪意图的人产生犯罪意图，这是教唆犯成立之核心，也是教唆犯负刑事责任的基础。
在共同犯罪中，教唆犯是一种特殊而复杂的犯罪类型，教唆犯不仅可以单独成立教唆犯罪，而且还可以与被教唆人一起构成共同犯罪，前者体现了教唆犯的独立性，后者体现了教唆犯的从属性，由此可见，教唆犯并非只具有一种属性，而具有双重性。
一般说来，教唆犯的成立在主观上必须具有教唆他人犯罪的故意，在客观上必须具有教唆他人犯罪的行为。关于这一特征目前在刑法界没有争议。然而对于教唆犯的主观故意，是仅限于直接故意，还是包括间接故意，学术界的认识就不一致了。有的学者认为，教唆犯的故意只能是直接故意。如有的教材指出：“构成教唆犯的主观要件只能是直接故意。这是由于教唆就是希望被教唆人去实行某种犯罪活动，并希望犯罪结果发生这一心理状态的特点所决定的。间接故意和过失均不能构成教唆犯。”[4]有的学者认为，教唆犯的故意，既包括直接故意，也包括间接故意。如高等学校法学试用教材《刑法学》写道：“教唆犯的故意，通常是直接故意，但也不排除间接故意的可能。如教唆犯知道自己的行为可能引起他人实施犯罪意图，而对此采取放任的态度。”[5]笔者原则上同意后一种观点，但认为应作进一步分析。这就是：（1）教唆犯主观故意内容的复杂性决定了其故意形式的多样性，因为在共同犯罪中，教唆犯不仅对于自己教唆行为的社会危害结果有所认识并抱有希望或纵容的态度，而且被教唆人对行为所造成的危害结果亦抱有希望或纵容的态度。这样，教唆犯和被教唆者在意志因素上就有可能存在交叉关系，即教唆犯抱有希望的态度，而被教唆者持纵容态度，或者教唆犯持纵容态度，被教唆者抱希望态度。由此可见，教唆犯在某些情况下也可由间接故意构成。（2）从刑法理论上来看，直接故意与间接故意并非不同性质的犯罪，而是同质不等量的犯罪。如果将间接故意从教唆犯的主观故意排斥出去，那么无疑会缩小教唆犯的主观故意范围，从而放纵某些教唆犯罪分子。（3）从司法实践来看，在个别场合，假如教唆犯知道自己的行为会引起被教唆人去实施犯罪，并预见被教唆人实施被教唆的某一犯罪时，可能引起另一种犯罪结果的发生，而他对另一犯罪结果的发生抱着纵容的态度，那么他的教唆故意就既包含直接故意，也包含间接故意。例如，某甲为了对某丙实行报复，便用钱收买某乙，唆使某乙放火烧掉某丙的房屋。由于风助火势，结果邻居丁的房屋也被烧成灰烬。在该案中，甲教唆乙实施放火行为的故意形式，对于烧丙的房屋是直接故意，对于烧丁的房屋则是间接故意。
在这里，有一种观点是值得商榷的，即认为我国《刑法》第29条第2款规定的教唆犯不能由间接故意构成。因为在被教唆犯没有犯被教唆罪的情况下；就不能认定为教唆犯。笔者认为，在这种情况下，教唆犯罪仍然是成立的，因为教唆犯在间接故意的情况下，是放纵危害结果的发生，而不是制止其危害结果的发生。所以他的主导倾向是发生危害结果而不是不发生危害结果。所以《刑法》第29条第2款的教唆犯亦可由间接故意构成。
在间接故意的共同犯罪中，教唆犯只能发生在以下两种情况之中：第一种情况是，教唆犯对被教唆人接受教唆持纵容的态度，对实行行为所引起的危害结果也持纵容态度，无论被教唆人是否接受教唆，危害后果是否发生，都不违背他的意志。第二种情况是，教唆犯希望被教唆人接受教唆，但对实施被教唆的行为所引起的危害结果持纵容态度，危害结果是否发生，都不违背他的意志。
在间接故意的共同犯罪中，如同其他共同犯罪人一样，教唆犯也应当根据其在该共同犯罪中的地位和作用承担罪责，如果其教唆行为对某一犯罪的发生起了决定性作用的，或者直接引起某一犯罪活动发生的，那他就应当承担主要罪责，如果其教唆行为只是加强了实行犯原来就有的犯罪意念，那他就只对该犯罪承担一定的罪责，同时，教唆犯只对其所教唆的犯罪承担罪责，在同一犯罪活动中，既是教唆犯，又是实行犯的，应当以首犯论处。
在间接故意的共同犯罪中，如果被教唆人在实施被教唆的犯罪时，由于教唆犯所教唆的内容不具体，又实施了其他犯罪，如果这一犯罪没有超出教唆犯的主观犯意范围，仍应由教唆犯承担一定的罪责，如果被教唆人在实施被教唆的犯罪时，由于造成严重结果而加重了被教唆罪的罪责，若教唆犯认识到实行犯在实施他所教唆的犯罪时必然或者可能造成严重结果时，那么他也要对此承担一定的罪责。
但在以下几种情况下，教唆犯不必承担一定的罪责。
（1）如果被教唆者没有犯被教唆的罪，则不能构成共同犯罪，这时，教唆犯应按他所教唆的罪之未遂来承担罪责。
（2）被教唆者在实施被教唆的犯罪过程中，又实施了其他犯罪，如果该犯罪不是被教唆的罪可能包含的，教唆犯则不承担罪责。
（3）被教唆者在实施被教唆的犯罪时，由于造成严重后果而加重了被教唆罪的罪责，如果教唆犯不可能认识到该严重结果的发生，也不必对此承担罪责。
李永升，西南政法大学法学院教授、刑法专业博士生导师。
【注释】
[1]任茂勇：《关于间接故意的几个问题》，载华东政法学院《函授通讯》1988年第2期。
[2]樊凤林：《犯罪构成论》，法律出版社1987年版，第269—270页。
[3]张智辉：《对共同犯罪中几个问题的探讨》，载《法学季刊》1985年第4期；陈忠槐：《共同犯罪中应当包括间接故意》，载《浙江法学》1986年第3期。
[4]华东政法学院编：《中华人民共和国刑法讲义》，1980年版，第111页。
[5]高铭暄：《刑法学》，法律出版社1982年版，第201—202页。
