陈有西：中国依法治国的阻力与目标

    中共十八届四中全会将审议习近平总书记主导下形成的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,详细描绘法治中国新图景。
     
    习近平的依法治国观的形成
    认真梳理一下中国改革开放期间逐步形成的依法治国理论，和习近平从主政浙江期间首次明晰化的“依法治省”政治理念，其法治观基本上可以清晰地概括为：党的领导、人民权利和依法治国的统一。最近他又增加提出了“德主刑辅”，法治和德治的统一。这些观念貎似有一定的矛盾性，但用阶段目标和长远目标的发展观去理解，就能基本理清脉络。
    依法治国的观念，最早来自法学界。1978年中共十一届三中全会以后，法学界总结文革教训，提出了限制权治、祟尚依照法律规则治国的思想。1979年9月，法学家李步云、王德祥和陈春龙发表了《论以法治国》文章，从观念更新和制度变革两方面，详细论述了应当在中国实行以法治国的方针。
    此后，中国政治高层致力于经济建设中心，政治领域和法学领域关于治国方略的研究基本停顿，全国人大立法偏重于刑事法和商法，建立市场经济法律体系，政治理论的探讨和研究也一直没有很好的开展。
    1996年，中共十四届六中全会通过了《中共中央关于加强社会主义精神文明建设若干重要问题的决议》，开始第一次出现了依法治国的提法。决议中阐述了社会主义精神文明建设与民主法制建设的关系。随后，中共浙江省委提出了依法治省的目标要求。11月2日，浙江省人大常委会作出了《关于实行依法治省的决议》。其渊源动因，就是“认真学习了党的十四届六中全会《精神文明建设若干重要问题的决议》，认为实行依法治省，是贯彻落实中央提出的“依法治国、建设社会主义法制国家”方针的坚实步骤，也是加强社会主义精神文明建设的重要保证。
    1997年9月，中国共产党第十五次全国代表大会在北京召开。将依法治国的方略提升到国家层面。大会报告中高度概括了依法治国的基本内涵：“依法治国，就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种形式和途径管理国家事务、管理经济文化事业、管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。”最后这句话，明显来自于邓小平。
    2000年，浙江省委作出关于进一步推进依法治省的决定。2002到2007年，习近平主政浙江，先后任省委副书记、代省长，浙江省委书记、省人大常委会主任。在浙江工作三年后，2005年初，习近平在省委提出了“法治浙江”的理念。他亲自主持“法治浙江”重点课题，先后深入基层40多个乡村、社区和单位开展专题调研。2006年浙江省委作出了建设“法治浙江”的重大决策，颁布《中共浙江省委关于建设“法治浙江”的决定》，“法治中国”在省域层面开始大胆实践与探索创新。习近平2007年2月3日在浙江省十届人大五次会议闭幕的讲话中说：“和谐社会本质上是民主法治的社会。只有不断推进人民民主，提高法治化水平，才能确保发展健康安全、人民安居乐业、社会安定有序、国家长治久安。”
    中共十八大之后不久，2012年12月，习近平在《首都各界纪念现行宪法公布施行三十周年大会讲话》中说：坚定不移走中国特色社会主义政治发展道路、不断推进社会主义政治制度自我完善和发展的高度，提出坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设的思想。
    2013年2月23日，中央政治局就全面推进依法治国进行第四次集体学习。习近平强调，全面建成小康社会对依法治国提出了更高要求。要全面推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设，不断开创依法治国新局面。他强调：中国已经形成了以宪法为统帅的中国特色社会主义法律体系，我们国家和社会生活各方面总体上实现了有法可依，这是我们取得的重大成就。
    2014年2月，十八届三中全会通过《关于全面深化改革的决定》，60条决定中，有5条专门涉及到八个方面的法律问题。（详见陈有西2014年02月18日《中国民商》文章：《宪法法律权威的原则已经确立》）第一个内容就是落实宪法和宪政问题。第二个内容就是行政执法的改革问题。第三个内容就是司法独立问题。第四个内容是司法方式改革问题。第五个内容关于人权保障。第六，废除劳教问题。第七，完善法律援助制度。第八，强调了加强和完善律师队伍。
    这次的十八届四中全会，将近二十年来依法治国的探索，直接上升为中央全会的主题。这在中共执政65年历史上是破天荒的。
     
    依法治国应厘清权治和法治的矛盾
    依法治国是一个很庞杂的命题。中共十一届三中全会后，中共就汲取文化大革命的惨痛教训，逐渐形成并提出了“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的治国命题。这十六字方针其实包含了“依法治国”的基本精神。
    但是，在中国三十年大举立法，产生了近300部法律，基本做到“有法可依”的情境下，“有法必依、执法必严、违法必究”这三项内容却一直被损害和违反。甚至出现了法治的倒退。滥用法律工具为“权治”张目的事例大量出现，出现了以“法治”面目出现的人治，“法治”变成了有权的人“以法治你”、“以法治百姓”的变种工具。权治一直在扭曲法治，“法治、依法办事”，都成了掩盖权治的漂亮口号。
    最典型的大实话，是前重庆市公安局长王立军说出来的： “把政治变成法制，这是我们的强项。如果他要把法制过程当中的问题变成案子，咱们搞了这些年案子，他行吗？搞政治我们只有一半的主动权；进入法制轨道，我们就有了全部主动权；要把这事变成案子，他就是观众了。”重庆的打黑，表面上都是依法办事的。有侦查，有起诉，有辩护，有开庭，有上诉，全部是按照《刑事诉讼法》来的。但是，是实质，又是赤裸裸的“人治”。“法治”只是外衣。在全国，只有重庆这样全面地摧毁了民营企业的基础。打出了那么多“民营企业黑社会”。法院、检察听公安的，公安听书记的，一个人的权力，可以让一个直辖市翻江倒海。让全市人民回到红色海洋。薄、王下台，重庆马上变了基调。这就是非常典型的“人治”例子。没有“法治”的稳定和理性的基调，而是一种狂热的运动。但是，由于表面上走了法律程序，司法各个环节的人，都被错案共同责任裹挟绑架，集体都有了责任，所以重庆的冤假错案，无法及时平反。
    市场经济就是法律经济。在中国的国有经济主导的模式下，过去主导市场、担任市场裁判员的政府，已经不只是“守夜人”，而是经济竞争的直接参与者，是一个营利性的“政府大公司”，自己直接卷入盈利活动，成了交易的一方。国有土地的出让，矿山资源的占有，媒体业的政府垄断，国有公司的交易行为，政府都成了利益相关方，而不是超脱的裁判员。
    这种现实，导致必须要在政府和企业之间，有一个独立、客观、超脱的裁判。和一套衡定的治理标准。这就是法律，就是独立的法庭。政府不能在出让土地时，是卖方，在发生土地买卖纠纷时，自己又成为法官，判自己有理。这就需要独立的法院、能够超脱地、不受影响地、审判政府的法院。需要有独立的事先制订法律规则。不能让政府随心所欲地在事中、事后去解释法律，不能让政府自己担任自己的法官。要让法院在审判时，有一个稳定的事先明确的标准。企业、政府、法院，都要无条件地遵守。这就是按照规则治理，而不按照权力治理。
    不因权废法，不因人废法。只有这样，市场经济的铁的法则，才能建立，公平竞争的秩序才能维护。这就是法治的基本含义。市场经济的环境。产生了对法治的强烈需求。十八届四中全会要制订的依法治国的方略，就是在这样的背景下，顺势而为。
     
    习近平依法治国观的核心内容
    习近平的依法治国思想，是从地方到中央，局部到全局，逐步形成的。这次全会如果通过《决议》，将会成为全党的意志，也将迅速成为指导政府和司法机关行为，引导全国人民思维和行为模式的国家意志。因此，知道其内涵，理解其真实的含义和特征，是很有必要的。
    中国国家主席习近平构想的“依法治国”含义是什么呢？全会《决议》公布以后，应该会有一个比较明晰的轮廓。从他最近的一系列讲话中，其实也已经展示了基本的精神。
    他说：“坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一，这是全面推进依法治国的重要指针。”“坚持中国特色社会主义政治发展道路，关键是要坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一。”“我们党的政策和国家法律都是人民根本意志的反映，在本质上是一致的。党的政策是国家法律的先导和指引，是立法的依据和执法司法的重要指导。”“宪法是国家的根本法，坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政。”“凡重大改革都要于法有据，确保在法治轨道上推进。”“坚持和完善人民代表大会制度，必须全面推进依法治国。发展人民民主必须坚持依法治国、维护宪法法律权威，使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。”“坚持依法治国和以德治国相结合，把法治建设和道德建设紧密结合起来，把他律和自律紧密结合起来，做到法治和德治相辅相成、相互促进。”
    概括这些讲话，四中全会将要倡导的法治的基本含义是：1、依法治国将加强和改进党的领导和主导，党的意志要通过制订法律来实现；2、人民主权和政党意志的高度一致，认为党代表了人民的根本利益，坚持了党的领导，就是坚持了人民主权；3、法律至上，宪法至上，党和政府等一切权力机构，都要在宪法法律的范围内活动，把权力关进法律规则的笼子。4、改革要在法律框架内进行，行为要于法有据，行事要有法度。5、法治和德治并用，德主刑辅，德治为体，刑治为用，相辅相成。
    可以看出，这些基本思想，尚没有完全理清和正面解决“权治”和“法治”的矛盾问题，政党意志和法律意志如果发生冲突，由谁最后决定的问题，法律的权力属性因素被突出，规则因素尚无明确的保障。但是，这种务实的从今日中国国情出发的渐进式的法治，在当前中国是最为现实的、能够为全党接受的将国家带向法治的一种阶段性目标方法。
    依法治国的长远目标和现实阻力
    法是人的意志。法的适用也要靠人，徒法不足以自行。因此，法治也离不开人的主观能动性，“法治”本质上也要靠“人”去“治”。从这个角度看，法治也是人治。那么，权治和法治，人治和法治，最大的区别是什么？有三大特征。
    第一个特征，法治是多数人之治，法律是大家合意的表示，全民意志的表示；而人治是一个人的意志，凭批示，我这个领导要怎么办就得怎么办，这就是人治。多数人之治和个人之治，都是治理，但意志来源和代表性不一样。这是法治和人治的最重要的区别。
    第二个特征，是事先之治还是事后之治。法治是按照事先建立的法律规则进行法律适用，“十二铜表法”，“商鞅立信”，都是事先立了规矩，向社会宣告颁布，令出必行。包括立法者自己，也要坚决遵守，这都是事先立法。而人治是事后立规，便宜行事。发生事件之后，再随机出台处理原则，随势而为，政策治国，跟着社会状况，随时变化。
    第三个区别是理性之治，还是运动之治。法治是将矛盾带上法庭，理性管理国家。让国家按照秩序，以法治的渠道来解决，稳妥而衡定。而人治是搞运动，像到处游行，把嫌疑人拉到广场上宣判，公开处理大会，一下子从重打击，一下子从轻放过。我们强调法治，就是要限制那种不受制约的随心所欲的权力。即习近平多次说的把权力关进制度的笼子。
    依法治国，包括用法律规则治国，用已经形成的成文法原则和规则治国。用法律的头脑、法律人的思维治国。规则是事先制订的，任何即时的权力都要遵守法度，这就必然会制约权力。对权力的限制，限制的方法，必将成为今后中国法学界政治界反复争议的焦点问题。当权力和法律冲突时，政治家能够收敛权力，而服从规则。这就是法治的长远的目标，不可能一蹴而就。
    现在先将依法治国这个概念完整地呈现，上升为执政党的全党意志和目标，是革命党向执政党转型的重要战略步骤，本身就是一种历史性的进步。习近平总书记的大多数构想，在法律强势控制的基础上，能够逐步实现。余下的问题，在深化改革中，再一步一步改进和消除，通过制度设计，慢慢解决。
    本文作者系中华全国律师协会宪法人权委员会副主任、中国人民大学律师学院客座教授、一级律师。