李晓明 彭文华：犯罪论体系的维度

    【摘要】犯罪论的事实判断是对外界客观行为的实然认识，价值评价是主体对客观事实的应然判断，两者应当是协调统一的。行为入罪具有客观规律性。犯罪论的事实判断包括客观事实判断与主观事实判断，具有普遍性与特殊性、恒定性与可变性。犯罪论的价值评价包括客观价值评价、主观价值评价和混合价值评价。行为入罪在价值评价上需要遵循目的有效性、手段有效性、司法有效性、效益均衡性和后果均衡性原则。大陆法系国家的犯罪论体系缺乏实质的混合价值评价要素；我国平面的犯罪论体系缺乏形式的混合价值评价要素。重构论不可行的理由是：作为其哲理根据的事实与价值二元论早已崩溃，作为其立论基础的德日阶层犯罪论体系在评判次序上并非先事实后价值。
    【关键词】事实判断；价值评价；犯罪构成；犯罪成立
    目前，我国犯罪构成理论研究出现了一些倾向，即针对传统的犯罪论体系，或从消极方面反思其缺陷并试图“推倒重来”，或从积极方面论证其合理性并固守已有的理论框架。这种争辩无疑陷入了所谓的追求结构合理主义的泥泞中，导致理论界“有可能连篇累牍的充满了‘争论’，但是毫无结果，至多磨快了自己的武器，各抒己见。”{1}学术上存在争议固然必要，但不应以己之长斥别人之短，而应跳出事物本身的囹圄，从事物产生与发展的规律出发，揭示事物的本质特征，才能真正判断优劣。本文想从事实与价值的有机统一上寻找突破口，试图从犯罪成立的哲理渊源上揭示构建犯罪论体系需要把握的内在机理。
    一、犯罪构成：事实判断与价值评价的有机统一
    近年来，部分学者在诠释犯罪论时，出现了唯价值论倾向。如有学者认为，“犯罪作为主体性事实的存在，总是与具体主体紧密联系在一起，离开主体，离开主体的评价，何为罪、何为非罪是无从谈起的。可以说，犯罪是一种主体‘自认为’的事实。该主体认为某种行为是犯罪，则该主体‘认为’的犯罪，与其他主体如何认为无关，其他主体的不同认识既不影响该主体的‘认为’，也不影响该主体按照自己的意愿对该犯罪的处理。”{2}有学者认为，价值判断当属我国犯罪符合性判断的灵魂：在立法层面，犯罪构成要件是立法者所作的价值判断，在司法层面，犯罪构成符合性判断是裁判者所作的价值判断，可以说价值判断是整个刑法问题的核心{3}。甚至有学者提出，“我国的犯罪概念和犯罪构成理论必须改革，必须按照‘犯罪是价值判断’的原本属性来给犯罪下定义，必须按评价规则来建立司法评价犯罪体系”。“我们应当按照评价活动的规则来建立犯罪论体系（司法评价犯罪体系）。犯罪论体系，就是司法评价犯罪的标准、步骤和方法的理论体系。根据犯罪论体系，法官应当在‘按标准、分步骤、遵顺序、循方法、重过程’的前提下，在既符合形式逻辑又符合辩证逻辑的条件下，在大前提、小前提、结论的三段论的价值推理过程中，合目的性地得出犯罪的评价结论。”{4}笔者认为，上述观点以事实与价值分割的二元论为基础，存在唯价值论倾向，忽视或者否认犯罪论的事实特征，具有片面性。
    在中外哲学史上，对事实与价值的关系，早先人们多将之混同。远古社会受生产力水平与认识能力制约，人们对待自然神与祖先神非常恭敬，认为行为必须秉承神志天意，这是神学论产生的社会基础。随着认知能力的提高，人们开始正视客观世界的存在，这种初级、朴素的世界观，催生了对事实与价值的模糊认识，但更多的是将之抽象混同。在西方，“哲学家们大多持‘自然主义’立场，认为价值的特性就是自然的特性。他们没有注意到事实与价值的区别，至少没有使之得以突出。”{5}中国古代哲学中的天命论等，是典型的事实与价值混同论。例如，“天尊地卑”即表达“天在上方，地在下方”这种客观事实，更表达此判断者的主观价值倾向：天比地高贵。它还隐含着：君比臣高贵，男比女高贵；儒家哲学中的很多命理都像“天尊地卑”那样，既表达事实，同时又更是表达价值，事实与价值混然不分{6}。在西方哲学中，提出事实与价值分离的最初依据，源自英国哲学家休谟的经典名言：“在我所遇到的每一个道德学体系中，我一向注意到，作者在一个时期中是照平常的推理方式进行的，确定了上帝的存在，或是对人事作了一番议论；可是突然之间，我却大吃一惊地发现，我所遇到的不再是命题中通常的‘是’与‘不是’等连系词，而是没有一个命题不是由一个‘应该’或一个‘不应该’联系起来的。这个变化虽是不知不觉的，却是有极其重大的关系的。”{7}在休谟看来，“心灵所接受的无非是影像或知觉。人不能证明知觉是外在的东西所引起的，这种东西尽管类似知觉（如果可能的话），却和知觉完全不同。在这里，经验无能为力，因为人心所感受的只是知觉。”{8}休谟分割事实与价值的二元论，得到了康德、穆尔、波普尔等人的赞同。如穆尔认为，事实世界不会自行产生任何价值，事实就是事实，价值就是价值，一旦想从事实中推论出价值，就会犯自然主义的错误{9}。二元论提出后，遭到不少人的反对，一元论应运而生。根据一元论，价值不可能脱离事实独自存在，而是根据事实情况确定的。价值评价并非把事实单纯地记录一番，也不是将情况具体描述一下，而是以事实为基础进行评判，并根据实际情况及其变化作出回应，是对事实的辩证扬弃。如黑格尔认为，“对象最初以其直接性而出现在我们之前，思维扬弃了它的直接性，这样就把它造成为建立起来之有；但它的这个建立起来之有，就是它的自在自为之有，或说它的客观性。所以，对象是在概念中而具有这种客观性的，而概念就是自我意识的统一，对象就是被纳入这个统一之中的”{10}。美国学者鲍伊认为，“所谓事实——价值二分法的这种说法千万要不得。硬说事实领域与价值领域之间有天壤之别，互不相干，这是不符合实际的”{11}。
    一元论与二元论之争，对法学产生了直接影响。如韦伯在论述事实与规范的关系时，就主张事实与价值分立。韦伯认为，各种实际的价值判断，尤其是伦理判断可以要求哪些不同程度的规范等级，这是价值哲学的问题，而不是经验科学的方法论问题。后者所重视的只是作为规范的实际绝对命令的有效性和经验事实命题的真理有效性这两者分属绝对不同的领域的问题{12}。川岛武宜则认为价值判断的主体性活动与客观性是不可分割的。“对于判断主体来说，价值判断这种行为是一种以价值的优先选择为媒介的、具有高度主观性的活动，价值判断内容的客观性只与依相同的社会价值获得行为动机的人们的范围大小相应——只在社会中的一定范围内的人们之间通用。……总之，法律价值判断不只是判断主体的主观意见，因此法律解释的争议亦不仅仅是‘见解的不同’。”{13}阿列克西也认为主观理由是与客观理由结合在一起的。“由此主观化的界限被阐明了。它位于主观基本权利理由终结之处。当客观理由与非基本权利性质的主观理由一起，要求有比个人的基本权利自身更多的东西时，主观权利就不再能主张更多的东西了。”{14}
    在刑法学领域，对事实与价值的关系的讨论，远没有哲学与法哲学领域那样深入。在前述将犯罪论作为价值判断的观点之前，人们对犯罪论属性的认识很少导入到事实与价值上来。如有学者认为，犯罪构成只能是规范的{15}；也有学者认为，犯罪构成是研究刑法条文中规定的构成犯罪的各种条件的理论概念{16}；亦有学者认为，犯罪构成是事实的，其重要特点是具有事实性{17}；另有学者认为，犯罪构成具有法律与理论双重特征{18}；还有学者认为，犯罪构成既是事实的、法律的又是理论的{19}。不难看出，将犯罪论的事实属性与法定性、理论性混在一起，是不恰当的。法定的犯罪论体现的是立法者对行为成立犯罪的态度和抉择，理论的犯罪论则是理论工作者对行为成立犯罪的理解和诠释，犯罪论的事实特征揭示了犯罪的客观属性，是前两者都必须面对的。因此，犯罪论的法定性、理论性与事实性并非同一范畴，不能混为一谈。
    笔者认为，不管是犯罪还是犯罪构成，尤其是犯罪成立，均为事实判断与价值评价共同作用的结果，是事实与价值的统一。恩格斯在驳斥休谟和康德等人否认认识世界的可能性或者至少是否认彻底认识世界的可能性时指出，“辩证法就归结为关于外部世界和人类思维的运动的一般规律的科学，这两个系列的规律在本质上是同一的，但是在表现上是不同的，这是因为人的头脑可以自觉地应用这些规律，而在自然界中这些规律是不自觉地、以外部必然性的形式在无穷无尽的表面的偶然性中为自己开辟道路的，而且到现在为止在人类历史上多半也是如此”{20}。因此，前述观点将犯罪论理解成价值判断，忽视、淡化犯罪论的客观基础，令人费解。犯罪作为客观世界的行为事实，是主体评价的对象，需要借助主体评价才能进入规范视野。但是，主体评价并不能抹杀对象的客观性。“犯罪存在论是以行为决定论为基础，那么，犯罪价值论就是以意志自由论为前提的。犯罪存在论着眼于对客观存在的犯罪现象的描述性分析；而犯罪价值论则立足于对犯罪人及其犯罪行为的价值性判断。”{21}犯罪在本质上是事实与价值的统一，因而犯罪论也必然是事实判断与价值评价的统一。在犯罪论中，事实判断属于实然，即某一行为怎样；价值评价属于应然，即某一行为在刑法上应当怎样。由于应然是在实然基础上进行的价值评判，故人们很容易根据最终的应然评价去认识某一事物，乃至常常夸大主观认识的作用，导致唯价值论，忽视甚至否定事实判断在犯罪论中的作用和地位。“由此便产生了一种错觉，好象法律是以意志为基础的，而且是以脱离现实基础的自由意志为基础的。”{20}
    综上所述，在犯罪论评价体系中，事实判断是对外界客观行为的实然认识。某一行为是否构成犯罪，有其发生、发展的自然规律，具有不以人的主观评价为转移的客观必然性。这就要求立法者必须认真对待行为入罪，不能肆意妄为。价值评价是主体对客观事实的应然判断。现实生活中，实然的行为事实复杂多样，即使同一性质的行为也不一定相同，如何在刑法上评价形形色色的行为事实，确保行为入罪与出罪的公正与合理，取决于立法者的价值观念以及刑事法治国理念。价值评价作为犯罪论的必备要素，要求立法者、司法者必须慎重考虑行为怎样才能入罪，避免随性擅断。事实判断是价值评价的前提和基础，价值评价是事实判断的发展与升华。如果说事实判断为犯罪论指明了基本行为类型，划定了严格的犯罪圈，从而为贯彻罪刑法定原则确定了方向，那么价值评价则是对基本的行为类型进行细致刻画、精雕细琢，使最终纳入犯罪圈的行为更为精准、恰当，从而避免了罪刑法定原则走向绝对与机械。因此在犯罪论中，事实判断是犯罪论之维[1]，相当于犯罪论的横坐标；价值评价是犯罪论之度[2]，相当于犯罪论的纵坐标。两者具有各自独特的意义和作用，协调统一地评价行为入罪与否，共同组成犯罪论的维度。
    二、犯罪论的事实判断
    所谓事实判断（fact judgement），也就是只陈述大千世界客观存在的事实，即直接回答“what is”（是什么）问题的逻辑思维。犯罪论中的事实判断，当然是指在犯罪论评价体系中直接回答是否发生了法律规定的或已经客观存在的犯罪事实，包括人、事、物及其过程等。如杀人行为是否发生，是怎样发生的及其结果等。通说认为，事实判断是客观的、惟一的。就犯罪论的事实判断而言，还有以下几个方面的内容需要探讨。
    （一）犯罪论事实判断的客观性
    群体或社会是由不同个体组成的。在群体或社会形成之前，个体经验中的客观现象是纯粹事实，无所谓善恶美丑之分。单一个体的需要并不会太在意其他个体需要，迫于生存他首先会考虑自己的需要和满足，尽管其他个体介入使情况变得更复杂。“个体不顾及其他诸个体的需要和利益，来决定什么是他的需要和利益；也就是说，他只认识从他的图式推论出的快与不快。”{22}这种个体需要在针对同一利益时必然发生冲突，于是就有竞抢、掠取、杀戮等事实发生。当人类社会进入群居生活后，竟抢、掠取、杀戮等成为常态，个体随时都会有生存危机，这就需要个体依照规则行事，不能肆意侵害他人利益，以迎合群体生存发展的需要。伴随智识增长，这些规则由无意识的习惯慢慢发展成为明确的习俗，进而完善为法律。“离群索居的人们被连续的战争弄得筋疲力尽，也无力享受那种由于朝不保夕而变得空有其名的自由，法律就是把这些人联合成社会的条件。”{23}可见，是人的基本需要、欲求催生了各种社会关系，催生了犯罪与刑法。“这种基本的欲求是与人类各个不同的发展阶段相适应的，
    它形成和发展了各种不同的生产关系，进而为了追求阶级利益而产生、制定了法律，包括刑法在内。”{24}
    然而，人的需要与欲求并非随心所欲的，而是受制于客观现实。将何种行为确定为犯罪，有其内在规律和必然性，这在规范出现之前已经露出端绪。“人生存于其间的文化传统，乃是由一系列惯例或行为规则之复合体构成的：这些惯例或行为规则之所以胜出并得以盛行，是因为它们使一些人获得成功；但是需要指出的是，它们之所以在最初被人们所采纳，并不是因为人们先已知道了它们会产生它们所欲求的结果。一如我们所知，人先行而后思，而不是先懂而后行。”{25}诸如杀人、抢劫、强奸等犯罪，人们对之认识是先有危害事实继而产生认识，作出价值评价，然后通过法律等形式实施，而不是先有价值评价。以性犯罪为例，早先人们的性行为比较随意，在血亲婚配尚未发现之前，父母和子女之间的性交关系所引起的憎恶，并不大于其他不同辈的人们之间的性交关系{20}。直到以血缘关系为枢纽的家庭确立后，为了维护部族利益，氏族内的婚姻以及性行为遭到严厉禁止，因为不加节制的性行为会破坏氏族的血缘关系，影响氏族内部安定。“一旦发生同母所生的子女之间不许有性交关系的观念，这种观念就一定要影响到旧家庭公社的分裂和新家庭公社的建立（这种新的家庭公社这时不一定要同家族集团相一致）。”{20}换句话说，乱伦等性犯罪首先是社会发展到一定阶段的历史产物，而不是人们自由选择的结果。正因如此，李斯特才认为“我们有理由将刑罚视为最原始的、本来的历史事实”{26}。犯罪论的事实属性，要求人们在制定刑法时，首先要正视行为入罪的客观性，避免肆意的主观抉择。那种认为好与坏、善与恶甚至“杀人”是否构成犯罪取决于主体价值评价的观点，是绝对不可行的。
    由上可知，刑法与犯罪本质上都源自一定的客观事实，有其存在的客观规律性，并非完全取决于主体的价值评价。作为对行为成立犯罪加以评判的犯罪论体系，也不可能只是立法者、法官肆意决定、专断的结果，它首先是客观事实的规律性体现，是源自客观世界的实然。
    （二）犯罪论事实判断的基本类型
    在人类社会早期，认定犯罪的惟一标准是客观事实，甚至人之外的动物、植物或者其他物品等都可以成为犯罪主体。后来，人们逐渐发现根据客观事实论罪有时没有实质意义，不得不将惩罚的目光聚集在同类身上。人的行为、结果及相关要素便成了犯罪最核心的事实要素。早期的法典只是对行为状态及其后果作些较为单一的、纯粹的描述。如公元前15世纪的《赫梯法典》第11条规定：“假如任何人折坏自由人的手或足，则他应给他二十玻鲁舍客勒银子，同时用自己的房屋担保”{27}。这里对于折坏手或足是故意、过失还是意外伤害，并无限制。在我国古代，据《周礼·秋官·司刺》记载：“三刺、三宥、三赦之法，以赞司寇听狱讼。……壹赦曰幼弱，再赦曰老旄，三赦曰蠢愚。”对幼弱之人定罪以赦，体现的是客观归罪原则。后来，出于阶级社会威权统治的需要，统治者试图在客观事实之外寻求可罚的理由，乃至滑向另一极端。如我国汉代定罪就走上“春秋决狱”、原心论罪的道路，这是对秦时法家严刑酷法的矫枉过正。“‘春秋决狱’强调法官对行为人的真实动机和目的进行深入慎重的探究，叫做‘原心论罪’，这是对秦汉法律中‘客观归罪’精神的否定。”{28}人类对罪过的认识是从过失开始的。早先人们生存压力很大，个体脱离群体独立生存的可能性几乎为零，故大家会自觉维护群体利益，刻意危害群体利益的现象基本上不可能发生。正如《礼记·礼运》所言：“是故谋闭而不兴，盗窃乱贼而不作，故外户而不闭，是谓大同。”不过，“在‘群自我’的制度下，个体故意违背群的意志，破坏‘群自我’的一致性行为大抵很难发生，但没有任何个体能保证自己的行为在过失的情形下，违背了‘群自我’的禁忌，破坏了‘群自我’的一致性”{29}。随着物质逐渐丰富，人们开始有了私欲和杂念，便出现了明知故犯。“人们借助于一些典型的特征，很早以前就开始区分故意行为和过失行为。”{30}
    故意与过失成为犯罪论体系的组成部分，经历了一个漫长的历史过程。对此，蔡枢衡先生将之分为以下三个阶段：一是结果责任时代。即在人类社会最初阶段，人们并不区分行为结果与偶然现象，不问犯人对犯罪事实的认识，不论精神正常与年龄大小，只知按行为及行为后继起的现象衡量犯人责任。二是道德责任阶段。即人们逐渐了解行为和结果在时间上是继起关系，但在内容上和偶然现象纯属两回事，便有了因果关系的概念。同时逐渐了解到犯罪主观上对行为和结果存在着知与不知、故意和过失、认识正确或误解的差异，便有了犯意责任原则的萌芽。三是社会责任论。即建立了以处罚精神正常的成年人的故意为原则而以过失为例外的政策，对精神病人及未成年人不予处罚。又因其行为在道德上虽无可非难，但不利于维持社会秩序和统治者利益，制度上便出现了和刑罚并行的保安处分制度，这便是社会责任论{31}。由结果责任发展到社会责任，表明人类社会对犯罪的认识，由纯粹依照客观事实定罪，发展到结合客观事实与主观事实加以主客观定罪。对无罪过行为以及幼弱、精神病人犯罪的不处罚，体现出人们对犯罪的认识逐步走向成熟。确实，处罚无犯罪意图、幼弱以及精神病人的行为，与处罚动植物的危害活动，在本质上并无区别，不可能达到处罚效果。行为心理因素（故意与过失）本来就是行为不可分割的一部分，“只有在一定的意思支配下的举动，才能称之为人的行为”{32}。不体现心理态度的行为，与自然变化、动植物活动没有实质分别。
    需要注意的是，行为心理因素只是一种纯粹的主观心理态度，亦即作为纯粹因果关系之“因”的心理态度。行为心理因素与行为、行为的时间、地点以及结果等一样，是不以人的意志为转移的客观存在，是人的行为之所以有别于自然灾害、动植物活动等的重要依据，是组成犯罪不可缺少的事实要素。至于什么人、在什么状态下心理态度才能确定为犯罪的心理态度，属于价值评价的范畴。
    （三）行为事实入罪判断的主要依据
    行为事实入罪要根据行为事实诸要素进行判断。如上所述，行为事实包括行为客观事实与主观事实。由于主观事实是人的主观心理态度的外露，只要排除不可抗力等无意识或无意志的情况，就足以认定主观心理态度的存在。主观事实判断主要是人的主观心理态度有无的判断，相对直接、简洁。行为客观事实则包括行为、行为结果以及行为实施的各种客观条件等，判断时相对复杂些。
    任何情况下，行为始终是犯罪论事实判断的首要因素，行为性质是决定主体在价值评价时将之纳入犯罪圈的核心要素。随地吐痰尽管不卫生，但还不会直接侵犯他人的身心健康、人格尊严，也不至于对社会秩序造成严重破坏，因而古往今来很少将之入罪。但是，随意朝人吐痰就不一样。它不但会直接侵犯他人的身心健康、人格尊严，还可能严重破坏社会秩序，因而具备成为犯罪的客观条件。因此，无论是刑法还是犯罪论体系，主要是围绕行为展开的。行为结果则是由行为性质决定的，有什么样的行为通常就会有什么样的结果，如盗窃只能侵犯财产权，抢劫则既侵犯财产权又侵犯人身权。因此，行为结果也是决定行为入罪的重要因素。不过，有什么样的行为并非必然造成什么样的结果，这也是结果在入罪中地位不如行为的原因。当然，这里的结果是行为的逻辑结果，如杀人导致他人死亡的结果，而不是机遇结果。机遇结果通常不足以使行为入罪。例如，随地吐痰也会伤及他人，但这只是偶然情况，因而随地吐痰不能因为偶然伤及他人而进入犯罪圈。在公共场所随意朝人吐痰则不然。针对特定对象随意吐痰会损害他人人格与名誉，针对不特定的人随意吐痰会破坏公共秩序，因而有可能纳入犯罪圈。根据我国《刑法》规定，随意朝人吐痰情节严重的，完全可以构成侮辱罪或者寻衅滋事罪等。
    行为实施的客观条件是指说明行为的社会危害性及其程度的对定罪或量刑有所影响的时间、地点、方法等条件。任何行为都不可能脱离一定的时间、地点、方法等，因而犯罪的客观条件附随于行为，是行为不可分割的组成部分。“实施犯罪的方式以及实施犯罪的地点、时间、环境、工具和手段等情节对于说明客观方面具有重要的意义。这些要件是任何犯罪所固有的特征，因为犯罪的实施永远按一定的方式、在具体的地点、环境中、在一定的时间、使用具体的工具和手段、借助于对所实施犯罪社会危害性的性质和程度产生不同影响的一定方法。”{33}与行为的结果不同的是，特定的行为客观条件并非必然附随于行为，其与行为的结合有时是偶然或者行为人选择的结果。例如，入户就不是必然附随于盗窃的，通常是行为人选择的结果。正是由于特定的行为客观条件并非必然附随于行为，因而其在行为入罪时的地位不如行为结果。但是，毕竟行为的实施不能脱离特定的客观条件，故后者在行为入罪中也会占有一席之地。“实施犯罪的方法、工具、手段、环境、地点和时间这些犯罪的客观方面要件，即使在刑法典条文中没有规定为具体犯罪构成的必要要件，但它们对于刑事责任的个别化和区分刑事责任具有重要意义。”{34}
    犯罪论的事实因素通常具有如下特征：一是普遍性与特殊性。对于侵犯诸如人类道德情感等的行为，无论在国内还是国外、历史还是现实中，都具有事实判断上的通识性。因此，任何国家都会将杀人、强奸等行为规定为犯罪。当然，犯罪是一种社会现象，其事实判断的普遍性有时具有范围与程度上的差别，不可能像自然现象那样具有绝对的普遍性。事实判断的特殊性则指对于同一行为，在不同的国家或地区可能评价不一样。如堕胎行为在中国并非犯罪，但在美国纽约州属于犯罪{35}。二是恒定性与可变性。犯罪论的事实判断具有恒常、不变的一面，这是由刑法的公共属性与权利的平等或无价等性质决定的。例如，人的生命权、自由权等基本人权在犯罪的事实判断中就具有恒定性。“以另一人的生命为代价拯救自己的生命就不能认为是紧急避险，这样做是不合法的也是粗暴地违反道德准则的，道德要求一个人不能用牺牲另一个人的生命去救自己的命。”{33}同时，犯罪论的事实判断还具有可变性，能够随着环境的变化而变化。例如，根据广东省高级人民院颁布的《关于确定盗窃案件数额标准问题的通知》规定，盗窃数额较大的起点，广州、深圳等7市掌握在2000元以上，河源、云浮等6市掌握在1000元以上。
    在进行事实判断时，必须全面、系统地考察行为的性质、结果、时间、地点、手段、方法、环境、社会形势以及是否存在主观意识等，然后加以综合分析、判断。行为事实判断既是立法者在将某一行为入罪时应当慎重考察、关注的，也是法官认定犯罪时必须了解和掌握的。否则，无论是立法者还是司法者，都会陷入罚不当罪的误判之中，损害刑法正义。
    三、犯罪论的价值评价
    所谓价值评价（value judgement），也就是讨论行为的标准，直接回答“what ought to be”（应该是什么）问题的逻辑思维。犯罪论中的价值评价，当然指的是在犯罪论评价体系中直接回答针对行为主体有无价值、有什么价值、有多大价值的评价。通说认为，价值评价是主观的、不是惟一的，但在法律中是经过选择规范了的。就犯罪论的事实判断而言，还有以下几个方面的内容需要探讨。
    （一）犯罪论价值评价围绕的核心
    犯罪论的价值评价主要围绕行为怎样入罪展开。“哪些利益需要得到刑法保护以及哪些行为具有如此大的社会危害性，以至于需要用刑罚来处罚的问题并不总是一目了然的。”{36}犯罪论的价值评价是人类社会发展与文明进步的必然结果。“法律是一种文化现象，也就是说，是一种涉及价值的事物。”{37}人类社会只有发展到一定阶段，才能理智地将那些值得处罚的行为规定为犯罪，没有任何价值评价的犯罪是野蛮、原始形态下的人类生存需要。犯罪论的价值评价能够制约刑罚权的肆意发动，保证犯罪制裁符合国家与社会发展的方向，有利于贯彻国家刑事政策，实现刑罚的功能与刑法的目的。
    行为事实入罪，主要是由立法者来完成的。立法者在设定犯罪圈时，以客观行为事实为基础，需要考虑怎样将之规定为犯罪，这之中自然会体现立法者的一些价值取向。“任何完整的法律规范都是以实现特定的价值观为目的，并评价特定的法益和行为方式，在规范的事实构成与法律效果的联系中总是存在着立法者的价值判断。”{38}司法者则以刑法规定的行为类型为基础，对某一符合刑法规定的行为是否成立犯罪、怎样成立犯罪进行恰如其分的评价。
    从这一角度来看，司法者的主要任务是进行犯罪论的价值评价。正如美国罗伯特·桑玛斯教授所言：法官最重要的特征便在于他的价值体系与从事价值性判断的能力。惟有在不同的理由（特别是实质的理由）之间进行调解，才能让一位法官清楚地提出他的价值{39}。在绝对罪刑法定主义时代，由于认定犯罪不需要价值评价，法官便只能成为复制犯罪的工具。无论是立法者、司法者，在进行犯罪论的价值评价时，都需要避免根据个人主观好恶评价行为入罪。
    （二）犯罪论价值评价的基本类型
    如前所述，犯罪论体系中的事实包括客观事实和主观事实。与此相对应，犯罪论的价值评价包括客观价值评价、主观价值评价和混合价值评价。
    犯罪论的客观价值评价是指对行为及其事实特征的评价。“在许多场合，犯罪是指符合犯罪客观要件、侵害了法益的行为。因为犯罪的本质是法益侵害，而行为是否侵害法益，只需要进行客观判断。”{40}例如，伤害行为造成轻微伤与轻伤之不同后果，就足以决定法官在评价时作出无罪与有罪的判断；毁坏珍贵文物与毁坏一般文物，就会存在评价上的差别。此外，社会形势等也属于客观价值判断的范畴。社会形势的发展变化，会影响人们的价值观念与社会的评价态度，从而改变人们对行为及其事实特征的认识与判断。例如，改革开放以来，我国就存在拖欠工资、讨薪难现象，但随着近些年经济发展，该问题越来越突出，最终促成拒不支付劳动报酬行为入罪。“从现实看，拒不支付劳动报酬问题，已不仅仅是劳动纠纷，而有着严重的社会危害。”{41}
    犯罪论体系的主观价值评价是指对行为主体认识能力与意志能力的评价，主要包括故意与过失、违法性认识、目的和动机等的评价。影响主观价值评价的因素既有自然的也有社会的，前者如年龄、智力发育程度，后者如违法性认识的不可能。由于人的智力发育程度、年龄等因素影响，不同人的故意与过失是存在区别的。婴幼儿的认识能力与意志能力与成年人就不可同日而语。于是，就产生了对行为主体的认识能力与意志能力的价值评价，这也是刑法规定一定年龄的人具有犯罪的故意与过失的原因。例如，日本《刑法》第41条规定：“不满14周岁的人的行为，不处罚”；西班牙《刑法》第19条规定：“根据本法典规定，18岁以下的未成年人不承担刑事责任”。又如，关于违法性认识在犯罪成立中的作用，不同的国家也存在不同的评价。德国《刑法》第17条规定：“行为人行为时没有认识其违法性，如该错误认识不可避免，则对其行为不负责任。如该错误认识可以避免，则依第49条第1款减轻处罚。”意大利《刑法》第5条规定：“任何人不得以刑事法律的不知为理由要求宽宥。”不难看出，在德国，在违法性认识错误可以避免时才需要承担刑事责任；在意大利，任何人不得以违法性认识错误为由要求宽宥。
    犯罪论的混合价值评价是指对行为的主客观事实的一体化评价。混合价值评价包括实质的混合价值评价与形式的混合价值评价。实质的混合价值评价即对总体社会危害程度的价值评价，如犯罪情节便属此类。根据我国《刑法》第13条规定，情节显着轻微、危害不大的行为，不能被评价为犯罪；如果行为的社会危害严重，就会被评价为犯罪。形式的混合价值判断是指行为是否违反法规范的判断。有学者认为，在大陆法系国家刑法理论中，违法性的判断是一种具体的、非定型的价值判断，是与行为人非难可能性相分离、对行为的非主体面的客观判断{42}。这是仅从形式上分析得出的结论。如果从违法阻却事由的内容构造来看，违法性判断也可以归类于混合价值判断。以紧急避险为例，行为本身既包含避险目的等主观价值评价因素，也包括避险行为等客观价值评价因素，法律将之一体化评价后排除犯罪性。形式的混合价值评价（违法性判断）与实质的混合价值判断的区别在于：其一，前者以法规范形式明示行为是否阻却犯罪，任何人不能对此肆意评价；后者是立足于事实基础上的评价，需要人们进一步作出入罪与出罪的价值判断，才能确定是否阻却犯罪。其二，前者是封闭的，以法规范明确规定为依据；后者是开放的，不受时空以及行为类别的限制。因此，两种混合价值判断不能相互代替。
    （三）犯罪论价值评价的主要依据
    我国学者常以刑法的谦抑性作为行为怎样入罪遵循的原则。刑法的谦抑性，是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度{43}。刑法的谦抑性包括罪的谦抑性与刑的谦抑性。罪的谦抑性即犯罪范围的谦抑性，是指“国家对社会生活的刑事干预是有限度的，应当尽可能科学地界定犯罪的范围”{44}。根据刑法的谦抑性，一个行为是否入罪，需要考虑恰当的标准。美国学者帕克认为，刑事制裁设立的最佳标准涉及刑事实体法的主要包括以下几项：一是行为须在大多数人看来有显着的社会危害性；二是将该行为纳入刑事制裁不会违背惩罚目的；三是抑制该行为不会约束人们合乎社会需要的行为；四是不会面临严重的定性或定量的负担；五是没有合理的刑事制裁替代措施来处理该行为{45}。在笔者看来，这种概括是非常全面的。据此，笔者将行为事实入罪的价值评价概括为有效性与均衡性。
    行为入罪的有效性，是指国家行使刑罚权能够达到惩罚目的，通过其他手段不足以遏制某一危害行为，且运用刑罚手段制裁不会面临严重的定性与定量问题，行为入罪才有效。行为入罪的有效性具体包括：其一，目的有效性：即行为入罪后能够保证刑罚制裁达到预期目的，不得处罚不当罚的行为。“禁止处罚不当罚的行为，也可谓适正（适当）的犯罪化，即是对立法的要求，也是对司法的要求。”{42}其二，手段有效性：即在不规定为犯罪不足以遏制时，才有必要将某种危害行为入罪。在所有用于维护法秩序的国家权力的不同手段中，最严厉的手段便是刑罚。只有当国家使用其他的手段不足以抑制违法行为，为实现国家目的适用刑罚才是正义的{46}。其三，司法的有效性：即要求刑罚所制裁的行为能够正确地定罪量刑，不会因此而造成严重问题。主要涉及“不需要运用令人反感的警察行为”、“给刑事诉讼程序造成了数量上的压力”，等等{45}。行为入罪的均衡性是指国家在适用刑罚权过程中，对公民个人正当权利造成的损害与所保护的国家、集体、个人利益之间，应保持一定比例关系，必须均衡、合理。行为入罪的均衡性包括：一是效益均衡性。即行为入罪后对公民正当权利的损害与所保护的利益之间保持合理的比例，体现“收支”均衡。避免过度损害公民的正当利益。“如果有两种以上的，都可以带来利益的干涉措施可供选择，则过度禁止原则要求选择对相关利益影响最小，从而可将对利益的必要损害限制于最小范围的干涉措施。如果存在一种既能实现所追求的目标，又不影响其他利益的干涉措施，则应选择这一干涉措施。”{36}二是后果均衡性。即行为入罪后对公民所产生的持续后果，也必须合理、均衡，避免造成公民其他权利和自由受到不必要损失。行为入罪即使在效益上均衡，但过分损害公民其他合法利益也是不妥的。“这就促使我们考虑一个问题：什么样的行为可以规定为犯罪？因为犯罪是一种应当受到刑罚处罚的行为，如果犯罪规定不合理，犯罪界限不明确，那么刑法就不能保障公民自由，甚至恰恰会沦为侵犯公民自由的工具。”{47}下面笔者以性贿赂和醉酒驾驶为例，来论述行为入罪的有效性与均衡性。
    笔者认为，将性贿赂入罪，是完全符合行为的有效性与均衡性的。理由在于：其一，将性贿赂入罪能够实现刑法目的。当前，我国性贿赂普遍存在、危害严重、影响恶劣是不争的事实。2006年“两会”期间，有代表提交的一组数据更说明了性贿赂在中国的猖獗程度：被查处的贪官污吏中95％都有情妇，腐败的领导干部中60％以上与“包二奶”有关{48}。2009年7月8日，原中纪委常委祁培文同志在广东东莞市作“三纪”教育报告时指出，在中纪委查处的大案中，95％以上都有女人的问题{49}。因此，将性贿赂入罪完全符合刑法目的，充分体现罚当其罪。其二，性贿赂入罪符合手段有效性。现阶段，我国的性贿赂已经到了党纪、政纪以及道德教化等惩罚手段难以遏制的地步。早在1989年中纪委颁布的《关于共产党员违反社会主义道德党纪处分的若干规定（试行）》规定：“利用职权、教养关系或诱骗等其他手段与他人发生性关系的，给予撤销党内职务处分；情节严重的，给予留党察看或开除党籍处分。”2004年中共中央颁布的《中国共产党纪律处分条例》第150条规定：“重婚或者包养情妇（夫）的，给予开除党籍处分。”2007年6月1日施行的《行政机关公务员处分条例》第29条规定：“行政机关公务员包养情人的，给予警告、记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。”这些党纪、政纪处罚丝毫未能阻止性贿赂的猖獗与盛行，性贿赂甚至成为官场亚文化之一，被视为贪腐官员身份与地位的象征。南京某副厅级贪官金某就直言：“像我这样级别的领导干部谁没有几个情人？这不仅是生理的需要，更是身份的象征，否则，别人会打心眼里瞧不起你”{50}。性贿赂入罪是我国穷尽其他手段不能有效遏制性贿赂而不得已的选择。其三，性贿赂入罪后不存在难以定罪量刑问题。有学者认为，刑法完全可以在基本的财物性贿赂犯罪之外，另行增加“情节严重、情节特别严重”作为构成犯罪的依据，但在实践操作中难以量化的，有所不妥{51}。笔者认为这种观点并不客观。我国《刑法》规定的很多犯罪，如煽动分裂国家罪、诽谤罪等，其定罪量刑与性贿赂一样，无法通过量化模式决定，但这并不影响对之定罪量刑。性贿赂虽然不能像财物那样以数额计算，却存在人数、次数、权色交易所付出的代价、造成的后果、产生的社会影响等区别，这与诽谤罪等侵犯非物质性权益的犯罪在定罪量刑上并无不同，缘何难以评价呢？其四，性贿赂入罪不会破坏效益的均衡性。性贿赂在腐蚀官员的同时，也侵袭到政治、经济、社会、文化以及社会道德观念等各个方面，消极后果较非公职人员要大得多。贪官对色欲的追求与性贿赂者对钱财的贪婪，是相辅相成的。司法实践中，性贿赂的直接提供者多为年轻貌美的女性，这些人将青春和前途押在所傍官员身上，纯情者少而贪利者多。这会促使贪色官员不择手段地谋取利益满足他人需要，从而给国家和社会造成巨大损失。如深圳市某信用社原主任邓某在不到3年的时间内，挪用、侵吞公款2.3亿元，他包养了大量的情人，仅从认识某情人至亡命外逃的近800天，在其身上就花费1840万元，平均每天2.3万元{50}。有人将权色交易造成的严重社会危害总结为四个方面：一是腐蚀国家公职人员，导致一系列贪腐恶果；二是导致了卖官进爵，冲击人事制度的权威性；三是导致了司法腐败；四是挑战婚姻道德，影响了社会和谐{52}。因此，性贿赂入罪是具有积极效益的。其五，性贿赂入罪不会约束人们的正当行为，导致后果失衡。由于性权利是人们的隐私权，惩治性贿赂即使担心造成对人们正当行为的约束，也只能是指公权力对合法的性隐私权的约束。这种担心显然没有必要。性贿赂入罪惩罚的是国家工作人员损害国家职务廉洁性的亵渎职权行为，与职务无关的个人性行为，并不能成为性贿赂犯罪惩罚的对象，这就保证了国家工作人员作为普通公民所享有的合法的性隐私权与自由权。因此，性贿赂入罪不会约束人们的正当行为。
    相反，醉酒驾驶入罪则有些唐突。醉酒驾驶入罪具有两个典型特征：一是纯粹行为入罪，即单纯的醉酒驾驶行为就成立犯罪。二是入罪门槛偏低，根据有关标准，车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于80mg／100mL的驾驶行为为醉酒驾车，这一标准门槛要低于德国等其他国家的相关规定{53}。由于醉酒驾驶要判处拘役并处罚金，导致权利损害与利益保护严重失衡。“综合考虑我国当前特定的法律体系，我国特定的社会现实条件，以及民族文化背景等因素，我国将醉酒驾驶等危险驾驶行为入罪的负面效应可能远远大于其收益。”{54}而且，醉酒驾驶入罪在后果上也极度失衡。我国尚未建立复权制度，行为人贴上罪犯标签后终生受到严重的负面影响：一方面，我国许多职业资格都不授予受过刑事处罚的人，这意味着醉酒驾驶将使行为人丧失许多从业资格与就业机会。如《公务员法》、《律师法》、《会计法》、《公司法》等法律中都有针对犯罪的限制性规定。另一方面，贴着罪犯标签，将严重影响犯罪人在婚姻家庭、就业等方面应当享有的权益。“一旦行为人触犯刑律受到了刑事处分，不管行为人之年龄、主观恶性及过错程度，该处分将会伴随其一生，即人们常说的‘一日行窃、终生是贼’。
    行为人在被贴上‘犯罪人’标签后，极易产生自卑和消极心理，难于再次融入社会的正常生活。”{55}总之，将没有造成严重后果的单纯醉酒驾驶入罪，会造成对行为人的权益保障以及后续权利和自由等方面存在不均衡、不合理之处，因而有所不妥。
    四、不同犯罪论体系的事实判断与价值评价
    就目前人类的智慧成果而言，犯罪论体系的模式多种多样。本文主要选择了三种具有代表性的犯罪论体系模式，并进行事实判断和价值评价方面的大致比较。
    （一）大陆法系国家犯罪成立论体系的事实判断与价值评价
    在德日刑法理论中，多数说所主张的犯罪论体系由构成要件该当性、违法性和有责性组成。构成要件该当性是指行为该当刑法分则规定的某个具体犯罪的构成要件，如果不存在违法阻却事由或责任阻却事由，犯罪即告成立。违法性意味着“与法律的矛盾”，其本质在于行为违反了法规范规定的作为义务或不作为义务{30}。有责性是指就该当于构成要件的违法行为，可以谴责行为人{56}。倘若构成要件是行为事实，违法性是客观价值评价，有责性为主观价值评价，则由事实判断到价值评价还算泾渭分明。但是，关于故意、过失的体系性定位导致问题复杂化。德日学界通说认为，故意与过失既属于构成要件要素，也属于责任要素。[3]这样，在贝林那里原本作为事实判断的构成要件，经过发展便成为包容事实与价值在内的混合体。“违法性和有责性的判断是一种实质的、价值上的判断，如果说符合构成要件的行为原则上具有违法性和有责性的话，就意味着构成要件符合性的判断不仅仅是一种事实判断，而且也是一种含有实质内容的价值判断。”{57}除了构成要件包含事实判断与价值评价外，违法性也常被认为包含主观评价因素。“主观的违法要素可以起着这样的作用：即可以决定同样的外部举止活动哪一个是有侵害性的，或是决定哪一个的侵害性是严重的。主观的违法要素将外部的、事实上的、客观的举止活动的侵害性赋予了个性，因而它和客观的要素一样，也属于违法类型的要素。”{58}由此可见德日刑法理论有关犯罪论的价值评价是比较含混、模糊的。相对来说，意大利、法国的犯罪论体系中的价值评价脉络要清晰些。如意大利学者帕多瓦尼将犯罪成立要件分为典型事实、客观违法性与罪过{59}。法国学者斯特法尼等认为，犯罪成立应当包含事实要件、心理要件以及违法要件（应负刑事责任的要件）{60}。
    大陆法系国家犯罪论体系秉承刑法根据行为性质入罪的原则，以违法性作为行为入罪与出罪的形式标准，崇尚的是形式的混合价值评价模式。坚持形式的混合价值评价，有利于实现规范治理目标。其缺陷在于：一方面，可能使法官成为机械地执行法律的工具，难以适应不同案件的裁判需要。“然而这些原则也可能使那些不认真的法官成为不假思索的执法机器。对他们来说刑罚——‘法律就是法律’一一变成了教条；对此某些极权政体已经提供了生动的证据。”{36}另一方面，可能造成很多时候难以实现实质正义。刑法具有滞后性，不可能适应现实变化的需要作出及时调整，坚持违法性判断有时必然会偏离实质公正。坚持形式的混合价值评价模式，在大陆法系国家已经被反复证明难担出罪与入罪的重任，乃至于被司法实践抛弃。例如，在日本的司法实践中，对于许多社会危害轻微的行为，判例向来是不认定为犯罪的，这是日本司法实践辩证吸纳英美判例法的经验使然。“可以说日本是判例法国家，但基本上属于成文法国家。因此，我有这样的印象，日本刑法条文没有详细的规定可能与日本人考虑问题的方式有关，即首先搞清楚最基本、最重要的问题，然后在实际处理时具体地、个别地考虑每一个具体案件。在这个意义上，可以说日本刑法立足于成文法主义，同时在处理方面立足于判例法。”{61}事实上，由于三阶层犯罪论体系无法解释社会危害轻微的行为因何出罪，于是有学者便抛出“可罚的违法性理论”。“可罚的违法性理论，以‘实质的违法性理论’为基础，以违法性是具有质与量的概念为前提，主张行为欠缺可罚的违法性时，犯罪不成立而不处罚。”{62}该理论在其发源地德国基本被否定{63}，在日本则得到不少学者支持，但引发许多问题。例如，既然有可罚的违法性，那么违法性到底是一元的还是二元的？可罚的违法性在体系上处于何种地位？它与违法阻却事由是何种关系？正因存在诸多问题，许多人并不赞成可罚的违法性理论。如木村龟二认为，该理论承认刑法上特殊的违法性概念，破坏了违法的统一性；井上枯司批判道，“违法但不可罚的说法”有将原来正当的行为认为是违法的可能性；白井滋夫批判说，可罚的违法性理论适用标准不明确，有扩大适用或者滥用之虞，会招致无视法律的危害{64}。其实，同一性质的行为不管社会危害程度如何，在违法性判断上只有是否违反法规范之分，并无可罚之别。可罚的违法性理论显然与违法性本质相背离。总之，缺乏社会危害程度这一实质的混合价值判断，无法将轻微危害行为排除在犯罪外，是大陆法系国家犯罪论体系一大软肋。
    （二）英美法系国家犯罪论体系的事实判断与价值评价
    在英美法系国家，无论是理论还是司法实践，犯罪成立要件均分为两类：实体要件与程序要件。实体要件具体包括犯罪行为和犯罪意图。犯罪意图又称为犯罪心理，是指行为人对于犯罪行为的一种心理状态。美国学者德雷斯勒对犯罪心理作了广义与狭义区分。从广义的角度来说，“犯罪心理”被定义为“一种普通的不道德动机”、“邪恶的意念”或“一种罪恶的思想”。狭义的“犯罪心理”也可以被简单定义为“在犯罪定义中规定的特定心理”，这就是犯罪心理的要件意义。一个人可能在有罪性层面具有“犯罪心理”，但缺乏犯罪要件所要求的明确“犯罪心理”{65}。程序部分主要解决刑事责任承担问题，又称辩护理由或抗辩事由，即如果能证明行为人未成年或患有精神病、受到胁迫或者强制、误人警察圈套、属于紧急避险和正当防卫等，将不负刑事责任。事实上，不仅是抗辩理由可以在刑事程序中解决，就是行为也同样可以在刑事程序中解决。“任何区分犯罪和侵权的努力所遇到的困难与因为定义罪行本身而遇到的困难是完全相同的：大多数侵权同时也是犯罪，尽管有些侵权不属于犯罪和有些犯罪不属于侵权。区别不在于行为的性质，而在于诉讼程序的性质；同时既是侵权又是犯罪的行为可同时引发两种类型的诉讼。”{66}因此，英美法系国家犯罪论体系中的辩护理由，包括一切可以否定犯罪成立的理由。“对现存的犯罪首先的也是最简单的一种辩护，就是‘否认’构成犯罪的一个或多个因素。……另一种有点复杂的辩护，即‘证明适当’。以‘证明适当’申辩的被告人声称，在他所处的那种特定情形之下，其行为尽管可能满足了犯罪构成的每一要素所要求的条件，但在法律上并没有过错。”{67}
    如果按照德雷斯勒的狭义理解，认为犯罪心理为有罪性层面的“犯罪心理”而非缺乏犯罪要件所要求的明确“犯罪心理”，那么实体要件便是最为纯粹的犯罪事实要素的判断。而在程序要件中，“证明适当”显然是一种价值评价，而且是包含客观价值评价、主观价值评价以及混合价值评价在内的评价形态。虽然英美法系国家也是根据行为之性质确定犯罪类型，但在辩护阶段将犯罪与不值得处罚的行为区别开来，比较妥善地解决了社会危害轻微的行为入罪的问题。可以说，英美法系国家犯罪论体系是将犯罪成立的事实判断与价值评价区分最为彻底、最为清晰的体系，它完美地诠释了事实与价值两大要素在犯罪论中是如何紧密结合、协调一致地发挥犯罪认定的功能与作用。
    （三）中国犯罪论体系的事实判断与价值判断
    在中国传统的四要件犯罪论体系中，犯罪客体区分犯罪性质，犯罪客观要件包括行为及其事实要素，两者都属于犯罪论的事实判断。如果认为“刑法上的危害行为，是指由行为人的心理活动所支配的危害社会的身体动静”{68}，那么犯罪客观要件便包括主观与客观事实在内。由于犯罪客体涉及的犯罪对象、犯罪客观方面的危害结果、行为手段及方法等，能够作为客观损害大小的评价依据，故包含客观价值判断在内。犯罪主体要件主要解决犯罪主体的年龄、智力发育程度以及身份等问题，犯罪主观方面解决的是刑法上的故意与过失等罪过问题，两者均属于主观价值判断。虽然还没有一个要件能够发挥主客观混合的价值评价功能，但由于四要件体系是主客观要件有机统一的结合，这种有机结合自然发挥了实质的混合价值判断功效，能够将《刑法》第13条规定的“情节显着轻微、危害不大的”行为，排除在犯罪之外。有学者提出，“在面临形式合理性与实质合理性的冲突的时候，我们应当坚持形式合理性。在这种情况下，社会危害性理论就不像过去那样是一种绝对的真理。尤其在司法活动中，对于认定犯罪来说，社会危害性的标准应当让位于刑事违法性的标准。只有在刑事违法性的范围之内，社会危害性对于认定犯罪才有意义”{69}。不难看出，这种观点主张的是形式的混合价值评价。在笔者看来，这种观点过于夸大形式的混合价值评价的意义，有失偏颇。如前所述，社会危害性理论作为实质的混合价值评价，具有形式的混合价值评价所不具有的优点，不但不应该否定，还应当充分发挥其作用和功效。当然，应当承认四要件体系缺乏违法性判断确实存在不足，乃至于对职务行为、依法令行为等阻却犯罪成立的事由进行价值判断时缺乏法律依据。不管怎样，鉴于形式的混合价值评价存在诸多缺陷，其缺失造成的消极后果，较之缺少实质的混合价值评价显然轻微些。如果说我国传统犯罪论体系由于缺乏形式的混合价值判断而留有遗憾，那么大陆法系国家犯罪论体系由于缺乏实质的混合价值评价而遗憾更大。因此，我们没有任何理由否定社会危害性理论。
    我们知道，我国犯罪论体系的四要件说主要源自于前苏联，或许受统一哲学价值论体系的影响，尤其在我国并未把排除犯罪性行为纳入犯罪论的评价体系中。由此导致在我国的所谓“犯罪构成”体系评价中，并非是真正意义上的犯罪成立的最终评价。也就是说，我国刑法所谓的“犯罪构成”只相当于大陆法系“犯罪构成的该当性”或英美法系的“实体要件”（事实要件）。对于全部的犯罪成立要件，大陆法系国家刑法理论增添了“违法性和有责性”要件，英美法系国家则增加了“程序要件”（包含在合法的抗辩理由中）。当然，在我国的犯罪论评价体系中，除“犯罪构成”的“四大要件”外，也只有将“排除犯罪性事由”一并纳入其中，才能最终形成能够准确评价“犯罪成立”的理论体系，也即与大陆和英美的犯罪论评价体系相平衡。因此，我们在研究犯罪论事实判断和价值评价统一性的过程中，如果通过分析和比较上述三个具有代表性的犯罪论评价体系，进而最终完成我国刑法犯罪论体系从犯罪构成到犯罪成立模式的嬗变，也算是本文的基本结论和最终追求。
    五、事实判断、价值评价与犯罪成立的阶层性
    如上所述，近年来不少学者对我国传统的四要件平面犯罪论体系提出质疑，认为应当引进阶层犯罪论体系予以重构。重构论中，又以引进德日三要件阶层犯罪论体系最为盛行。对于平面犯罪论体系与阶层犯罪论体系之优缺，笔者在拙着《犯罪构成本原论及其本土化研究》中已经有过详述的分析与论述{70}，在此不再复述。下面笔者以犯罪论体系的事实判断与价值判断为基础，阐述犯罪成立要件的阶层（位阶）在犯罪论体系中的意义。
    重构论认为，三阶层的犯罪论体系中的构成要件该当性、违法性、有责性之间具有位阶关系，对司法的定罪过程具有逻辑引导机能，有助于保证定罪的正确性{71}。根据重构论，“犯罪构成体系应当坚持事实判断与价值评价相分离的原则，至于在犯罪构成要件上如何容纳两者，那是另一个需要深入讨论的问题。所以，价值评价是犯罪论中至关重要的问题，需要仔细加以研究”{72}。在重构论看来，我国的犯罪论体系以存在论为基础，是事实判断与价值评价的统一。这种事实判断和价值评价相统一的模式无法很好地处理价值评价与事实判断的关系，导致事实判断有余，价值评价不足。于是，“堤内损失堤外补”，犯罪构成体系价值评价的不足靠社会危害性的评价来弥补，从而使得犯罪构成体系与社会危害性概念之间形成一种说不清、道不明的关系{73}。
    不难发现，重构论的主要理论依据是事实与价值二元论，即将犯罪论的事实判断与价值评价割裂开来，然后按照事物发展的先后顺序排列，即先事实后价值。这种方法论并非论者独创，自18世纪以来就已盛行于欧洲，并潜移默化地进入立法者、法学家和司法者的头脑，成为刑事立法、刑法学说乃至个案处断自觉或不自觉的宏大参照系{18}。
    1950年代早期，哲学上的事实与价值二元论在奎因和其他人的批判面前就已经崩溃{74}。时至今日，二元论在国内外已经日渐式微。在我国哲学界，居于通说地位的是事实与价值一元论。“事实和价值是有联系的，事实和价值完全对立的看法是站不住脚的，我们并不否认在说明从事实转到价值判断的过程中还存在着许多逻辑学的和认识论上的问题需要解决，我们强调的是，人们实际上每时每刻都在从事实中推导出价值来。事实和价值有联系，这是一个客观事实，我们需要的是尽可能地从理论上解释、理解这一事实，而不是因理论研究不够就否认这一事实。”{9}在法学领域，事实与价值的关系论辩同样以二元论的崩溃告终。“无论是自然法思维还是法律实证主义，试图将事实与价值二分的理论努力最终都以失败而告终。而且，自然法和法律实证主义在坚持事实与价值二分的论证过程中，都无法避免地出现论证上的‘无穷追溯’现象，最终将法律的终极效力建立在某种模糊的基础之上。对自然法和法律实证主义的理论检讨说明，事实与价值二分法在法哲学层面遭遇崩溃。”{75}鉴于事实与价值二元论缺乏说服力，阶层犯罪论体系也就失去了哲理基础。
    另外，认为德日等国阶层犯罪论体系遵循先事实后价值的逻辑顺序，也是不客观的。一方面，如前所述其要件并非纯粹的客观事实判断，而是包含犯罪成立的故意、过失等价值评价，这是先事实后价值所无法解释的。另一方面，在其构成要件该当性、违法性和有责性之外，还存在其他客观的犯罪成立条件，也是先事实后价值所无法说明的。“在通常情形，刑法上的行为，一旦具备不法（构成要件该当性加违法性）及罪责（有责性）要件，即成立刑法上之犯罪。不过，有些例外情形，立法者特别附加了不法与罪责以外的犯罪成立要件；这些附加要件，或者纯粹取决于某些‘客观’条件是否成就，或者基于某些存在于‘个人’的事由，前者称为客观处罚条件，后者包括个人排除刑罚事由及个人解除刑罚事由，并且据此产生了自始排除或嗣后解除（或减轻）刑罚的效果。”{76}可见，德日犯罪论体系根本就不是什么先事实后价值的模式，事实与价值含混不清倒是事实。重构论显然忽视了这一点，依旧沉浸在阶层论体系的先事实后价值的梦幻中，令人愕然。
    在重构论中，还有一种观点根据客观与主观先后顺序，主张建立先客观后主观的阶层犯罪论体系。该观点认为，“在主观与客观的价值择一之中，我国刑法应当选择客观主义而非主观主义。一方面，犯罪发生的事实顺序决定了犯罪构成体系应该从客观到主观。……犯罪客观行为再至主观诸要素的确认与寻找，换言之，发生学意义上的客观到主观的顺序，决定了犯罪的认定模式应该从客观到主观，而不是相反，亦不是泛而论之的主客观相统一。另一方面，刑法处罚的结构特点也决定了应该从客观到主观。……只有在犯罪行为发生之后才能讨论刑法处罚的问题，这意味着‘行为’才是先导，是核心，是适用刑法的前提；与此同时，在确定罪之成立时，并非意味着只需单独依据客观的行为即可定性，还须考虑罪责，并在此基础上考虑刑罚之轻重。为此，首先认定客观的行为，再考虑实施该行为的主观罪责，方才符合刑法处罚犯罪的结构原理”{77}。
    笔者认为，先客观后主观的重构论值得商榷：首先，将犯罪发生顺序等同于司法人员查询犯罪事实过程的先后顺序，有所不妥。就犯罪的主客观因素而言，无所谓先后。刑法上的行为并非单纯的身体动静，自实施起就包含主观因素，甚至很多时候主观心理的产生还早于身体动静。多数时候，犯罪的客观因素与主观因素之间，犹如鸡与蛋的关系，很难说清楚先后次序。况且，犯罪发生以犯罪成立为前提，犯罪成立则需要主客观事实均具备。如此又怎么能得出“犯罪发生的事实顺序决定了犯罪构成体系应该从客观到主观”的结论呢？至于司法人员查询犯罪事实过程的先后顺序，则显然是另一个问题，与犯罪成立要件之间如何排列、是否按阶层区分，完全是两回事，不应混为一谈。再者，司法人员查询犯罪事实过程也并非总是先客观后主观。司法实践中，许多经验丰富的侦查人员看见形迹可疑、行为诡秘的人，尽管没有发现其实施犯罪行为，但从其人身危险性出发推断其可能实施犯罪行为，并进而破获其实施过犯罪行为，也是常有的事，此时显然是从主观要素出发再至客观要素的确认和寻找的。其次，论者所谓的刑法处罚的结构中的“行为”指犯罪行为，当然包含客观因素与主观因素在内，而刑法处罚作为一种后果既非客观要素，亦非主观要素，在这种情况下得出先客观后主观令人费解。根据论者所言“在确定罪之成立时，并非意味着只需单独依据客观的行为即可定性，还须考虑罪责”，也很难从逻辑上得出先客观后主观的结论。我们同样可以说，在确定罪之成立时，并非意味着只需单独依据罪责即可定性，还须考虑客观的行为。因为定罪需要考虑主客观因素，而不是只考虑客观因素或者主观因素。论者在此并没有论证定罪必然先考虑客观的行为，然后考虑主观罪责。因此，先客观后主观的重构论是缺乏说服力的。其实，即使先客观后主观有其道理，以之为据驳斥平面的犯罪论体系也是牵强的。因为四要件平面犯罪论体系通常的排列顺序是犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面，体现的恰恰是从客观到主观。
    在笔者看来，犯罪论体系的阶层与逻辑其实是个伪命题，它将认定行为是否成立犯罪的模型和标准，与通过逻辑推理得出结论混为一谈。当我们根据一个法条确定某行为是否成立犯罪时，需要分阶层讲逻辑。例如，刑法对杀人罪的规定是大前提，发生杀人事实是小前提，该事实符合刑法关于杀人罪的规定，那么就会逻辑性地得出结论：行为人构成杀人罪。然而，犯罪论体系的阶层与逻辑则是指犯罪成立要件之间的阶层与逻辑。显然，任何犯罪成立要件之间，都不存在谁推导出谁，谁是大前提、谁是小前提的问题，即便在德日三阶层犯罪构成论体系中同样如此。因为，构成要件该当性只是在一般情况下可以推导出违法性、有责性，当存在违法阻却事由、责任阻却事由时，所谓的逻辑推断与阶层递进就会失灵，由此可见其阶层与逻辑之勉强。其实，不管是刑法规定还是理论解说，犯罪论体系不过是由立法者和刑法理论家在各自之工作领域分别就同一犯罪样本（成罪标准）所建构的模型，模型之粗疏轮廓由立法者一次性完成，而对模型作精细打扮、全面整理并多次性地不断完善、使之能够清晰辨认的工作，则是相应时期刑法学注释理论之历史重任{78}。因此，阶层与逻辑对于犯罪成立要件而言并非是必然的。行为符合刑法规定的事实特征，在价值上体现刑法对某种犯罪的评价，就能够认定犯罪成立，并不会因为缺乏评判次序而造成差错。“基于犯罪的认定与犯罪行为本体的关系，从方法论上讲，按照哪个标准都是可以的、都有其合理性。”{79}司法实践中，我们并没有发现法官因为没有进行阶层判断、分析，时常出现犯罪认定上的错误。在某些场合，根据一定的层次、位阶评价行为是否入罪，确实要便捷些。在另外的场合，根据一定的层次与位阶判断行为是否入罪，反而是累赘。如对于未满14周岁的人杀人，按照构成要件该当性先进行是否该当杀人罪的构成要件判断，就没有直接根据未达刑事责任年龄否定犯罪成立简便。“能够从细微处入手，在犯罪构成要件之间确定一定的逻辑顺序，以方便在司法实践中认定犯罪，是有所裨益的，值得肯定。但是，以此作为依据否认不具有严格位阶的犯罪构成理论体系的合理性，则是片面的。”{80}因此，是否根据一定的位阶判断行为入罪，最多只是会影响犯罪认定的便捷与习惯，不会对结果造成实质影响。
    总之，重构论既没有正视阶层犯罪论体系的理论依据——事实与价值二元论的崩溃与没落，也没有意识到阶层犯罪论体系因混淆事实与价值而导致先事实后价值的消逝的现实，而是怀着对阶层犯罪论体系所具有的空洞、美妙的幻想，来实现他们对犯罪论体系构建的创新，这注定是行不通的。当初，事实与价值二元论的开拓者休谟在《人性论》中开篇写道：“凡自命在哲学和科学方面给世人发现任何新事物的人们总喜欢贬抑前人所提出的体系，借以间接夸耀自己的体系，这对他们说来是最通常和最自然的事情”{7}。也许休谟没有想到，这段话在他的二元论崩溃时，却无意中说出了世人对他的印象。重构论又何尝不是如此呢！
    因此，无论哪个国家或什么样的犯罪论体系，其事实判断和价值评价应当是统一的，任何割裂二者关系或把其中之一推向任何一个极端都是十分错误的命题。面对如此的结论，笔者主张，从本质上讲，我国的“犯罪构成”的“四大要件”加“排除犯罪性事由”就是一个完整的几乎等同于大陆或英美法系的“犯罪成立”的犯罪论体系（当然，不排除各自有各自的不同要件要素及其排列和组合）。只要犯罪论体系能够全面系统地对犯罪进行事实判断与价值评价，就属于一个合理、科学的犯罪成立评价体系。至于犯罪构成要件之间是否存在位阶，不应成为构建犯罪论体系必须具备的条件。
    李晓明，苏州大学王健法学院教授，博士生导师；彭文华，苏州大学王健法学院教授，法学博士。
    【注释】
    [1]维，说文解字曰车盖维也，“也比喻一切事物赖以固定的东西”。（参见：夏征农．辞海[K]．上海：上海辞书出版社，1990：1329．）维有“大纲、准则”之意，几何学和空间理论称每个构成空间的因素（如长、宽、高）为一维。（参见：胡裕树．新编古今汉语大辞典[K]．上海：上海辞书出版社，1995：68．）
    [2]度，说文解字曰法制也，是“一定事物保持自己的质的稳定性的数量界限。”（参见：夏征农．辞海[K]．上海：上海辞书出版社，1990：962．）度有程度、限度、界限之意，亦指根据一定标准确立的计量事物的单位。（参见：胡裕树．新编古今汉语大辞典[K]．上海：上海辞书出版社，1995：501．）
    [3]德国学者罗克辛、韦塞尔斯、施特拉腾韦特、库伦，日本学者大塚仁、大谷实、野村稔以及韩国学者李在祥等，都将故意与过失作为构成要件的内容加以论述。
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