蓝向东：刑事错案理性预防思考
蓝向东【摘要】刑事错案的发生既有执法思想、执法理念方面的因素，也有司法制度本身的因素。刑事错案的发生是可预防的。集中式的错案纠正在我国司法民主化进程中发挥了积极的作用，但有局限性。错案预防回归理性，需要通过完善相关刑事诉讼制度来实现。证据制度、辩护制度、监督制度等三大制度的完善和落实是预防和纠正错案的关键。
【关键词】刑事错案；错案纠正；错案预防
刑事诉讼活动中的多主体、多机关的分工合作、互相制约以及案件情况的多样性，导致了刑事错案的复杂性。在理论上，产生了刑事诉讼结果说、刑事赔偿标准说、主客观统一说、三重说等。[1]笔者认为，界定刑事错案应把握几个要素：一是经过诉讼程序的最终确认，发生了错误认定事实或适用法律的结果；二是错案可以发生在不同的诉讼阶段，包括侦查阶段、批捕阶段、起诉阶段和审判阶段；三是错案的结论除了无罪判决之外，还应包括存疑不起诉以及侦查机关或检察机关撤案处理的情形（嫌疑人死亡情况除外）等；四是错案应包括不应追究刑事责任的人被错误拘捕、羁押的情形；五是错案与侦查人员、检察人员或审判人员的故意或过失行为有关。刑事错案的发生具有必然性，在任何一个国家的刑事司法中都有可能发生。笔者认为，刑事错案发生的原因主要有：执法理念的偏差，诉讼程序不完善，内部绩效考核不尽科学和舆论压力影响。
一、集中式纠错的几个重要历史阶段
我国历来重视刑事错案的预防和纠正。笔者认为，有两条比较清晰的脉络：一条是以诉讼监督为主的法定的错案预防、纠错渠道；另一条是以案件复查为主要方式的由司法机关集中开展的错案治理、纠正活动。集中开展的刑事案件纠错活动，即集中式纠错大体经过了以下几个历程：
1．检察机关恢复建院后开展的集中纠正冤假错案活动。党的十一届三中全会以来，中央十分重视复查历史老案，平反冤假错案的工作。根据中央指示，特别是1983年中办转发公、检、法《关于进一步复查平反政法系统经手办理的冤假错案的意见的报告》后，各级检察机关进行了大量的复查工作，平反纠正了一大批冤假错案，产生了很好的社会效果。1986年，中办、国办在转发《关于进一步贯彻落实〈中央落实政策小组扩大会议纪要〉的补充意见》的通知中要求，在1987年党的第十三次代表大会召开以前基本完成落实政策的任务，把“文化大革命”以前和“文化大革命”中，在“左”的思想指导下处理错了的历史问题，实事求是地纠正过来，妥善做好善后工作。
2．1998年，开展政法干警集中教育整顿，纠正了一批错案。据最高人民法院统计，1至8月，各级法院共收到违法违纪举报线索12000多件，共查处违法违纪干警4701人，其中追究刑事责任的131人，受行政处分的1159人、党纪处分的239人，共清除不合格人员4221人；已改判处理错案8110件。据最高人民检察院统计，对1997年以来各级检察机关直接受理侦查的近50万件案件进行了复查，发现错案和处理不当的案件1454件，已纠正1255件。[2]
3．自2000年起媒体陆续曝光了云南杜培武案和湖北佘祥林案等冤案、错案，引起了中央的高度关注：有关领导要求各地实报情况，并由高检院侦监厅组织全国性冤错案件调研和重点复查。
4．中央提出深入开展“三项重点工作”之后，集中开展的涉法涉诉矛盾化解活动。2009年，中央政法委提出了政法机关深入开展“社会矛盾化解，社会管理创新，公正廉洁执法”三项重点工作，要求政法机关对涉法涉诉矛盾（包括长期上访、申诉的案件）进行集中的排查化解工作。对于涉法涉诉案件采取上级部门“挂账”、主管单位领导“包案”、控告申诉部门复查的方式进行了积案清理。
集中式纠错除了以上几个重要历史阶段外，还包括对超期羁押、违法扣押冻结款物的集中清理等专项活动。其中，对超期羁押的集中纠正，曾经历了三次较大规模的治理活动：（1）1993年，“两高一部”联合发布了《关于严格执行刑事诉讼办案期限切实纠正超期羁押问题的通知》。（2）1998年，“两高一部”联合发布《关于严格执行刑事诉讼法关于对犯罪嫌疑人、被告人超期羁押的规定，坚决纠正超期羁押的通知》，1999年中政委发布了《关于严格依法办案纠正超期羁押问题的通知》。（3）2003年，超期羁押问题经过媒体曝光后引起社会关注。同年5月，新一轮超期羁押清理整治运动开始。6月，全国人大内司委专门听取了“两高一部”清理超期羁押问题的专题汇报。11月，“两高一部”发布了《关于严格执行刑事诉讼法切实纠防超期羁押的通知》以便解决“前清后超”、“边清边超”、“押而不决”等问题，从而有效遏制超期羁押现象。[3]
综上所述，集中式纠错应该是我国独具特色的司法治理模式：一方面，表明中国对刑事错案的态度是“零容忍”的；另一方面，这种地毯式筛查的方式，确实起到了发现和纠正错案的作用，使一批无辜的人得到了“昭雪”。但是，这种集中式的治理（纠错）也存在难以克服的局限性：首先，集中式纠错具有时限性，一般是在活动期间和之后的一段时间有效，难以“毕其功于一役”；二是集中式纠错基本上是事后补救，亡羊补牢，不能发挥有效的预防错案的作用；三是未能形成长效机制，不能从根本上预防和纠正错案。
二、现行刑事司法制度体制框架下的错案预防
随着1979年刑诉法确立和1996年、2012年两次较大的修改，我国刑事诉讼制度逐步完善，特别是2009年以来，各省、自治区、直辖市人大常委会相继出台《关于加强人民检察院诉讼监督活动的意见》之后，检察机关诉讼监督的力度逐步加大，在错案预防方面发挥了越来越大的作用。
我国的错案预防与检察官的作用关系密切。检察机关的宪法定位是法律监督机关，检察官在刑事诉讼中具有双重的角色：一是国家公诉人（指控方），二是诉讼监督者。检察官的诉讼监督者的角色在检察工作的各相关环节都有制度性的保障，这些监督职能包括立案监督、侦查监督、审判监督、刑罚执行监督等。这种监督还直接体现在检察官履行审查批捕、审查起诉、出庭公诉等诉讼活动之中。检察官通过行使上述职能，既担负指控犯罪的职责，还担负阻却不应追究刑事责任的人员进入审判程序的职责。后者，严格地说，就具有预防错案的功能。这种功能有以下体现：1．在立案监督环节，对于公安机关不应立案的案件，监督公安机关撤销案件；2．在侦查监督环节，对于不构成犯罪的案件作出不批准逮捕的决定，或者建议侦查机关撤回案件；3．对于没有犯罪事实和修改后刑诉法第十五条规定的情形之一的，可以作出绝对不起诉决定；4．对于犯罪情节轻微、依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，可以作出酌定不起诉决定；5．对于经过两次退回公安机关补充侦查，仍然认为证据不足、不符合起诉条件的案件，应当作出存疑不起诉决定；6．对于已经起诉到法院，认为需要补充侦查的，在补充侦查后没有新的证据，不符合起诉条件的，应撤回起诉。此外，检察机关认为法院认定事实或适用法律错误而通过行使抗诉权启动再审程序，也能起到预防错案的作用。对生效判决启动审判监督程序，能起到纠正错案的作用。
在我国的司法制度设计中，侦查机关、检察机关和审判机关是“分工负责，互相配合，互相制约”的关系。因此，检察机关行使指控权时，并不像美国检察官那样具有不受复查的绝对权力，而要受到其他司法机关的制约。如对于不批准逮捕的案件和不起诉的案件，侦查机关可以提出复议和复核。这种在刑事诉讼过程中形成的相互制约，同样能起到预防错案的作用。
此外，检察机关内部捕诉分离的职权配置，也有利于预防错案。但是，检察一体化使检察机关的内部监督制约机制在预防和纠正错案方面的作用存在一定的局限性，特别是对于检察机关已经作出批捕决定的案件，在审查起诉阶段，尽管证据存在瑕疵，一般而言，检察官倾向于起诉。这种倾向性即便在检察委员会研究是否对案件作出不起诉决定时也同样存在，除非案件因为明显的证据瑕疵，确实不符合起诉的条件。这种倾向性源于检察机关要维护所办理案件的权威性，因为起诉阶段推翻审查批捕阶段的决定，毕竟不是一件光彩的事，而且很有可能导致刑事赔偿。不过，检察委员会在集体研究案件是否起诉的时候，必然要全面审查案件事实及证据的合法性、充分性，更为现实的是，检察委员会必须考虑起诉后无罪判决的诉讼风险。
与此同时，司法体制机制改革的若干措施也强化了错案预防功能：一是对于自行侦查的贪污贿赂、渎职侵权等职务犯罪案件在讯问时实行全程同步录音录像制度。这一制度能够比较好地防止由于检察人员的刑讯逼供而导致错案的发生。二是职务犯罪案件决定逮捕权上提一级，也就是由侦查案件的上一级检察机关审查决定逮捕，这种制度的设计，能够比较好地预防错误逮捕的发生。三是人民监督员制度。加强了对人民检察院查办职务犯罪案件的监督，有利于提高执法办案的质量和水平。四是检务督察对促进执法规范化建设、预防错案发挥了积极的作用。
三、对修改后刑诉法实施后错案预防的展望
修改后刑诉法吸收了司法体制和工作机制改革的成果，在证据制度、辩护制度、强制措施、侦查措施、审判程序、刑罚执行、法律监督等诉讼制度方面进行了较大幅度的修改完善，为刑事错案预防进一步提供了有力的制度保障。
（一）将“尊重和保障人权”写进刑诉法，为错案预防提供了思想保障。这一原则并不是宣示性的表述，而是作为立法指导思想体现在刑诉法修改的整个过程，体现在具体制度设计和改造中，如完善证据制度，扩大法律援助的范围，完善辩护制度，强化对侦查活动的监督，完善死刑复核程序等。
（二）完善证据制度，为杜绝刑讯逼供提供了制度保障。证据制度的完善是预防错案的最根本的手段和决定性的措施。刑诉法中有利于错案预防的证据制度包括：一是明确了非法证据排除的范围和公、检、法三机关对非法证据排除的义务。特别是明确公安机关和检察机关均有排除非法证据的法定义务，而不仅仅是在庭审时法院排除非法证据，因此，错案的预防可以提前到审查批捕、审查起诉阶段，甚至侦查阶段。二是明确了非法证据排除的程序。修改后刑诉法有关提出非法证据排除申请应当提供依据和线索的规定、明确检察机关对证据收集的合法性负有证明责任的规定、明确检察机关享有对非法证据进行调查权力和要求公安机关对证据收集的合法性作出说明的权力的规定，以及明确侦查人员在非法证据排除程序中的出庭义务的规定，特别是明确不能证明证据收集合法性的法律后果的规定，都有利于通过对证据的合法性审查预防非法证据导致的错案。三是明确了刑事案件的证明标准。修改后刑诉法第五十三条对证据“确实、充分”予以了明确规定，即“定罪量刑的事实都有证据证明，据以定案的证据均经法定程序查证属实，以及综合全案证据，对所认定事实已经排除合理怀疑”。四是完善了证人、鉴定人出庭制度。证人能否出庭作证，关系言词证据在法庭上能否获得交叉询问质证，关系法庭能否查清案件事实。修改后刑诉法对证人出庭的范围、鉴定人、侦查人员出庭的义务，以及证人出庭的保障等方面作了较为明确的规定。此外，将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”，不是将其直接作为结论性的证据使用，也符合诉讼规律，可以通过对鉴定意见进行质证，阻却不科学的鉴定意见导致错案发生。五是其他遏制刑讯逼供等非法取证的措施。
修改后刑诉法中有关“不得强迫任何人证明白已有罪”，被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人和被告人二十四小时之内必须送看守所羁押，讯问在押的犯罪嫌疑人、被告人只能在看守所进行的规定以及对讯问过程进行录音或者录像的规定，都有利于遏制刑讯逼供的发生，从而预防错案。
（三）完善辩护制度，增强庭审对抗性，更有利于法庭查明真相。刑事诉讼中控辩双方存在着天然的不平等，这种不平等是导致刑事错案的重要因素。[4]对于当前刑事辩护率低以及辩护律师的阅卷难、会见当事人难等问题，修改后刑诉法有了相应的修改：一是明确律师在侦查阶段的辩护人的身份、职责和权力。修改后刑诉法不仅明确律师在侦查阶段的辩护人身份，而且不再要求律师必须在侦查阶段承担嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的“证明责任”，而是提出“材料和意见”即可，这显然有利于律师提出“无罪”的抗辩事由。二是明确了犯罪嫌疑人委托律师的时间和委托的方式，解决了委托律师难的问题。修改后刑诉法除了在委托辩护人的时间、侦查机关的权利告知义务、监护人或近亲属可以代为委托辩护人、侦查机关转达在押人员委托辩护人要求的义务、监视居住人员委托辩护人作出明确规定外，还将法律援助的范围扩大至尚未完全丧失辨认或控制自己行为的精神病人以及可能判处无期徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人，显然有利于错案的预防。三是明确律师凭“三证”即可要求会见在押的犯罪嫌疑人或被告人，从而解决会见难问题。四是明确了律师在审查起诉阶段即可以查阅、复制、摘抄案卷材料，解决阅卷难问题。五是解决律师取证难问题。修改后刑诉法赋予律师“申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证”的权利。修改后刑诉法还赋予辩护律师申请人民检察院、人民法院调取嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料。此外，对于律师获得的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，要求应当及时告知公安机关、人民检察院。六是对办案机关应当听取律师辩护意见和将法律文书送达律师从程序上作了明确的规定。修改后刑诉法分别从侦查终结、审查起诉、开庭审理到死刑复核等关键环节，对办案机关引导听取辩护律师意见作出了明确规定。
（四）完善拘留逮捕措施，严格羁押必要性审查，有利于预防和纠正错误羁押。修改后刑诉法对取保候审、监视居住、拘留和逮捕等强制措施都作了更为详尽的规定。笔者认为，对无罪的人错误羁押本身就是错案。那么，修改后刑诉法对羁押必要性审查的规定无疑有利于纠正不必要的和错误的审前羁押。这种必要性审查，应该包括检察机关审查批准逮捕以及审查起诉阶段对犯罪嫌疑人、被告人羁押必要性的审查。修改后刑诉法将逮捕必要性细化为可能实施新的犯罪、有危害国家安全、公共安全或社会秩序的现实危险等五种情形。上述规定，使检察机关包括嫌疑人的辩护人对于逮捕必要性的审查有了较为明确的判断标准，有利于预防错误羁押。此外，有关检察机关在审查批捕时“可以”和“应当”讯问犯罪嫌疑人的规定以及可以询问证人等诉讼参与人的意见和应当听取辩护律师的意见的规定，也有助于预防错案的发生。
（五）完善侦查措施，特别是对技术侦查的适用范围、批准程序等作出了明确的规定，有利于防止技术侦查手段滥用导致错案。修改后刑诉法对有关技术侦查内容的修改，主要目的是为了更有力地打击犯罪，同时，对公民言论自由、通讯自由和隐私权加强保护。其中，为了查清案情，在必要的时候，公安侦查人员隐匿身份实施侦查的情况，在司法实践中针对无被害人的刑事案件比较普遍，如毒品犯罪案件、贩卖淫秽物品案件、销售假冒伪劣商品案件等。修改后刑诉法虽然没有明确指出技术侦查中的“诱惑侦查”的概念，但是，对隐匿身份实施侦查和控制下交付的规定事实上是对“诱惑侦查”的规范，对适用范围和程序作出了严格的规定。如果侦查机关违反该条款实施隐匿身份的侦查，则嫌疑人、被告人及其辩护人可以就此提出无罪的抗辩事由。
（六）加强对刑事诉讼的法律监督，更有利于防止错案的发生。在侦查监督方面，修改后刑诉法第六十八条规定，人民检察院审查批准逮捕，可以讯问犯罪嫌疑人，对于是否符合逮捕条件有疑问的、犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的，或侦查活动可能有重大违法行为的情形，应当讯问犯罪嫌疑人。规定检察院在审查批捕时，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。以上对以往检察机关通过书面方式审查批捕的修改，以及增加听取辩护律师意见的规定，有利于防止错误逮捕。此外，修改后刑诉法规定检察机关对监视居住措施的决定及执行的合法性、在押人员羁押必要性的定期审查的规定，有利于纠正错误的羁押。在侦查监督方面，修改后刑诉法赋予检察机关三项程序性纠正权：一是对于司法机关工作人员滥用对人、对物的强制措施等行为的申诉、控告，有审核、通知纠正权；二是对侦查人员非法取证行为有调查核实、通知纠正权；三是对司法机关及其工作人员阻碍律师依法执业行为有调查核实、通知纠正权。
（七）完善第一审、第二审程序以及死刑复核程序在预防错案中的作用。在第一审程序中，以下规定有利于预防错案的发生：一是规定检察机关对审查起诉的案件享有两次补充侦查的权力，以及两次补充侦查之后仍然认为证据不足，不符合起诉条件的应当作出不起诉的决定。这一规定有利于解决法院在实践中对于证据不足的重大案件“定放两难”而导致错案的现象。二是增加了开庭前的准备程序，根据修改后刑诉法第一百八十二条第二款的规定“在开庭前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见”这一规定有利于解决控辩双方在证据掌握方面信息不对称问题，尤其是犯罪嫌疑人、被告人不在犯罪现场等无罪证据。三是进一步完善简易程序，明确规定四种情形不适合适用简易程序，以及规定检察员应当派员出庭。
在第二审程序中，修改后刑诉法在规定检察院抗诉案件应当开庭审理的基础上，增加了“被告人、自诉人及其法定代理人对一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；被告人判处死刑的上诉案件；其他应当开庭审理的案件”三种情况，此外，对于不开庭审理的案件明确规定“应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见”。二审程序，对于被告人提出异议的案件、死刑案件、检察机关抗诉案件等仍然采取控、辩、审三方参与的庭审模式，使庭审仍然保持类似一审的对抗性，以及对于不开庭审理的案件讯问被告人和听取相关人员的意见，在制度上保障了被告人及其辩护人的辩护权，有利于发现和证实错案。
关于死刑复核程序，修改后刑诉法第二百四十条第二款规定了最高人民检察院对死刑案件可以从两个方面进行监督：一是死刑复核程序中，最高人民检察院可以向最高人民法院提出意见；二是最高人民法院应当将死刑复核结果通报最高人民检察院。最高人民法院作出核准或者不核准死刑的裁定后，都要通报最高人民检察院。
刑事错案的发生有执法思想和执法理念方面的因素，也有司法制度方面的因素，还有舆论影响等方面的因素等。从刑事司法的规律上看，刑事错案的发生是不可避免的，但也是可以预防的。“集中式”的错案纠正，能比较集中地通过案件复查等手段发现和纠正错案，在中国司法民主化进程中曾发挥了积极的作用，但这一做法也存在难以克服的局限性。错案预防回归理性，需要通过完善相关刑事诉讼制度来实现，其中规范和强化刑事诉讼监督是预防错案的必由之路。新修改的刑诉法为刑事错案的预防和纠正提供了制度保障，体现在从刑事立案到死刑复核的整个诉讼过程。证据制度、辩护制度、监督制度等三大制度的完善和落实是预防和纠正错案的关键。完美的制度不等于完美的执行，但我们有理由相信在修改后刑诉法实施后，刑事错案能得到更加有效的预防和遏制。
蓝向东，中国政法大学刑事司法学院诉讼法学博士研究生、北京市怀柔区人民检察院检察长。
【注释】
[1]参见陈学权：《刑事错案：三种语境下的三重标准》，载2006年2月18日《检察日报》。
[2]参见1998年11月3日，全国人大常委会副委员长曹志在第九届全国人民代表大会常务委员会第五次会议上所作的报告。
[3]参见陈瑞华著：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，第72页。
[4]参见杨宇冠、赵珊珊：《刑事错案的预防与补救》，载《甘肃社会科学》2010年第5期。
