季卫东：构建中国特色法治秩序的核心价值

    正在浮现的公信力缺失危机
    改革开放以来，中国社会似乎形成了两大共识，一个是经济的，另一个是法治的。但事实证明，关于法治的共识并没有真正确立。
    现代法治的本质在于通过对人权和公民合法权益的制度化保障来限制国家权力，实现公平正义，从而加强执政合法性。这里的逻辑关系是：如果国家不能以身作则，严格遵循自己制定和颁布的现行法律，那么规则就会逐步变得形同虚设，政府也势必失信于民。如果现实中存在超法规的特权和践踏规则的政治行径，那么公民的守法精神也就根本无从谈起，秩序只能乞灵于强制力，维稳成本将不断增大直到国家不堪重负。如果这样的事态不扭转，我们终将面对逐渐浮现的执政合法性危机。2010年底发生的浙江温州寨桥村长期上访人钱云会命案所引起的社会反应，就是最新的预警。当地村民以及网络舆论一直在质疑公安部门做出的交通伤亡事故的结论，推测地方政府或从事开发的企业以及保安人员有谋杀的嫌疑，不相信法院一审判决的公正。此时此刻，真相究竟如何可以姑且不论，最令人震惊的是，权威机关如此缺乏公信力已成为一个不争的事实。经济高速增长和民生改善固然能在一定程度上缓和矛盾，推延危机的爆发，但并不能从根本上解决问题。
    法律应强调公共性
    当我们面对执政合法性问题时，必须认真对待那客观事实与价值规范之间日益扩大的鸿沟以及国家意识形态难以蜕皮的困境。在改革开放时代中国的硬实力的确增长很快，但在信息流通、思想创新、各种文化的吸引力以及意识形态的普遍性影响等方面仍然存在这样或那样的缺陷。客观地说，中国的软实力依然还比较薄弱。尤其是在制度竞争中落后太远，尚未取得娴熟运用国际通行的现有游戏规则获胜的明显优势，也还没有展示出某种真正得到公民广泛认同并具有国际感召力的秩序范式。因此，有必要从法学的角度，特别是从法律与政治、法律与社会的角度来观察、思考以及解决软实力问题。
    在把软实力概念引进法学理论研究领域之际，无论如何都有一个关键词不容回避，这就是“权威”，即令人信服、尊重以及自觉遵从的威望、声誉、地位或者力量。权威以自发、感召以及正确为特征，不等同于带有政治强制性的权力，不妨理解为一种软实力。只有被认为具备充分正当性的权力才称得上具备权威。因此，权威与正当性论证之间存在着密切的关联。由此可以推断，以限制权力、实现正义为目标的法治秩序的基础或者本质存在于权威之中。在这个意义上，牛津大学法哲学讲座的约瑟夫·拉兹教授提出“作为权威的法律”的观点是很中肯的。有充分权威的法律不必借助赤裸裸的强制手段去取得实效，因而可以构成软实力的重要组成部分。在这个意义上，推行法治意味着要树立另一种新权威主义，即法律权威主义。而法律权威是以宪政的制度安排为前提条件的;没有宪政，法律的权威也就无从谈起。
    没有权威的法律，就只有依赖暴力和乡愿。于是我们看到这样一种中国式软实力悖论：以温柔愿望开始，以强硬手段告终。要避免硬实力迷思等事态的发生，就一味强调让每个人按照自己的正义感觉进行判断和行为，这在情感上和经验上都是可以理解的。但是，真要推行这样的主张，就很容易再次出现一盘散沙的结局，恐怕最终难免招致“以其昏昏，使人昭昭”之讥。中国的传统法律秩序中本来就存在一种方法论上的个人主义，即具体的规范性判断以个人的主观满足度或者感觉为标准，互惠性的社会交换以及暂行的情境伦理成为社会结构的基础。在这样的前提条件下，加上既没有像西欧那样的普遍性教会组织提供凝聚力，又没有像日本那样的集体主义总体性画地为牢，因此只有基于儒家思想的共同信念而形成的浓密的人际关系、道德人格的评价尺度以及非常强势的国家权力才能维护社会结构的平衡和稳定。倘若这些制约因素一旦发生变化，中国式的方法论上个人主义将无法合成一个公共领域。反过来说，在这样的状态里，往往容易出现越强调个人自由或者群众满意，反倒越不能改变公共事务的管理方式的悖论。理由很简单，在公私不分、私德本位的社会背景下，对个人自由的放任、群众满意度的强调，必然导致分节性结构的分崩离析，诱发公共性危机，并为那种行使强制性权力的法外决断提供依据或者口实。
    市场不能替代政府提供公共物品
    应该指出，彻底的市场化，或者按照市场原理主义的标准进行全面的结构改造，并不一定能在所有方面都降低成本、提高效率，有时甚至还会付出牺牲平等和正义的惨重代价。如果没有体现这些超越性价值的法律制度作为保障，市场机制本身就会遭到扭曲，更何谈由市场代替政府来提供公共物品。因此，如果法学理论也奉行市场至上、自由至上的主张，势必滑落到法律无用的陷阱里不能自拔。法学理论的立足点应该是围绕个人权利和平等自由的公共性。说得更明确些，仅凭市场化本身不足以有效地推动发展，还是必须重视法治问题。把权利、程序以及正义理解为公共物品，就意味着这些规范构成物不能通过非正式的讨价还价随意进行私下处理，相反，个人有充分的根据向政府提出诉求，而政府则有义务为之提供制度化的保障。
    强调法律的公共物品视角，并不等于主张一种独立于个人之间互动过程之外的客观的、甚至先验的正当性标准。否则就很容易导致特定价值观的垄断状态，或者真的犯下那种只见系统不见主体的错误。正是基于这样的考虑才有必要特别指出个人自由与法律秩序之间互动过程的重要性。采取这样的立场，就必须兼顾法的普遍性和特殊语境这两个方面，重视所谓“调整问题”。政府可以通过民主决策的方式迫使特殊的个体利益向普遍的整体公共利益让步，避免某个或者某些利益集团的跋扈。公共物品的观点意识到市场本身的局限性，所以不回避对国家性权力和社会性权力的承认。但这决不是像很多人误解尼克拉斯·卢曼理论时批评的那样——只注重社会系统而轻视作为主体的个人及其行为自由。这样的指责是不能接受的。实际上，只有在政府提供公共物品的前提下，才能追求税务和财政的制度合理化、分配正义以及国家机关的公平立场;只有在适当确立公共性制度条件、防止政府向个人转嫁责任之后，才能更切实地保障个人自由。显然，在这里我们更应该强调的是系统与主体、法律秩序与个人自由之间的互动过程以及相应的机制设计。如果在这里能够形成某种新的公共哲学或者基本共识，其中就可以找到作为中国法治秩序的思想机轴的核心价值。