田飞龙：两岸人民关系条例的历史考察与修改展望
田飞龙《两岸人民关系条例》（全称为《台湾地区与大陆地区人民关系条例》）是台湾地区“六法全书”中的宪法性法律，是依据《中华民国宪法》制定的调整两岸关系的基本法。该法诞生于两岸政治互动及人民交往的新时期，尽管对两岸和平交往有所助力，但因其浓重的意识形态取向和对法律正当程序的严重偏离而成为一部落后于两岸关系及法治文明发展的法律。基于此，该法的修改就成了岛内族群政治与政党政治的重要议题，每每牵动台湾地区政治生态的敏感神经。近来，台湾地区领导人马英九先生以及台湾工商业界不断呼吁表态要“全面翻修”这一条例，但政治阻力依然强劲。2012年下半年，台湾地区行政院向立法院提交修正草案，在陆生纳保和陆配入籍两个问题上寻求突破，却遭遇民进党等反对势力阻挠，议案搁浅。
该条例事关两岸关系发展大局，其立法架构与来龙去脉值得细致探讨。同时，大陆也不必孤立被动地依赖立法管道之修正以及作为外部势力施加影响，亦可探究条例修正的司法解释模式以及通过正面制定《中华人民共和国两岸关系法》来主动提升两岸关系法制基础，获取两岸关系法治化的主导权。本文即拟对上述问题展开简要的探讨。
一、两岸人民关系条例的立法背景
两岸人民关系条例并非岛内政治独自运行的产物，而是产生于两岸关系近半个世纪的积极互动，尤其是大陆第一代领导人关于和平统一的思想与政策奠基。
1949年以来，大陆在废除国民党“六法全书”的基础上构建了以五四宪法为基本框架的社会主义法制秩序，台湾则以1947年宪法以及1948年戡乱法案联合构成一种保留宪政民主取向的戡乱体制，两岸分治局面形成。但是，分治不等于分裂，两岸政治高层均以国家统一为最高政治目标，“解放台湾”与“反攻大陆”是处于敌对状态的两岸关于“一中”原则的早期表述与坚守。随着朝鲜战争的落幕与冷战格局的巩固，大陆最初关于武力统一的设想已不具现实基础，故在政策上逐渐转向和平轨道，两岸关系一度出现“密使交往”的迹象，但没有达成实质性共识，也未形成书面文件。尽管如此，大陆最高领导层却逐渐形成了“一国两制”的早期政策表述。1961年6月，毛泽东在会见印尼总统苏加诺时首次提及两岸统一后台湾可保留社会制度。1963年，周恩来将十余年来的对台工作总路线归纳为“一纲四目”——“一纲”是根本原则，即台湾必须回归，亦即“一中”；“四目”则是前述原则下的具体操作性原则，包括由地方首长蒋介石实行军政与人事自治，中央财政对台湾军政与经济建设费用承担补充责任，台湾社会制度改革从缓谨慎进行，取消特务渗透并增进政治互信。“一纲四目”是大陆第一代领导人和平统一思想的集中表述，其中已经蕴含了“一国两制”的思想与政策雏形，并得到后续领导人的继承与发扬。第一代领导人是将两岸和平统一作为“国共第三次合作”的大事来对待的，将其提升至与北伐（第一次合作）、抗战（第二次合作）相等同的重要地位。可以说，如果没有大陆第一代领导人的政策奠基以及第二代领导人的接力发扬，两岸关系就不可能破冰，两岸人民关系条例也就无由产生。
大陆第二代领导人对“一纲四目”的和平统一框架进行了创造性继承与运用。1979年，叶剑英代表全国人大发布《告台湾同胞书》，重申和平统一基本政策，完成大陆第一、二代领导人之间的政策接力。1980年代，包含于“一纲四目”中的“一国两制”思想雏形被邓小平同志发展为相对具体的政策框架并成功运用于港澳问题的解决。“一国两制”作为饱含中国古典帝国治理智慧与新中国领导人政策创造力的统一模式，成为国际社会解决类似统一问题的一种制度典范。同期的大陆文艺界对于舒缓两岸关系也做出了独特的贡献，比如电影《血战台儿庄》就对台湾政界产生过很大触动。
在大陆和平统一政策框架与两岸人民的和平呼吁下，台湾地区领导人蒋经国先生最终于1987年11月开放民众赴大陆探亲。“探亲”这一民间私人行为在特定时空的两岸之间逐渐产生了意料之外的结果：一方面是经由私人探亲而不断发酵的两岸人民亲情开始成为两岸和平统一全新的政治基础；另一方面，围绕探亲行为所引发的民事、刑事与行政关系迫切需要规范调整。根据各自的法政传统，大陆主要以政策性文件来应对，而台湾则试图引入一部基本法律予以规制。当然，在最初的制度设计中，无论是大陆的政策性文件还是台湾的基本法律，都还不可能完全信任对方，尤其是台湾在制度建构中始终围绕安全理由设置种种限制，这些限制成为日后条例修改的主要内容。
当然，两岸经由“探亲”路径而逐步扩大并正常化的互动与交往，在推动力上还必须重申两点：一是1949年赴台大陆籍老兵的集体推动；二是台湾政治解严之后关于两岸关系及地缘政治秩序可以释放出有限的创造性空间。
二、两岸人民关系条例的立法过程
从立法过程来看，两岸人民关系条例主要经历了如下阶段：
（1） 立法需求的产生：1987年11月，台湾当局开放民众赴大陆探亲，引发民事、刑事、行政方面的诸多问题，急需法律进行调整；同时，与大陆的扩大接触也产生了台湾的“安全理由”，同样需要法律予以保障；
（2） 立法委员的提案：1988年初，台湾地区立法委员赵少康等人积极推动两岸关系立法，并提出了自拟草案，对政界与台湾社会形成较大影响；
（3） 法务部的正式草案：1989年2月，在吸纳立法委员提案与社会民意的基础上，台湾地区法务部首次公布《台湾地区与大陆地区人民关系暂行条例草案》；
（4） 宪法基础的具备：1991年4 月，国民大会临时会议通过“中华民国宪法增修条文”，规定“自由地区与大陆地区人民权利义务关系及其他事务之处理，得以法律为特别之规定。”由此，两岸人民关系条例获得了宪法基础；
（5） 立法院的通过：法务部草案经立法院四个会期十八次会议长达三年的审议，终于在1992年7月16日三读通过，7月31日公布，9月18日正式实施。
由此，两岸人民关系条例正式成为台湾地区调整两岸关系的基本法，尽管存在过多的限制性条款且不断被修正，但其法体结构保持大体稳定，对两岸关系持续规范发展也有一定的正面价值。
三、两岸人民关系条例的基本特点
两岸人民关系条例是台湾地区政治意识形态与法治文明发展相结合的产物，大体具有如下基本特点：
（1） 属于法律体系中的宪法性法律，地位重要：这一条例被归入台湾地区“六法全书”体系之“宪法及其关系法规类”；所谓宪法性法律，即不是宪法但在内容关联与法律体系内重要性上与宪法紧密扣合之基本法律，条例列入其中，可见其对于台湾地区法统之重要性，亦可见两岸关系在台湾法统中的基本地位；
（2） 诸法合体的立法模式：条例不是一部标准的部门法典，而类似某种“法规大全”，具有诸法合体的古典法形式，但其各部分内容却是现代的；从立法体例与核心技术来看，该法以“台湾地区”与“大陆地区”的区分为前提，以区际法律冲突理论为支撑，具有区际冲突法这样的准国际私法的特点；从立法内容来看，主要处理的是两岸探亲、就业与经济交往带来的民事、刑事与行政问题，由独立的章节加以专门规定；从规范性质而言，既有程序法规范，也有实体法规范；从立法目的上看，则以限制大陆地区人民之平等权利与保障台湾地区安全作为重要目标；
（3） 作为庞大的“两岸关系法”体系的基本法：该条例是台湾地区两岸关系的基本法，条例本身只是原则性、框架性的表述，明确授权各行政部门制定细则，由此使得条例与细则共同构成了台湾地区庞大的“两岸关系法”体系，而居其顶端的就是条例本身，因此条例的修改对于台湾地区“两岸关系法”的走向有着根本性影响；
（4） 以行政委托模式推行两岸关系协议化：条例没有正面处理两岸政府关系，而是由陆委会及相关管理机构委托民间机构展开对等交往，议订两岸协议，目前已有18部正式协议，包括ECFA在内，而海基会与海协会也就具有了两岸准官方交往的机构性质；
（5） 以行政裁量模式推行两岸法律问题个案化：条例大量授权台湾地区行政部门以自由裁量方式处理两岸关系个案问题。
（6） 从两岸人民的法律地位来看，条例以超低国民待遇和超低正当程序标准对待“大陆地区人民”，有明显的限制与歧视倾向。
四、两岸人民关系条例的立法思想
两岸人民关系条例为何会出现上述特点与倾向呢？这显然需要追溯支配该条例的基本立法思想，笔者试着概括如下：
（1） 宪法思想上的正统论：条例以中华民国为“正统”与“正朔”，不承认大陆地区的宪法及其法统正当性，以“沦陷区”、“不自由”等予以定位，这显示出条例仍然笼罩在1948年戡乱法案及冷战意识形态之中，尽管通过不断的修正已有所缓和，但并未根本改观；
（2） 立法宏观设计上的主权治权区分论：条例悬隔主权争议，在承认治权的前提下对民事、行政与刑事关系予以调整，体现了法律与政治适度分离的理念与技术；主权与治权本是孙中山宪法思想中为了处理一国法统之内的直接民权与间接民权的结合问题而产生的一对范畴，这里被借用来描述和界定两岸的基本政治关系，也就是“互不承认主权，互不否认治权”，这显然也是两岸政治关系建构的一种“中国特色”；
（3） 以“一国一制论”为预设的“一国两区论”：与前述正统论相关，条例秉承宪法精神（戡乱法案、1947宪法及其增修条文），以台湾及其法统为“自由”本体，只承认单一的中华民国宪法及其自由精神，即“一国一制”，而大陆仅具有“地区”和“治权”意义；台湾的“一国两区论”按其历史与法理，在本质上是“一国一制论”，相比大陆的“一国两制论”显得保守而小气，对于开放建构两岸关系新格局有消极影响；
（4） 冷战思维的影响：1949年，台湾与大陆各自倒向不同阵营，台湾海峡亦具有冷战断层线之意义；1970年代，中国战略性地退出苏联阵营，以“第三世界”领导者的身份趋近美国主导的西方体系，但未能完成体系并合与承认；条例内含之反共意识形态得到冷战思维及后冷战思维的共同强化；这一意识形态内核需要在条例修正中予以检讨和清除，才能使两岸关系真正获得平等地位与健康对话氛围。
五、条例二十年来的修改及两岸关系的变化
条例二十年来共进行了15次正式修正，但大多属于技术性、补漏性的修正，没有改变基本的立法原则与程序，目前马英九当局继续推进《条例》的整体翻修，但遭遇民进党及台联党的巨大阻力。
与此同时，大陆地区实现了快速的国际化，国际战略格局也发生了超脱冷战格局的巨大变化。二十年来，大陆地区逐步完成市场经济体制建设，加入WTO，实现经济连续增长，积极参与国际事务，兼容普适价值与法治取向，颇具“大国崛起”形貌。冷战与后冷战格局日益消解与变形，新的多元化世界体系正在形成。这些巨变使得《条例》所预设的意识形态观念与国际格局前提受到极大冲击，甚至《条例》本身已经危害到了台商的实际权益以及台湾自身关于法治、人权的自我定位，损及台湾的竞争力提升与国际形象。
六、条例的修改展望与大陆的政策应对
从上述历史考察、思想分析与国际观察来看，两岸人民关系条例有其特定历史阶段的合理性，在两岸关系规范发展上也起到了积极作用，但其立法思想与结构性技术基本落后于时代需求，需要“全面翻修”。
然而，通过立法院程序的条例修正可以说是举步维艰。以最近的条例修正来看，行政院本意在于将陆生纳入健保以及缩短陆配入籍年限，其修正努力不过是为了给予陆生与陆配以平等法律地位，但却遭到民进党等相关反对势力强力阻挠而搁浅，后者提出的理由分别是陆生纳保加重台湾社保负担以及陆配快速入籍可能成为国民党投票部队——这样的理由显然无法正当化，其背后折射的是民进党相关反对势力对两岸深度交往以及条例修正的政治猜忌与恐惧，但其阻挠成功也充分说明了台湾地区民主政治还不成熟，无法超脱政治多元化的羁绊与政党私利的笼罩，无法在确定程序中实现理性论辩与偏好转换，无法从台湾地区及两岸关系的整体利益出发输出关于台湾地区人民利益的新政治共识。
尽管马英九先生扬言“全面翻修”，但其不具备推动这一进程的充足政治能量。即使是孤立条款的逐一检修也会遭遇岛内族群政治与政党政治的强大阻力。不过，条例修正的主导性思路还将是孤立条款的逐一检修模式。2012年8月16日，台湾工业总会向马英九递交了“2012年白皮书”，呼吁当局全面检讨“两岸人民关系条例”等现有法规，
包括优先检讨台商出任大陆各级政协委员的适法性、开放大陆广告登台、开放大陆人士来台招商等，以扩大两岸经贸交流。综合目前的台湾地区相关社情民意，笔者认为孤立条款的修正还将在如下议题中寻求突破：（1）台商担任大陆政协委员的问题，政协委员是大陆投资保护的重要机制，同时并非官方实职，应予同意；（2）大陆广告登台问题，广告是经济交往的必要手段，应予放行；（3）陆资赴台投资问题，台湾应本着WTO的要求消除投资与贸易壁垒，同时积极回应大陆在投资与贸易自由化方面对台湾的善意安排；（4）大陆媒体驻点问题，这是两岸文化交流之必需，但通过有难度；（5）文化与和平协议问题，与两岸政治深度互动有关，有难度；（6）程序性歧视条款问题，可以逐次解决。此外，目前的陆生与陆配问题也将在条例修正中继续得到关注与推进。
当然，对条例修正的思考不应局限于孤立条款的逐一修正以及立法院的政治拉锯，还应适度跳脱这一实践层面而对条例所根植的历史与法理展开反思。某种意义上，正是此类历史与法理支配着台湾地区关于两岸人民关系的基本思想与政治取向。因此，条例的修正也适合在指导思想与总体原则层面展开有关准备，这些准备不限于应对具体条款与政策性问题，而是关于历史观与两岸关系新战略共识的正面建构。具体而言包括如下两个方面。首先是指导思想的修正问题。条例预设了“一国两区”，其本质是“一国一制”，具有单一的正统论倾向，这一前提性预设妨碍台湾当局新形势下对两岸关系提出更加对等与建设性的战略构想。不修正这一基于历史情结的正统论，台湾无法更新关于两岸关系的宏观表述。一国两区论在战略立意上要比一国两制论狭窄和小气，无法适应两岸关系创新发展的新格局。台湾可以适度跳脱一国两区论的羁绊，从战略高度提出充分体现台湾和平意愿、平等心态与法治文明的“一国两制论”表述版本，形成台湾在促进祖国和平统一问题上新的战略架构。其次是制度的总体修正原则问题。台湾地区领导层对于全面翻修条例已有共识，并表示依据法治、人权及两岸和平发展需求予以修订，因此宜确立下述总体修正原则：第一，台湾地区与大陆地区人民均为自由人民，享有宪法和法律保障的平等公民权利，各项权利得依两岸关系进展之条件许可逐步落实；第二，大陆人民在台湾得首先享受国民待遇，不得对其克减台湾已给予其他外国居民之权利与优惠。
最后，由于两岸人民关系条例的修正关涉两岸关系新格局的建构，大陆除了专注跟进立法院修正程序并利用各种既有管道施加外部性影响之外，在宏观政策层面也适宜构思某些新的思路，笔者建议如下：
第一， 司法解释作为条例修正的补充机制。在立法修正难以达成之前，可寻求基于个案的司法院大法官会议解释来限缩乃至于废止条例相关规定，比如基于比例原则审查条例对大陆地区人民各种限制的合宪性，再比如条例实施细则第72条关于对大陆地区人民之相关许可基于国家安全需要可不附理由的规定可以直接通过解释限制其行政裁量权的滥用或者实质予以废止；当然，这需要考验台湾司法界的政治智慧与解释技术，但大陆可通过加强与台湾法学界及司法界的交往寻求通过司法管道推进条例的解释性修正，同时大陆也要加强对台湾涉及条例的有关司法解释（大法官会议解释/普通法院解释）的研究与掌握。
第二， 制定《中华人民共和国两岸关系法》，正面建构并提升两岸关系法制基础。大陆目前的对台法律基础主要是宪法、反分裂国家法以及大量的政策性文件，其中宪法仅具有原则宣示功能，反分裂国家法主要是一部从否定意义上建构两岸关系的紧急状态法，大量的政策性文件则具有零散碎乱、规范化程度与权威性不足的缺陷。与台湾的条例相比，大陆缺乏一部在统一前较为全面地调整两岸关系的基本法律。从立法的现实基础来看，大陆已有的大量政策性文件以及大陆积极推动的18项两岸关系协议可以作为实践基础，大陆关于两岸关系的相关政策及法律理论可以作为指导思想。这部新法律既可以与反分裂国家法形成互补与配套，又可以倒逼台湾当局从整体上回应两岸关系新格局的建构问题，同时向国际社会展示大陆以法治与和平方式处理两岸关系的正面姿态，还可给广大台商及台湾同胞以稳定可预期的法治保障，一举而数得。
总之，在两岸人民关系条例的修正问题上，大陆在被动跟进与主动影响的同时，也可以展开对台工作新思路，强化以法治思维与法治方式主动推动两岸关系法治化，在历史观、政治话语、法律制度与文化交往各方面掌握解释与建构的主动权。
[本文原载《台湾民情》2012年第6期，作者系北京航空航天大学人文与社会科学高等研究院讲师，宪法学博士，本文系作者根据在北京联合大学台湾研究院两岸关系研究所主办的“两岸关系青年学术沙龙”第12期（2012年12月27日）上的主题发言修订而成，文章概要曾发表于《法制日报》，这里是完整版本。感谢主办方的邀请和与会青年学者的诚挚批评。]
