葛洪义：“地方法制”的概念及其方法论意义
葛洪义【摘要】 地方法制概念上不同于法治或者地方法治，它指的是在法治统一原则下，地方根据本地实际情况的需要，在应对宪法法律实施所产生的各种问题的过程中，形成的规则与制度的总和。当前我国地方国家机关在整个权力体制下拥有完整的独立权力，地方在实践中衍生出的各种次级规则和制度因此也对整个国家的法治发展有着重要意义，合理把握次级规则与制度和国家法律的关系正是理解地方法制的关键。地方法制并不是一个与法治相割裂的本体概念，它提供了一种独特的方法论视角，将地方作为分析单元，观察地方在法治建设中的地位和作用，确信地方能够为中国的法治发展贡献积极力量。
【中文关键词】 地方法制；次级规则；方法论；地方；法治
本文的主要目的是阐释地方法制的概念及其中所蕴含的方法论意义。[1]之前，笔者曾在多篇文章中就地方法制的概念和方法论问题分别发表过自己的观点，[2]但总有一种言犹未尽的感觉，将两者联系起来进行分析，或许可以更清晰地表达自己的看法。同时，需要首先说明的是，尽管本文中使用了“概念”一词，但并不意味着作者认为存在一个本体论意义上的地方法制。概念，通常指对某类事物、对象的本质属性的概括，而我们很难确定法律、法治、法制等概念所对应的实体对象，即使我们有一串很长的清单，也一样无法穷尽对象。况且本质主义的思维方式往往会抑制我们对无限丰富的生命实践的思考。但是，我们现在又确实需要在理论上把地方法制的概念或者研究范围予以澄清。由于法学界的共同努力，越来越多的学者开始使用这个词汇，[3]一方面说明这个方向的研究开始产生一些积极的效果，引起了一定的关注，另一方面，伴随而来的，也开始出现一些语词使用上的明显的不统一乃至混乱。鉴于此，在没有找到更合适的词语的情况下，本文依然采用这个题目，尝试把我们希望通过这一词汇所表达的内容和方法论意义提供给大家参考，以便更好地开展相关研究。
一、地方法制的含义
有关地方“法制”或者“法治”概念的争论，一直以来都是基于“地方”是否具有法治建设的主体地位或者是否存在一个实体性的“地方法治（法制）”而展开的。本世纪初，有学者针对全国各地蜂拥而起的“法治某省（某市、某县）”等，提出法治是一个整体性、整全性概念，地方法治的概念有可能消解法治的统一性，将法治碎片化，对地方法治有所质疑，[4]从而开启了地方法治的争论。需要说明的是，一般而言，学者们并不否认我国不同区域之间法治发展的差异，因此，对有关地方法治先行、地方之间法治竞争的话题，争议不是很大。分歧在于，一个统一的国家，而且是一个单一制国家，是否存在独立的区域性法治建设的可能性？如果有可能，那么如何理解？倪斐针对这一问题，提出了一个治权自主的概念，希望通过区别主权与治权，为地方治理与地方法治奠定一个清晰的法理基础。[5]这种研究思路，尽管对地方所享有的各种国家权力给予了说明，同时也论证了地方法治的权力基础。但是，正如拥有主权的国家未必施行法治一样，拥有治权的各个地方，逻辑上，也未必同样施行法治，权力并不是施行或者不施行法治的唯一前提。更重要的是，这样的讨论，或许会使我们偏离研究目标本身。在一个统一的国家主权范围内，不可能同时存在依据治权不同而形成的法治或者非法治的地方。就一个国家而言，可能是法治的，可能不是法治的，可能是正在通往法治的道路上，就如我国。但是，一个国家范围内的各地之间，治理模式上不会存在根本差异，有的只是局部和细微的区别。在我国，地方的法制建设，其实都是在中央统一决策下而展开的。不同地方的差别，来自于不同地方及其领导集体、区域文化传统、相关政策等诸多领域的差异。因此，以治权自主为基点解释地方法治的概念，还需要解决许多相关的理论问题。
本文所称的“地方法制”，是指在法治统一原则下，地方根据本地实际情况的需要，在应对宪法法律实施所产生的各种问题的过程中，形成的规则与制度的总和。这个概括既不赞成以法制统一为由否定地方法制的观点，也对基于治权自主而主张地方法治概念的观点有所保留，其基本含义是：
首先，显而易见，本文所使用的“地方法制”并不等同于法治或者地方法治，两者之间不是同等关系，逻辑上不是平行的概念，毋宁说，地方法制只是法治的重要内容之一。类似于树与树叶、树枝、树干的关系。法治意味着一系列的重要的、根本性的原则和制度，表明了特定的价值关怀。一个国家是否属于法治，其实并没有标准答案，符合一定原则的，通常就被称为法治。从这个意义上，一个主权意义上的法治的国家，其内部某个地方就不可能是人治的。单一制国家、联邦制国家，都是如此。所以，地方法治这个概念的使用，其实是有风险的。而地方法制则不同，它是法治的具体化以及各种表现形式。例如，法律面前人人平等是一项法治原则，按照这项原则，不平等、歧视显然就不是法治。而如何衡量平等或者歧视与否？如何保障平等对待？就需要从更为基本的制度进行分析和考察，而这些基本制度，宪法法律一般情况下是无法详尽规定的。例如市民办理各种证照是否都需要无例外地排队？是否排的是同一个队？查处酒驾，是否无例外地允许被查处者申辩或者向外界求助？交通违法，什么情况下可以免除责任？大学生报考各地公务员，是否需要填写性别、民族、宗教信仰或者是否患有乙肝？等等。这些往往都是由地方当局通过一些更为具体的制度规定的。这些，就属于地方法制的讨论和研究范围。从这个意义上说，不坚持法治原则，地方法制就失去了内在价值核心，但是，抽掉了地方法制的内容，法治这个概念也就成为了空洞的说辞，同样没有任何价值。我国宪法法律文本中大量的在世人看来非常先进的规定无法实现，成为摆设，其主要原因之一，就是受制于地方法制的不匹配状态。这也反过来可以说明，对地方法制开展研究，着力于相关具体的制度建设，是法治建设所需要的。当然，这并不是说地方要为这种有法不依、有法难依的状况承担主要责任。只是想说明，无论是对行为抽象的肯定或者否定，都需要同时完成自身借助一系列具体环节而实现的对象化过程。
其次，地方法制是围绕宪法法律实施而产生和形成的。这个定义意味着，地方法制是整个国家法治建设的组成部分，主要涉及到两层含义，其一，强调地方法制的研究，与国家制度的统一规定是一致的。我国的国家权力集中在中央，宪法法律来自于、依托于中央权力，所有人、各个地方都必须严格遵守，包括各级地方官员、各个企事业单位、各武装力量等。这是国家宪制与政治体制所要求的。所以，地方法制是在这一政治架构下提出的概念，对地方法制开展研究，不是为了否定、削弱中央权力，而是为了更好地更全面地贯彻实施来自于中央权力的宪法法律。任何国家的法治建设，都不可能离开相关的政治安排进行设计。法律是实践理性，必须从实际出发，结合现实条件进行研究。不能把自己的法治构想放在真空中，放在假定的理想环境中展开。这也是地方法制研究所内含的基本政治前提；其二，尊重和维护宪法法律的权威，是实现法治的根本要求，也是地方法制研究的根本目的。稍具法律常识的人都知道，宪法法律至高无上的权威，需要通过每个人的守法尊法敬法行为来体现，需要一系列制度来保障，所以，宪法法律的权威，必须具有现实性，不能口惠而不实至。地方法制则是实现、展示、测度宪法法律权威的产物，是从属于宪法法律的，围绕宪法法律的实现而出现的，离不开宪法法律实施的法律实践活动。所以，从这个意义上看，地方法制也是一个国家统一的法治话语架构下的概念。之所以强调这一点，是因为，离开了法治中国建设这一根本目标，地方法制是无所依托的。准确一点地说，地方法制这一概念，是通过研究、解决宪法法律实施层面的各种问题，维护宪法法律权威，进而维护统一的国家制度的需要而提出的。
最后，也是最重要的是，地方法制是来自各个地方的为了应对宪法法律实施而产生的问题的过程中形成的规则和制度的总和。宪法法律抽象的、一般的规定，必须通过实施者的主观努力，才能够转化为对行为人的具体要求。在我国，更为特殊的是，还存在一整套严密的高度实体化的组织体系。所有人几乎都被编织在不同的组织里。因此，这些组织在宪法法律的实施中，不可避免地扮演着重要的角色，发挥着重要作用。例如，一个党员干部涉嫌犯罪，不经过他所在的组织，司法机关可否进行查处？达到一定级别的党员干部，在什么情况下，司法机关可以介入？再如，法官需要查封某个企业的银行存款，不经过本单位领导批准，银行职员是否会协助？银行职员协助查封企业银行账户，是依据法律？还是本单位或者本系统的有关规定？很显然，在我国，宪法法律的实施并不是直接面对当事人的，或者说，当事人不太可能在各个有关部门或者单位作出具体规定之前直接根据法律主张自己的权利，权利的实现一般还要受制于法律实施所有参与者所属单位、部门的有关规定，或者说，是通过这些规定发挥作用的。从更为宽泛的意义上看，各个社会组织，包括企事业单位、行业协会等，也都在基于宪法法律的规定，制定各种各样的有关规章制度。有些属于内部管理和自治的范围，例如村规民约、小区业主公约等，还有相当一部分，与宪法法律的规定存在交叉。无论何种性质的规定，其实都影响和决定着我国宪法法律的实际实施状态。这样一来，就存在一个次级规则与制度的问题。如果说，宪法法律是一级规则和制度，为了一级规则与制度的实施而设立的规则与制度，就是我们所说的次级规则与制度。这个划分表面看并不严谨，因为如果把国家的法律体系看成是一个系统的效力等级体系，也就会存在宪法法律内部的多级规则与制度的问题。但是，如果从法律制定与法律实施、中央与地方两分的权力架构出发，分为两级规则与制度，大致上也是清楚的。可以有效说明两者之间的关系，也可以更清楚地呈现出我国宪法法律实施的基本方式和主要特点。
概而言之，地方法制这一概念主要是研究各个地方在实施宪法法律的过程中结合本地实际和自身认识而形成的次级规则与制度，目的是保障宪法法律权威的实现。
二、次级规则与制度
地方法制概念成立与否，关键就是如何理解和把握次级规则与制度，这也是地方法制的核心问题。同时，这还是正确认识法治统一基础上的地方法治建设及其意义的关键所在，也有助于深化对主权与治权关系的讨论。
地方法制是一个非常中国的概念，这不是说法治发达国家不存在一个次级规则与制度的问题，而是说，这个问题在其它国家可能并不是一个重要的、突出的、全局性的问题。中国的法治建设与中国的政治国家制度密切相关，根植于中国的政治土壤之中。法治说到底就是规则之治。古人说，徒法不足以自行，法律的制定与实施都与人分不开。而这个制定与实施法律之人，在现代国家中，都是依附于各种组织的，特别是拥有公共权力的各级组织在法律的制定与实施中具有极其重要的地位和作用。在中国这样一个将各个分散的个人高度组织起来的国家权力体系中，研究中国的法治问题，不研究中国的权力体系，是没有办法得出接近实际的结论的。次级规则与制度的问题，就是一个由中国国家权力体制决定并诞生于其中的问题。文革结束之后，我国能够进入法治建设的快车道，就是由这个权力体系发动和组织的，否则，我们没有办法解释在这样一个至今依然缺乏规则意识和共识的国度里，[6]何以能够推进法治中国建设。同样，当法治实践面临诸多问题的时候，我们依然要从这一体制自身寻找原因。
作为一个主权国家，对内对外，主权都是由不同部门代表国家行使的，进而形成了一个个拥有独立权力（包括治权）的国家机关。
实践中不存在抽象的主权，尽管学理上可以进行讨论。可以说，之所以要突出强调次级规则与制度，就在于我国的国家权力体制下，地方国家机关（包括地方党委系统各个机构）实际上享有相当完整的独立权力。与学界拘泥于主权与治权之争不同，我国地方官员所拥有的实际权力是超乎想象的。媒体曾经报道，有一基层官员口出狂言：“上管天，下管地，中间管空气”，[7]这是地方实际情况的真实写照。尽管学术界习惯于认为我国采取的是单一制国家结构形式，但这种认识并不正确。我国不是单一制国家（当然更不是联邦制），但是地方享有的权力比单一制国家在某些方面还要广泛和完整，例如有权决定如何实施某些法律。依照《立法法》的规定，地方人大可以就某个法律的实施，结合本地情况制定相应地方性法规；[8]各个地方的法院，也可以根据本地经济社会发展情况，决定某种罪行所涉金额是否属于“数额特别巨大”、“巨大”，进而决定相应刑期；地方党委与政府的自由裁量的权力就更广泛了。学术界早有“财政联邦主义”一词用于阐明我国的财政体制，[9]也可以从一个侧面说明我国目前的权力分配体制并不是单一制的。
准确一点地说，我们可以称为中央统一领导下的各级地方分工负责体制。这一体制或许多多少少来源于革命战争年代的军事管理体制，类似于部队管理系统。全军服从最高军事指挥部指令，各个部队领导同时具有独立的战场战斗指挥权。下级军官和士兵必须无条件服从直接上级，每个战斗单元都是一个独立完整的军事单位，无论班、排，或者师、团，首长拥有在单位内部至高无上的权力。各国军队指挥体系都是如此。中国军队的特殊之处之一，就是建立了军队的政治体系，把党支部建到了连队，保证任何情况下，都是党指挥抢，而不是枪指挥党，[10]保证全军的统一领导。显然，我们的国家管理体制，与此是十分类似的，至少受到这一军事组织体系的深刻影响。需要说明的是，用军事体制比附我们的国家体制，只是为了准确阐述一个事实，并不涉及相关的价值评判问题。我们的国家动员能力强，与这个体制设置是分不开的。所谓对我国具有“集中力量办大事”能力的赞美，也是这个意义上的。实际上，地方法制的研究恰恰是为了能够更加切合中国这样一个实际而展开的。
从中央统一领导的角度看，我国的国家权力长期以来都是比较集中的，国家运行依靠国家权力的统一指挥和调度、安排，其中，尤其强调中央权力的权威性。计划经济年代，我国权力集中发展到了极端。改革开放以来，针对“权力过于集中”的弊端，中央决定进行相应的体制改革，下放了部分权力，但是，中央统一领导的原则，从来没有改变。这也是与我们维护国家统一的原则是一致的。所以，所有的决策，不限于包括依法治国在内的重大决策，都需要依赖最高权力机关的决定以及这个权力系统的发动和贯彻实施。党的十九大所做出成立全面依法治国领导小组的决定，正是在这个意义上，才被认为是对中国特色的社会主义法治建设的重大推进措施。[11]
我国目前的权力体制，也不能与传统中国简单类比。在中国，历史上大部分时间都是统一的国家，从秦王朝开始，就以郡县制取代了封建制，建立了中央集权的帝制帝国，整个国家的权力都集中在皇帝手中，各级官员都是由皇帝任命的，形成了君主的家天下。为了防止地方官员扭曲政策、甚至背叛，帝制中国在地方层面探索、实行了多种形式的分权制。[12]地方官相互之间有所牵制、约束。而我国当代政治体制下，各级地方都是围绕党的组织、特别是书记形成的领导集体，各级政权都有一个最高负责人。尽管党内实行的是集体领导和民主集中制，但实际上，书记在制度上是无可争议的“一把手”。如此一来，我国就形成了一个以无数个书记为中心的领导集体构成的国家权力体系，或者说，各级地方分工负责的体制。这个体制与传统帝制中国的家天下的国家权力体制是根本不同的，最重要的区别之一，就是我们的地方政权组织所拥有的权力以及施展权力的空间更大，管理范围更宽。一方面的原因在于现代我国政府管理的事项范围要比历史上更为广泛，全面渗透到社会生活中，另外一方面，各级地方国家机关的产生都需要按照一定的程序，包括法律程序，所以，上级机关对官员的管理与任免所受到的牵制更多。
在此制度框架下，每个领导层级和各级地方作为国家权力之网的一个扭结，由于拥有自己的相对独立完整的权力，因而在各项工作中，包括宪法法律的实施中，也就拥有了一定的话语与独立活动空间，包括是否实施、以及如何实施宪法法律。如此体制，也就成就了一种我国独特的政治现象，即每当党的中央全会闭幕之后，各级党委都要陆续出台一个关于贯彻中央全会决定的决定，以表明本级党委对中央全会决定的态度；同样，下级党委就要做出一个关于贯彻中央全会以及省委（或者市委）决定的决定。所有的决定，除了政治表态的意义，还要体现出如何结合本地实际，抓好哪几项主要工作的意见，以利于下级执行。所有的文件都是如此，或者作出决定，或者作出贯彻决定的决定。下级机关及其工作人员以及文件政策涉及到的人民群众、企事业单位，当然必须执行各级党委的文件，所谓“以文件贯彻文件”，就具有了特别的重要性。同理，宪法法律的实施，同样取决于各级各地国家机关所制定的文件，这些文件，按照权力隶属关系，对国家机关的下属单位和成员，具有绝对的效力。在实践中，其影响甚至超过了宪法法律。这是西方那些所谓法治国家根本不存在的问题。一部法律颁布后，甚至一个判决做出后，是否执行？执行什么？怎么执行？还要由其他国家机关进行事实上的遴选。在我国，中央一级的艺术团体、甚至有名望的企业之所以敢于公开批评法官、法院及其判决、挑战法院权威，[13]其背后的深层原因就在于此，或许，他们认为自己背靠着更有权威的、比法院更牛的国家机关。所以，研究我国法治建设的实践情况，是不可能绕开这些地方国家机关围绕宪法法律实施所制定有关规则和制度的。特别是在中央不断加大推进法治建设的举措之后，经历了改革开放的各个地方，多多少少都积累了一定的依法办事的经验，施行了相关的制度。这就是在我国次级规则与制度存在及其具有超强效力的基本依据。所以，这是一个典型的法治发展中的中国问题。
进一步而言，由于我国的企事业单位、社会组织等组织体都是在国家直接或者间接的管理之下发展的，有些甚至直接隶属于某级国家机关，例如中央企业、中央高校，省属企业、省属高校等，也就不可能不受所属国家机关的影响乃至领导，当然也会产生相应的归属感和身份感。例如一个坐落于省会城市的中央企业，其人事、纳税主要或许就不在地方属地管理。由此，各个单位的内部各项规定，或许与所属地区的有关规定并不一致，地方甚至无权过问。在国家的法律体系中，各级地方发布的文件、决定，制定的有关规定，企事业内部的各项规定，大部分不具有法律地位，但是，实践中，它们的地位和作用甚至可能超过法律。在转型过程中的中国，县官不如现管，是非常普遍的。“死磕”律师、“刁民”中，不少人就是在以法律对抗各种地方决定的过程中扬名立万的。
由于地方在中国是实体性的存在，具有扭曲政策、法律、上级意图的实际能力，其行为之于上级决策而言，就可能一致，也可能不一致；之于法治而言，就或者积极，或者消极。但无论如何，是不应该被忽视的。由地方而产生的次级规则与制度，在我国法治发展过程中的重要性，无论如何评价，都不为过。但总体而言，地方是中国法治发展的一种积极力量，次级规则与制度的实践，对突破不利于法治发展的旧体制，产生了更多的积极意义。原因在于：
由于法治发展所必然导致的主体行为选择的多样化，在弱化和挑战单一行为模式的同时，对权力系统的最底端的地方与基层国家机关带来了巨大冲击，迫使其不断在服从上级与服从法律之间进行平衡与选择。在过往的实践中，由于改革开放占据了主流的话语地位，同时为了维护本地方的利益，在上级无法以提供应对复杂具体问题的统一的规则与制度的方式进行领导的情况下，各地无可回避地必须进行自己的选择，必须利用自己本来就享有的独立权力做出相应反应。在此过程中，各个地方被迫尝试改变既有的领导方式和体制，制定各种规则与制度，站在本地方的立场上，以保证完成自己作为“地方”国家机关的“守土安民”之责，客观上，部分地区实现了自身利益的最大化。从统计数据看，中国的营商环境在总体改进的同时，明显呈现出一定的区域之间的不平衡。以咨询公司科尔尼发布的2017年全球城市指数排行来看，进入前100名的中国城市（按排名先后）有香港、北京、上海、广州、深圳、南京、成都、天津、武汉，[14]这个指数的一个重要内容就是创业生态投资环境，显然，这里所说的投资环境、营商环境，本质上还是一个法治环境的问题，而且无法由统一的国家法律来说明，只能是由次级规则与制度的差异来支持这种区别的形成。这说明，在不同的地区，由于领导集体的思想认识水平、领导方式与能力的不同、外部条件的不同，进而导致，中国的法治发展呈现出区域之间的不平衡。这就不仅从经验上而且在逻辑上为地方法制的重要性提供了支撑。
从上个世纪80年代起，就有学者展开了对以地方立法为核心的地方法制的研究。[15]然而，在次级规则与制度中，地方立法并不是最重要的。一方面，地方立法调整范围和手段有限，另一方面，地方人大在国家权力体系中的实际职权、地位也是有限的。在法治的语境下，我们关心的是，地方究竟有多大的空间能够为宪法法律的实施创建的有效的规则与制度。之所以使用“法制”一词，原因就在于希望单独将地方的各种规则与制度提出，通过对各地创建的各种规则与制度的观察、分析、比较研究，提供一个分析宪法法律在中国实施情况的视角，进而说明法治在中国的特殊性，同时避免一些在过于宏大的问题领域的争议。
三、地方法制的方法论意义
我们提出地方法制的概念，指出次级规则与制度在我国法治建设中的特殊地位，如前所述，并不是为了论证存在一个与全国性的法治不同的地方的法制。地方法制不是一个本体论、存在论意义上的概念，更多的是一个方法论意义上的概念。地方法制强调以地方为重要分析单元，从地方在法治建设中的所作所为入手，研究地方做了什么以及可以、应该有什么作为。在我们看来，地方在中国法治发展过程中处于一个关键环节，既可能成为法治发展的积极推动力量，例如深圳在全国率先提出特区立法，依法保障改革，各地在改善营商环境方面所作出的努力，又可能成为改革的消极阻力，例如一些地方领导干预司法形成了冤假错案，一些地方政府在经济活动中乱作为，导致企业生存艰难。所以，宪法法律的正确和有效实施，离不开地方这一环节，只有抓住地方，调动起地方在法治建设中的积极性，同时能够有效约束地方的行为，中国的法治建设才可能取得根本性突破。基于这一认识，从法学研究的方法论角度，就需要适时进行转换。
研究并判断法治的价值、作用、存在形式，从来都有不同的方式，过去，我们习惯的是一种整体主义的视角，即将法治作为一个整体进行思考和推进。既然是个整体，那么，就一定强调内部各要素、各单位之间的和谐统一，就一定存在一个统帅性的领导力或者推进力，我们有关法律体系的定义、司法机关的设置乃至本质主义的法律概念，几乎都是这个思想方式的结果。同样，认为地方法制的研究可能将法治碎片化的观点，也是产生于相同的方法论。沿着这个方法论思路，就会强调中央和上级的权威。尽管这个考虑不无道理，但结果可能恰恰适得其反。原因在于，中央和上级的直接领导，恰恰是人治国家与人治社会的一个主要特征，这是法治建设所要完成的主要改革任务。通过加强中央和上级直接领导的方式推进法治建设，与法治建设的目标是背道而驰的。当然，这么说，并不是否定统一领导。关键是，法治建设代表着执政方式、领导方式的改革，中央和上级的权威并非只有直接领导一种方式，而且，事无巨细，都依赖领导，是已经被实践证明错误的领导方式。
所以，十九大报告中提出，全面依法治国是国家治理领域的一场深刻革命。[16]要学会运用法治的方式进行领导，这是法治建设必须面对的。因此，忽视地方之间的差异、把法治统一理解为无差别，其实仍然是以人治的理念讨论法治问题。
法治的特点是分散决策，必须让各个权利主体在法律的基础上根据自己的意愿和理性自主决定自己的行为并为自己的行为负责，培养和造就千千万万个责任主体。在此背景下，国家机关减少对社会生活的干预，有所为有所不为，实现国家与政府职能的转变。所以，以行为的统一性和整齐划一来规划一个法治蓝图，根本上还是在以人治的方式推动法治。结果可想而知。所以，衡量法治的标准，来自于法律基础上的分散决策的广泛有效性。离开了多元主体的分散决策，就不是法治了；离开了法律基础，同样也不再是法治。从这个意义上看，各个地方作为独立的利益主体，在宪法法律范围内，实现本地方利益的最大化，是法治建设的应有之义。为此，各个地方创制次级规则与制度的活动，在法理上是无可指责的。
与整体主义方法论相对立，更多的学者则倾向于个体主义的方法论，突出强调和强化个体在维护自身权利过程中的积极作用。虽然这一思路反映了法治秩序的基本特点，但是，与中国实际也并不完全相符。中国至今为止并不存在独立自由的不受空间限制的具有维护自身权利的足够力量的权利主体，无论是企业、个人、国家机关，都是如此。他们被编织在一个庞大的组织之网中，只能在一个有限的空间中腾挪。所以，法治建设固然要以各项法律权利的实现为依托，但如果离开了各项地方制度的改造与完善，进而把个体解放出来，维护权利的行为所带来的未必是权利实现的结果，甚至相反，带来了更为严重的社会对抗。任何权利的存在和实现，都不可能是单纯立法的结果。法律不是改造社会和国家的前提，而是其结果。法律不能决定社会，社会则决定着法律。所以，研究我国的法治建设问题，必须立足于国家权力的实际运行方式，从实际出发，分析、总结、发现问题。这也是将地方法制作为法学研究方法论的原因。
地方法制的提出，则是在各种法学研究视角中，提供了一个以地方为重要单元的研究思路，即结合改革开放的宏大历史背景，通过分析比较地方在法治发展中所创制的各种次级规则与制度，探讨中国由人治向法治转型过程中，法治建设所经历的各种变化及其中的困难与问题，进而把握住中国法治发展的特殊性。
把地方法制作为方法论，就是试图提出，地方无疑也是法治建设的相对独立的主体。地方的主体性主要体现在：地方在国家的利益格局中具有一定的独立性，进而表现出自己的独立意志和价值取向。作为国家权力体系中的相对独立的环节，地方与中央以及不同地方之间，存在着一定的利益差别，当前国家大力推进的事权与支出责任体制的改革，就是为了解决这一问题。利益差别进而导致给予地方权力而形成的决策差异，势必导致对同一部法律形成不同的认识和态度。例如，虽然国家要求建立统一的大市场，但不同省份在某些商品（烟、酒、食品、电动自行车）、企业进入本地市场方面态度截然不同，措施也不同，法律实施状态当然也就不一样。在法治发展过程中，地方既可能也有条件基于自身利益的需要扭曲宪法法律的规定，又可能并有条件同样基于自身利益的需要，通过严格依法办事维护企业与公众法律权利进而营造良好营商环境和社会稳定形势。所以，地方不是法治建设中的被动者，被推动者，在大多数情况下，他们都是基于自身利益而积极主动介入的参与者。如果不注意规范、约束和引导地方的行为，把地方看作消极的因素，刻意打压地方，就会出现乱作为或者不作为现象。
以地方法制为关键词开展法学研究，可以促使我们通过推动宪法法律上地方国家机关职权与职责的明晰划分，确认各级地方以及不同地方国家机关之间的独立职权与责任，进而促使其成为宪法法律实施中权力与责任主体；切实落实地方在各项工作中的主体责任。推动地方采取积极措施为企业和公众法律权利的实现提供更为有效的制度性帮助；使国家与社会的边界变得更为清晰，社会更有活力，公众更有创造力。只有通过地方与基层公权力的积极改造，宪法与法律上所赋予的各项权利才可能实现。只有当权利有条件实现的时候，公众才有可能有效约束公权力。目前，在我国的法律制度中，为了保证中央和上级有效的领导能力，上下级之间在法定职权的划分上依然是非常模糊的，存在严重的权限不清，责任不明。例如地方各级政府之间在《地方各级人民代表大会与地方各级人民政府组织法》中，职权没有进行区分，用一个法律条文笼统规定了事。[17]再如，最应该分清权力界限的司法机关，最高人民法院依然保留管辖所有他认为应该由他管辖的案件的权力。[18]这就导致实践中难免出现大量事务性工作下移到基层的情况，同时也导致基层国家机关权威不足，信访不断，出现大量的迷信上级机关，进而信访不信法的现象。另外，在国家与社会的关系上，也存在同样的边界不清问题。这就导致地方国家机关有时或者背负了过重的责任，或者推诿自己的责任，或者越过国家权力的边界，不适当地、甚或违法侵入原本属于社会的领域，侵犯了企业、个人、社会组织的权利。换句话说。目前法治建设中存在的突出矛盾，很大程度上，都是由于我们没有适时地对地方国家机关及其权力进行改造的结果。以规则与制度的方式，在国家权力体制不做大的改变的情况下，依法完善地方国家机关权力运行体制机制，提升其法治化水平，是这一方法论的重要结果。
将地方法制作为方法论，还可以有效借助改革开放的制度及话语资源，分析中国法治的进步，探索未来的发展趋势。我国历经40年的改革开放，其中最宝贵的最重要的成果就是对束缚生产力发展的僵化的经济体制进行了必要的改革，这个旧体制的核心就是权力过于集中。在改革的过程中，从国家无所不管的范围中，划分出一部分，形成了自然人、法人的权利；划出另一部分，形成了各级地方国家机关的权力。进而导致维护各种多元利益的法律需要。不从改革的角度研究中国的法治建设，不依托改革汇聚的强大政治力量，不挖掘地方在改革中被释放出的巨大活力，不弄明白地方官员何以放下身段，亲近企业家和劳动者，以为这就是中央一条指令或者发布法律就能解决的问题，那就根本无法解释今天中国的法治建设成就，就无法解释中国的企业和个人所享有的那些自由和权利，也没有办法真正面对法治建设所遭遇的巨大困难。地方法制立足于这样一个基本事实：即，地方也是一个独立的利益集团，在我国，而且是一个举足轻重的群体。法治与改革一样，能否取得实效，地方是关键一环。
当然，将地方法制作为方法论，就需要超脱旧的法律观念的束缚，对法律持一种更开放的态度。由于地方参与法治发展的基本方式来自于自身所有的在法律上并未严格界定的公共权力，其权力在法律上经常是模糊的。因此，其维护自身利益的方式一定是以非正式的法律文本为依托。所以，法学研究对地方法制的关注就要依托各种各样形式的次级规则和制度，否则，抱着有关法律的教条定义，几乎是无法真正深入到中国地方的法治实践之中的。反过来说，如果我们给予次级规则和制度足够的重视，我们就能够对地方这一庞大的公权力主体在法治发展中的角色和作为做出恰当评估和判断，也才可能从根本上建立权力的依法运行机制。
综上所述，地方法制不同于地方法治，不是将中国法治碎片化，而是基于完整把握法治的需要而提出的。目的是为了把握住地方基于应对宪法法律的实施而产生的各种问题创制出的规则和制度，进而将这些规则和制度纳入法学研究的范围之内。相比较国家的宪法法律，这些规则与制度在法律体系中属于不那么刚性的次级规则与制度，但是，鉴于地方在国家权力体系中的极端重要性，其实践中的刚性往往超过了法律。对中国法治的研究，需要我们转换研究视角，抓住地方法制这一环节，才能有效推动中国的法治进步。如果说，中国的法治建设最困难的部分，就是对公权力的有效约束，那么，地方法制的研究，将地方国家机关的权力纳入规则与制度框架内，就显得尤为迫切和重要。
【注释】 *浙江大学光华法学院教授。
**本文系国家社会科学基金重点项目《中国地方治理与法治发展研究》（批准号14AZD015）的阶段性成果。
[1]本文写作过程中，浙江大学光华法学院博士后谢郁、博士研究生江秋伟、严文俊、林立成帮助收集资料和参与讨论文中观点，在此一并表示感谢！
[2]参见葛洪义：《我国地方法制研究中的若干问题》，载《法律科学》2011年第1期；葛洪义：《中心与边缘：“地方法制”及其意义》，载《学术研究》2011年第4期；葛洪义：《作为方法论的“地方法制”》，载《中国法学》2016年第4期。
[3]参见高全喜：《地方法制的历史及其现代意义》，载《民主与科学》2017年第4期；余涛：《地方法制理论视野下的‘小制度’研究》，载《云南大学学报》2015年第6期；郭威：《转型期地方政府内在行动逻辑下的地方法制》，载《山东科技大学学报》（社会科学版）2015年第2期；李旭东：《地方法制研究的理论框架》，载《学术研究》2011年第4期；徐忠明：《地方法制研究的视角和方法》，载《法治论坛》2010年第1期等。类似标题的还有，倪斐：《地方法治概念证成——基于治权自主的法理阐释》，载《法学家》2017年第4期；黄文艺：《认真对待地方法治》，载《法学研究》2012年第6期；付子堂、张善根：《地方法治建设及其评估机制探析》，载《中国社会科学》2014年第11期；周尚君：《地方法治试验的动力机制与制度前景》，载《中国法学》2014年第2期；万江：《中国的地方法治建设竞争》，载《中外法学》2013年第4期等。
[4]参见杨解君、赵会泽：《法治的界域：由‘法治××（区划）’引发的思考》，载《湖南社会科学》2004年第4期；杨解君：《法治建设中的碎片化现象及其碎片整理》，载《江海学刊》2005年第4期。
[5]参见倪斐：《地方法治概念证成——基于治权自主的法理阐释》，载《法学家》2017年第4期。
[6]2018年1月5日，安徽女教师罗某以等丈夫为由，扒住车门，导致列车无法开出。参见澎湃新闻网：《合肥站一女子以“等老公”为由阻挡高铁车门关闭，致列车晚点》，载https://m.thepaper.cn/newsDetail_forward_1942679，访问日期：2018年1月11日。
[7]参见央视国际网络：《“上管天，下管地，中间管空气！”》，载http://www.cctv.com/oriental/sj/szsb/20011130/38.html，访问日期：2018年1月9日。
[8]《立法法》第72条：“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。”
[9]参见王守坤、任保平：《财政联邦还是委托代理：关于中国式分权的经验判断》，载《管理世界》2009年第11期；王文创、徐斌：《谈分权、财政联邦主义与我国中部经济发展》，载《商业时代》2009年第29期；朱军：《单一制国家财政联邦制的“中央—地方”财政关系》，载《财经研究》2012年第6期。
[10]参见《毛泽东选集》第一卷，人民出版社1991年版，第65页以下；《毛泽东文集》第一卷，人民出版社1993年版，第66页以下。
[11]“深化依法治国实践。
全面依法治国是国家治理的一场深刻革命，必须坚持厉行法治，推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法。成立中央全面依法治国领导小组，加强对法治中国建设的统一领导。”（习近平：《决胜全面建成小康社会夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》，载HTTP://NEWS.CNR.CN/NATIVE/GD/20171027/T20171027_524003098.SHTML，访问日期：2018年1月11日。）
[12]参见叶林生、刘新建：《中国封建社会集权与分权的历史考察》，载《晋阳学刊》1987年第3期；曹正汉：《中国的集权与分权：“风险论”与历史证据》，载《社会》2017年第3期。
[13]参见搜狐网：《宋城集团排舞台剧举报浙江高院院长法院称正核实》，载http://www.sohu.com/a/26953041_114984，访问日期：2018年1月11日；西安网：《中央芭蕾舞团质疑停演判决冯远征：为法院点赞》，载http://ent.xiancity.cn/system/2018/01/03/030534357.shtml，访问日期：2018年1月11日。
[14]《科尔尼：2017年全球城市排行榜》，载http://www.199it.com/archives/599169.html，访问日期：2018年1月9日。
[15]参见夏卫民：《对搞好地方立法问题的探讨》，载《法学》1983年第4期。信春鹰：《对我国地方立法权限的初步探讨》，载《法学杂志》1984年第2期。王双昆：《浅谈地方立法层次》，载《河北法学》1985年第4期；杨春堂：《中国地方法制建设基本理论》，中央党校出版社1990年版。
[16]“全面依法治国是国家治理的一场深刻革命，必须坚持厉行法治，推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法。成立中央全面依法治国领导小组，加强对法治中国建设的统一领导。”（习近平：《决胜全面建成小康社会夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》，载HTTP://NEWS.CNR.CN/NATIVE/GD/20171027/T20171027_524003098.SHTML，访问日期：2018年1月11日。）
[17]《地方各级人民代表大会与地方各级人民政府组织法》第59条：“县级以上的地方各级人民政府行使下列职权：（一）执行本级人民代表大会及其常务委员会的决议，以及上级国家行政机关的决定和命令，规定行政措施，发布决定和命令；（二）领导所属各工作部门和下级人民政府的工作；（三）改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令；（四）依照法律的规定任免、培训、考核和奖惩国家行政机关工作人员；（五）执行国民经济和社会发展计划、预算，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、环境和资源保护、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作；（六）保护社会主义的全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的合法财产，维护社会秩序，保障公民的人身权利、民主权利和其他权利；（七）保护各种经济组织的合法权益；（八）保障少数民族的权利和尊重少数民族的风俗习惯，帮助本行政区域内各少数民族聚居的地方依照宪法和法律实行区域自治，帮助各少数民族发展政治、经济和文化的建设事业；（九）保障宪法和法律赋予妇女的男女平等、同工同酬和婚姻自由等各项权利；（十）办理上级国家行政机关交办的其他事项。”
[18]《中华人民共和国人民法院组织法》第31条：“最高人民法院审判下列案件：(一)法律、法令规定由它管辖的和它认为应当由自己审判的第一审案件；(二)对高级人民法院、专门人民法院判决和裁定的上诉案件和抗诉案件；(三)最高人民检察院按照审判监督程序提出的抗诉案件。”
【期刊名称】《法学评论》【期刊年份】 2018年 【期号】 3
