余文唐：家庭暴力司法干预若干问题探讨

    内容提要：本文就审理家庭暴力案件所涉及的安全保护、伤害赔偿、证据规则和刑事处治等四个方面，着重从法律适用、部门配合或立法完善等三个角度，对家庭暴力的司法干预问题进行探讨。主张：1、对遭遇家庭暴力受害人的救助，应当建立健全人民法院与公安机关合作救助机制，同时由国家立法赋予受害人及相关个人或单位单就家庭暴力人身保护申请保护令的权利，而不受是否向人民法院提起离婚或赔偿诉讼的限制。2、家庭暴力的伤害赔偿包括婚内赔偿与离婚赔偿两种；请求伤害赔偿的前提即受害人“无过错”，仅指请求权人在指证对方有“家庭暴力”过错行为时，自己没有相同的过错行为。3、涉及家庭暴力的离婚、赔偿诉讼应当注重举证责任转移规则的运用，而且应当以涉及社会公共利益为据，必要时由人民法院依职权进行调查取证。4、婚内强奸不应只是“违反社会道德”的“不妥当行为”，而是家庭暴力的一种，但只属于一般违法行为，不宜以犯罪对待；对于“以暴制暴”的刑事犯罪，应当旗帜鲜明地予以反对和制裁，同时应对因家庭暴力引发的“以暴制暴”刑事被告人给予同情与宽容，将“受虐妇女综合症”的理论引入到此类刑事案件的定罪量刑中。
    关键词：家庭暴力，司法干预，安全保护，伤害赔偿，证据规则，刑事处治
    防治家庭暴力，需要私力救济、社会救助和国家干预等一系列措施多管齐下、密切配合、综合运用。由于笔者身处司法部门，接触更多、感受更深的是家庭暴力案件审理中存在的问题。是故，本文仅就审理家庭暴力案件所涉及的安全保护、伤害赔偿、证据规则和刑事处治等四个方面，对国家干预中的司法干预问题进行探讨。这些问题的存在，有的是法律适用偏差所引发，有的是因为相关部门配合不力，还有的则是缘于立法的阙如。鉴此，在以下的探讨中，笔者将相应地着重从法律适用、部门配合以及立法完善等三个角度对所涉问题提出粗浅的看法。
    一、安全保护问题
    司法上首先遇到的是对遭遇家庭暴力受害人的人身安全保护问题。比如，离婚案件中，起诉妇女受到男方的暴力威胁的情况时有发生，使妇女在离婚之路上整日惶恐不安，甚至有家不敢归。对此，现实做法通常是：法院一般是责令离婚案件的男方停止暴力威胁，顶多也只能在发生暴力侵犯后以妨碍诉讼对其采取强制措施，除此再也没有其他高招了。而对于未提起诉讼的家庭暴力威胁的受害人向法院请求保护其人身安全，则因法律依据不足，法院本身更是束手无策，只好告知受害人向公安机关或基层组织请求救助。这里提出相关部门合作救助和法院作出人身安全保护令的建议。
    （一）合作救助
    我国对家庭暴力受害人的救助，各地人民法院、公安机关、妇联组织以及村居等基层自治组织都做出了许多各自的努力；许多地方还由公安机关或妇联组织牵头建立受害妇女救助站、避难所等。应该说，这些努力和措施是卓有成效的，值得肯定。尤其是建立受害妇女救助站、避难所等，不失为一种多机构合作救助受害妇女的较佳做法，应当加以完善推广。不过比较难办的是经费保障问题，政府应该在这方面有所作为，拨付给专门经费；各有关单位也应给予一定的资助，使这类救助站、避难所得以正常运转、真正发挥其应有的作用。我这里所要着重说说的是人民法院与公安机关对家庭暴力受害人诉讼期间的合作救助问题。这方面目前存在的问题主要有两个方面：一是人民法院直接与公安机关联系的情形比较少；二是公安机关则往往认为诉讼期间的事应由人民法院去管。诚然，法院对当事人在诉讼期间的人身安全负有不可推卸的保障责任。但由于工作性质与职业特点所限，人民法院通常只能做到诉讼时在诉讼场所范围内的保障，而对此之外的保障则往往鞭长莫及，正所谓“心有余而力不足”。其实，家庭暴力不仅仅是配偶间或家庭内的问题，更是社会治安问题，诉讼期间的家庭暴力也不例外。因此，保障离婚诉讼妇女的人身安全的任务应当主要依靠当地公安机关来完成。实际上这也是属于治安管理的份内之事，公安机关不应以诉讼期间的事由人民法院来管而一推了之。而对于人民法院来说，除了应告知诉讼期间的妇女向公安寻求保护外，还应当主动向公安机关通报情况，要求公安机关履行其保护职责。应当将法院与公安机关的这种合作救助作为多机构合作机制中的一项重要内容，在组织机构、合作方式和人员保障等方面建立健全合作救助制度，使其制度化、常态化，形成便民利民的长效机制。
    （二）保护令状
    上述关于人民法院与公安机关之间对家庭暴力受害人在诉讼期间人身安全保障的合作救助，只是从实践层面上来说的。为了使此类工作更有保障，还需从法律层面予以提升，赋予法律强制力。也就是应当借鉴国外以及我国台湾地区的立法例，建立人身安全保护令制度，即赋予人民法院根据受害人的申请签发人身安全保护令的权力，并由公安机关根据保护令履行人身安全保护职责。这一制度在最高法院法研所今年5月份制发的《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》（下称“指南”）中已作专章规定，并在一些试点法院试行。由于“指南”并非司法解释，而且保护令需由公安机关执行，目前推行该制度仍需与公安机关沟通协调。这一制度的推行存在着依据不足和合作阻力等不少困难，这些困难需要将该制度提升到国家立法层面加以解决。需要指出的是，“指南”中规定的保护令制度，仅适用于涉及家庭暴力的离婚案件，仍然不能解决受害人仅向法院请求人身保护而不提起离婚诉讼的问题。国家立法上应当赋予受害人及相关个人或单位单就家庭暴力人身保护申请保护令的权利，而不受是否向法院提起离婚或赔偿诉讼的限制。就是说，家庭暴力受害人可以在对施暴人提起离婚、赔偿等诉讼中、也可以因受家庭暴力或现实暴力威胁时向法院申请人身安全保护令。参见一些国外的同类立法和台湾地区《家庭暴力防治法》，保护令的申请并无以离婚等诉讼为其前提条件。我国在这方面，应当借鉴这些立法例，以加大对家庭暴力的司法干预。
    二、伤害赔偿问题
    家庭暴力必然造成受害人的身心伤害。而有伤害就应该予以赔偿，这是再简单不过的道理了。然而，司法实践中对于家庭暴力的伤害赔偿应该什么时候提出的问题不无争议。即：是只能在离婚时或其后一定时间内提出，还是也可以婚内提出伤害赔偿？而在离婚损害赔偿中，也由于《婚姻法》第46条规定只有无过错方才有权提出损害赔偿，往往因对这里的“无过错”理解上的偏差，导致赔偿请求难以被人民法院支持。所以，有必要对此加以研讨，并建议立法上或司法解释予以进一步明确。
    （一）婚内赔偿
    婚内损害赔偿包括民事诉讼中损害赔偿和刑事附带民事诉讼赔偿。对于家庭暴力受害人可否在婚内提起伤害赔偿，目前理论上呈各说各理、各持一端局面，司法实践中的做法也很不一致。笔者主张家庭暴力受害人可以在婚内提起伤害赔偿，理由主要有：一是有法可依；二是能够赔偿。否定说之所以否定婚内赔偿，不外有三：《婚姻法》只规定离婚损害赔偿、夫妻共同财产赔偿无意义以及共同财产在共有关系存续期间不可分割。针对这三个理由，笔者认为：其一，《婚姻法》只规定离婚损害赔偿不等于其否认婚内赔偿。[1] 夫妻关系也是一种民事关系，而家庭暴力本质上属于侵权行为。按照侵权责任的规定，有侵害就应该有赔偿，婚内赔偿就是由施暴方承担相应的侵权责任。这有《民法通则》的相关规定为依据，刑事附带民事诉讼中的婚内赔偿请求也有《刑法》、《刑诉法》的相关规定作依据。其二，以我国婚姻法规定的夫妻财产制，婚内夫妻财产关系既有法定共有制，也有约定分别制或混合制，还存在着婚前个人财产等。共同财产制之外的财产可以用于婚内赔偿是显而易见的。其三，就是共同财产制，也并不是在婚内都不能分割。《物权法》第99条规定共有人对共有财产是否可以分割问题“没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。”因此，家庭暴力受害人可以根据该规定中的“重大事由”在婚内提出分割共同财产并伤害赔偿的请求，人民法院对该请求应当依法予以支持。
    （二）离婚赔偿
    根据《婚姻法》第46条的规定，因家庭暴力而提起离婚损害赔偿的请求主体是“无过错方”。对于这里的“无过错”，司法实践中通常将其理解为“无过错而被家庭暴力”，如认为因受害人与他人通奸而遭受家庭暴力，家庭暴力受害人提起的离婚损害赔偿不能得到人民法院支持。如果这样理解是正确的，那么离婚损害赔偿的规定将只是一具空文而已。因为在婚姻生活中，任何一方都很难保证从来没有过错行为。家庭暴力的起因相当一部分是因为受害人存在一定的过错行为，由此而授予施暴人以把柄的。在这方面，笔者认为应当坚持“受害人无过错”原则，即除非正当防卫，否则施暴者永远是过错人，而受害人在被施暴这个角度上说则是永远无过错的。这是因为任何单位或个人都没有权利，在包括家庭在内的任何场合，侵害他人人身权利；任何情况下都不得要求受害人改变自己的行为作为不挨打的交换条件。[2] 基此认识，笔者比较赞同将这里的“无过错”只作狭义解释，即无过错是指请求权人在指证对方有“家庭暴力”过错行为时，自己没有相同的过错行为。如有相同的过错行为，则“过错相抵”，不得要求损害赔偿。而请求权人有其他过错行为的，仍可以要求损害赔偿，但在确定赔偿数额时，可作为考虑因素。[3] 进一步说，依笔者之见，这里的“无过错”应当删掉，而与一般民事侵权一样实行受害人存在过错可以相应减轻对方责任的制度，这样似乎更为合理些。
    三、证据规则问题
    目前，对家庭暴力的司法干预成效不尽如人意，证据不足是一个很大的障碍性原因。当事人证据意识不强，没有充分注意收集证据是此类案件证据不足的重要原因之一。但更重要的原因是，现行的证据规则没有充分考虑家庭暴力案件的特点，而是把一般民事案件的证据规则原样地适用于家庭暴力案件。笔者建议，立法上应当根据家庭暴力案件自身的特点和规律，同时充分体现关怀弱者、保障人权的原则，在举证责任分配、职权调取证举证据等方面适当减轻家庭暴力受害人举证负担。
    （一）举证责任
    我国现有证据规则实行的是谁主张谁举证的原则，只有特殊侵权等法律明确规定的特殊民事诉讼才实行举证责任倒置。司法实践中，通常是将涉及家庭暴力的案件作为一般民事案件对待，这就造成受害人因无法举出被告的施暴证据证明自己的主张而败诉。家庭暴力的受害人往往是家务劳动者或“蓝领阶层”等，社会交际机会和社会活动范围极其有限，难以收集到有利于自己的证据。被害人明明被家庭暴力所侵害，周围群众也均知晓，但作为能够被法院采纳的证据却难觅。这样，仅凭受害人的单方之辞，法院当然无法采信，因而受害人的主张得不到法院的支持也就是必然的了。而如果对涉家庭暴力的案件实行举证责任倒置，一则无法律明文，二则有失公允。比较合适的是采用举证责任转移规则，即家庭暴力受害人只需提供其受家庭暴力的初步证据，举证责任即转移到被指认的施暴人。后者如果不能反证自己没有施暴，则应推定其有施暴行为。这方面，最高法院法研所制发的“指南”已开了先河。“指南”针对取证难的问题，规定了一定情况下的举证责任转移。即“原告提供证据证明受侵害事实及伤害后果并指认是被告所为的，举证责任转移至被告。被告虽否认侵害由其所为但无反证的，可以推定被告为加害人，认定家庭暴力的存在。”这样的规定符合家庭暴力案件的特点和规律，体现了民事案件的优势证据原则以及经验法则，对于正确认定家庭暴力意义重大，希望能得到今后的国家立法所采纳。
    （二）职权取证
    在我国不论婚姻案件还是其他民事案件，在事实探知方面都实行当事人主义，即认定案件事实的证据主要有当事人提供，只有在当事人“因客观原因无法自行调取”时，才可以申请法院取证。这种制度既不符合婚姻案件尤其是涉及家庭暴力的案件的社会性特点，
        
    也与国际先进立法相背离，很有必要加以检讨和修正。家庭暴力所侵害的不仅仅是受害人权益，也不仅仅是一家一户的问题，而且侵犯了社会公共利益，是涉及社会稳定和谐的社会性问题。这也就是婚姻家庭以及家庭暴力具有私人性与社会性的双重性质。所以，不应该按照一般民事诉讼的证据规则，一味强调由当事人举证或以不属于“因客观原因不能自行取证”而驳回调取证据申请；而是应当以涉及社会公共利益为据，必要时由法院依职权进行调查取证。对婚姻家庭包括设家庭暴力案件予以适度的职权介入，依职权对案件事实进行调查，这是国外以及台湾地区的通常做法。比如，日本《人事诉讼程序法》第10条就规定：辩论主义不适用于婚姻案件；第14条更为明确地指出为了维护婚姻，法院可对案件事实进行职权探知，并对当事人未提及的事实加以考虑。我国台湾地区《家庭暴力防治法》第12条第2款也明确规定：“法院得依职权调查证据，必要时得隔别讯问。”我国大陆在这方面尚无明确的规定，应当借鉴日本和台湾地区的立法例，加以补充完善。在立法作出修改补充之前，应当予以司法上的程序正义衡平。
    四、刑事处治问题
    在涉及家庭暴力犯罪的刑事处治方面，目前争议较大的问题主要有两个：一是婚内强奸是否应以犯罪予以惩治；二是因家庭暴力引发的“以暴治暴”刑事案件应当如何量刑。就婚内强奸来说，理论界有全盘肯定说、全盘否定说和折衷说之争；[4] 司法实践既有以强奸罪追究的判例，也有宣告无罪的判例。而对于“以暴制暴”刑事案件，许多专家尤其是妇女维权专家主张要对以家庭暴力引发的“以暴制暴”刑事案件给予最大的同情与宽容，要将“受虐妇女综合症”的理论引入到此类刑事案件的定罪量刑中；据最高法院法研所陈敏专家的调查，司法判例中对于有自首情节的“以暴制暴”故意杀人案判处3年有期徒刑缓刑5年到无期徒刑不等，没有自首情节的则有3年有期徒刑到死刑缓期执行的巨大差距。[5] 可见，厘清该两问题，对于统一司法尺度、实现公正裁判具有积极的现实意义。
    （一）婚内强奸
    对于婚内强奸，笔者认为：一方面，要肯定婚内强奸属于家庭暴力，是一种具有一定危害性的违法行为。虽然丈夫与妻子进行性行为是其在行使自己受法律保护的权利，作为妻子有义务应丈夫的要求与其进行性行为，但是这里面有一个基本前提，这就是须双方自愿，不得侵犯性自由。那种认为婚内强奸违背对方意志只是道德问题不属非法的观点是不足取的。[6] 另一方面，婚内强奸属于一般违法范畴，不宜以犯罪对待。诚然，西方有些国家将婚内强奸作为犯罪处理，我国刑法也没有排除丈夫作为强奸罪的犯罪主体。但是在借鉴西方关于婚内强奸的研究成果时，应当注意与我国国情的差异；适用刑法关于强奸罪的规定是同样要考虑中国的传统观念。须知，再先进的立法如果不符合国情、不植根于本国民众的传统意识，那么它将是一纸空文，是难以在实践中产生实际效力的。中国在19 世纪被打破闭关锁国的状态之后，在西方文化和中国传统文化的碰撞中，形成了独特的文化体系。中国在强调对个体人权重视的同时，更加注重集体人权的维护和秩序的稳定，在引入外来文化的同时，又注重传统文化的回归。对于刑法既无明定也无排除丈夫作为强奸罪主体的现状，笔者认为还可从另外两个方面来否定婚内强奸适用刑法关于强奸罪的规定：一是从罪刑法定原则的要求上说，刑法规定必须明确，对于含义模糊而又对某种行为是否构成犯罪有重大争议的规定，司法中应以“有利被告”原则不予入罪。二是如果一定要严格从文面上理解刑法关于强奸罪的规定，认为刑法规定的强奸罪主体包括丈夫，那么我们可以适用刑法关于“犯罪情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”的规定，排除对婚内强奸的定罪。[7]
    （二）以暴制暴
    对于“以暴制暴”的刑事处治问题，笔者的看法也有两个方面：一方面，要旗帜鲜明地予以反对和制裁。“以暴制暴”本身也是一种家庭暴力，是违法犯罪行为，除非属于正当防卫。正如最高法院法研所制发的“指南”所指出的：“任何单位或个人都没有权利，在包括家庭在内的任何场合，侵害他人人身权利。”原施暴人没有实施家庭暴力的权利，原家庭暴力受害人也没有实施正当防卫之外的“以暴制暴”权利。在“以暴制暴”的犯罪中，原来的施暴人成为严重家庭暴力的被害人，而原来的受害人则成为施暴犯罪人。因此对其予以法律制裁也就是必然的了。另一方面，笔者赞同应对因家庭暴力引发的“以暴制暴”刑事被告人给予同情与宽容，将“受虐妇女综合症”的理论引入到此类刑事案件的定罪量刑中。[8] “以暴制暴”犯罪行为的背后有着长期遭受虐待、暴力侵犯的历史背景，是家庭暴力受害人无力阻止暴力摧残，也没有足够的社会力量帮助其摆脱暴力的极度恐惧与绝望中实施的过激犯罪，行为人的主观恶性和行为的社会危害性均相对较小。所以，对于“以暴制暴”行为，应当视其犯罪性质、情节、后果以及犯罪前受家庭暴力的严重程度、犯罪后的悔罪表现等情节，予以从轻、减轻甚至免予处罚、不予起诉。
    注释
    [1]最高人民法院《关于适用〈婚姻法〉若干问题解释》（一）第29条，似乎对损害赔偿请求权之提起确定了一个前提条件——离婚请求的提起，从而将损害赔偿请求与离婚请求密切相连。而实际上它只是对基于《婚姻法》第46条而提起的损害赔偿诉讼的解释，不应以其来否定婚内损害赔偿请求。
    [2]最高法院法研所制发的《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》规定了受害人无过错原则，并指出：“任何单位或个人都没有权利，在包括家庭在内的任何场合，侵害他人人身权利。基于此，法官在办理案件的过程中，任何情况下都不得当着加害人的面责备受害人，或者要求受害人改变自己的行为作为不挨打的交换条件。否则, 就有可能在无意中帮助施暴人向受害人灌输‘做错事就该打’的错误观念。”
    [3]参见夏吟兰、蒋月、薛宁兰著：《21世纪婚姻家庭新规制——新婚姻法解说与研究》，中国检察出版社2001年9月版，第297页。
    [4]详见陈怀新/何芳侗：“对婚内强奸应否定罪的思考”，论文天下 http://www.lunwentianxia.com。
    [5]参见陈敏著：《呐喊/中国女性反家庭暴力报告》，人民出版社2007年5月版，第107页。
    [6]据说全国妇联曾认为：丈夫违背妻子意志强行性交，只是“违反社会道德”的“不妥当行为”。见自陈怀新/何芳侗：“对婚内强奸应否定罪的思考”，论文天下 http://www.lunwentianxia.com。
    [7]当然，要是婚内强奸造成重大伤害则是另外一回事，可以视行为人对伤害在主观上是否存在故意而以故意伤害或过失重伤罪追究其刑事责任。
    [8]有关“受虐妇女综合症”的理论，荐读陈敏：“关注绝望的抗争——‘受虐妇女综合症’的理论与实践”，原载《中国妇女报》2000年11月2日，上网可寻得。
    *本文2009年10月14日首发于《中国法院网》法羽法律博客。