喻文光：德国社会救助法律制度及其启示

    摘要: 德国社会救助制度作为一项重要的社会保障制度对保障人权、维护人的尊严发挥了重要作用。其历史发展、改革背景、宪法依据和具体制度规定对我国正确认识和定位社会救助、建构适合我国国情的社会救助制度都具有一定的借鉴和启发意义。加强对社会救助法律制度的研究，有助于扩宽我国行政法学的研究范围和视野，有利于在社会管理创新的背景下，建构“回应型”的“新行政法”。
    关键词: 社会救助 救助自助者 辅助性原则 新行政法
    传统行政法学主要以秩序行政为中心展开理论研究并建构法律体系。但随着社会的转型和变革，国家职能发生了重大转变，尤其是在社会保障和公共服务方面，国家承担了越来越多的给付与服务责任。给付行政在现代法治国家中的地位也因此日渐提升，成为国家重要的任务，行政法也从秩序行政时代过渡到了给付行政时代。德国在给付行政领域，自二战后自福斯特霍夫提出“生存照顾”（Daiseinsvorsorge）理论以来，无论从理论研究以及制度建构方面，均为各国提供了诸多可资借鉴的范本，尤其在社会救助方面，对于中国给付行政的发展与社会救助立法都具有现实的借鉴意义。社会救助是针对弱势群体的最古老的一种社会救济方式，同时其又经历了最深刻的历史变化：从富贵阶层的施恩行善，到宗教慈善组织的扶弱济贫，再到国家承担救助责任，建立社会保障制度，最终实现从道义性救济向制度性救济的转变。而社会救助制度的这种历史演进又是与社会的工业化变革、国家社会职能的发展、人本主义及人权思想的普及紧密联系的。在当今世界的福利国家排名中，德国名列前茅。据德国劳动和社会部发布的《2011年社会报告》，其当年社会福利支出高达7540亿欧元，占国内生产总值的31.9%。[i] 德国的社会保障制度具有悠久的历史，自19世纪俾斯麦当政时代就建立了世界上最早的社会保险制度。社会救助作为德国整个社会保障系统的重要组成部分，为保障人权，维护人的尊严发挥了重要作用。了解和学习德国的社会救助法律制度，对于我国目前探索如何“保障每个人，尤其是保障弱势群体中的每个人生活得有尊严”，将有积极的启示和借鉴意义。本文即以德国的社会救助作为给付行政的研究样本，以期为研究中国的社会救助法律制度以及拓展行政法学研究领域抛砖引玉。
    一、德国社会救助法律制度概述
    （一）历史发展和最新改革
    德国的社会救助最早起源于中世纪由城市、教会或手工业行会向贫病者提供的慈善救济。19世纪开始的工业革命使贫困人口激增，弱势群体的生活境况不断恶化，贫困阶层参加工人运动的积极性空前高涨。为了缓和社会矛盾，加强对社会的控制，普鲁士王国先于1842年颁行了《普鲁士穷人照顾法》。统一德国后，又在首相俾斯麦的支持下，建立了包括医疗保险（1883年）、工伤事故保险（1884年）、残疾和养老保险（1889年）在内的社会保险制度，史称“俾斯麦模式”，后被其他工业国家纷纷仿效。[ii] 作为强制性的个人风险预防机制，社会保险制度在德意志第一帝国时期由帝国国会统一立法，与此相反，由地方公共财政承担的社会救助的立法则仍交由各州负责。最早的全德国统一的社会救助法是魏玛共和国1924年颁布的《帝国救济义务条例》和《关于公共救济前提、种类和范围的帝国基本原则》。
    二战后联邦德国于1961年制订了《联邦社会救助法》（BSHG），对社会救助作了一般原则性规定，具体的救助额度等细节问题则由各州立法决定。社会救助制度（Sozialhilfe）与社会保险制度（Sozialversicherung）、社会补偿制度(Sozialentsch?digung)、社会促进制度(Sozialf?rderung)[iii]一起构成了德国完善的社会保障体系，为战后德国经济腾飞、社会稳定作出了贡献。但自1990年代起，因为经济发展速度减缓、社会福利支出剧增，社保制度滋生了“失业陷阱”、“贫困陷阱”等问题，社会救助制度与其他社会保障制度均成为重点改革的对象。施罗德政府倡导的较为激进的劳动力市场和社会救助制度改革方案（哈茨IV）历经重重困难终于在2003年底被联邦议会批准，但以施罗德为首的改革派也为此失去了很多选民和本党左翼人士的支持，在被迫提前举行的2005年换届大选中失于执政地位。根据哈茨IV方案，《联邦社会救助法》2005年1月1日起被作为《社会法典》的第12部法律并入该法典。此次改革的核心在于将具有就业能力的失业者的失业救济金和社会救助金合并为失业金II（Arbeitslosgeld II）,作为寻求工作者的基本保障（Grundsicherung für Arbeitssuchende，民间简称为Hartz IV）由2003年颁布的《社会法典》第2部来调整。而社会救助作为最后一道社会保护网只为没有就业能力或就业能力减损以及处于特殊困境的人提供合乎人的尊严的最低生活保障。[iv]
    德国此次社会保障制度改革的指导方针首先是强化个人的责任，强调获得社会保障是弱势群体的权利，但其也有一定的义务和责任回馈社会，为社会做出力所能及的贡献，受助者同时还应自负其责地管理其获得的救助金。其次是社会救助改革与劳动力市场改革紧密配合，通过激励和惩罚措施降低有就业能力的人对社会救助的依赖，使其及早重新就业，自食其力，融入社会。第三，改革社会救助行政机构，使其工作更有效率，更透明，对弱势群体的救助更有针对性。
    （二）社会救助的宪法和法理基础
    虽然1924年魏玛共和国的《帝国救济义务条例》对社会救助进行了统一立法，但需要帮助者并不据此享有针对救助机构的可诉的救助请求权。直到1954年6月24日联邦行政法院在一个关于公共救济的判例中才确认：基于《基本法》第1条“人的尊严”、第2条“个性自由发展及身体不受侵犯”对基本权利的保护以及第20条“社会国家原则”，公民享有受到法院诉讼保护的从国家获得社会救济的权利。[v]由此，确立了社会救助的三个宪法依据：人的尊严、个性自由发展和社会国家原则。对社会国家原则，德国学者普遍认为其最主要的目的都与社会救助息息相关，例如：反贫困救助；保障可以维持人之尊严的最低生活水平；通过消除社会依附性实现平等；保障个人抵御人生变故风险的能力以及提升和扩展财富。[vi] 但社会国家原则不能作为主张主观公权利的直接依据。[vii]所以，人的尊严作为基本权利对保障公民的社会救助权就显得意义更为重大。主观公权利学说的进一步发展以及联邦行政法院的上述判例使人的尊严与最低生存保障建立了牢固而直接的联系，因为该判例的核心观点是：“只要法律使某个救济机构承担有利于贫困者的义务，则贫困者享有相应的权利。”[viii] 这就使客观公权利转化成了主观公权利，对主观公权利学说的发展具有划时代的意义。[ix] 对于人的尊严与基本生存保障之间的关系，德国著名学者巴霍夫的观点颇具代表性。他认为，“如果在一个宪政社会中个体的基本生存得不到保障，那么人的尊严即受到了侵犯”。[x] 人的尊严是一个古老的哲学概念，对其的讨论历久弥新。在德国当代学术界，关于人的尊严有两种代表性理论：天赋理论（ Mitgifttheorie）和能力理论（Leistungstheorie）。天赋理论认为，人的尊严作为个人的自我价值、特质或属性是造物主或自然赋予的。该理论因袭了自然法理论和康德的哲学思想，且受到基督教伦理道德的影响。[xi]能力理论则认为，人的尊严来自于个人通过成功地塑造本体而自我决定做出的行为，强调人必须在本体的塑造和自我发现的过程中赢得尊严。[xii]虽然两种理论对人的尊严的产生有不同的认识，但都承认人的尊严作为社会救助宪法和法理依据的至上性与无可辩驳性。[xiii] 因为，人的尊严是维系所有宪法基本权利的核心价值基础。
    （三）社会救助的目的、对象、种类和形式
    1.社会救助的目的
    社会法治国家原则是社会救助的宪法依据之一，它使国家负有义务来保障贫困者享有合乎人之尊严的最低生活水准。而社会救助法作为实体法则将宪法权利落实为贫困者的具体的可诉的实体权利。《社会法典》第12部第1条将社会救助的任务界定为：“使受助者能够合乎人类尊严地生活”。社会救助的目的是帮助自助者（Hilfe zur Selbsthilfe）。所以，“救助要尽可能地使受助者有能力努力依靠自己的力量独立生活。为达到这一目的，受助者和救助机构必须在其权利和义务范围内相互合作。”[xiv] 此外，社会救助作为最后的保障网，具有次级性和辅助性，即：社会救助是用尽其他办法仍不能解决生计问题时的辅助手段。具体而言，只有在依靠自己的劳动力和财力（如收入和财产）不能满足生活必需且没有可以支取的其他社会保险或没有亲属的扶养帮助的情况下，才可以获得社会救助。[xv]
    2. 社会救助的对象
    正是基于社会救助的这种次级性，其救助的对象也具有有限性。经过2003年的哈茨改革，社会救助法中划定的救助对象进一步缩小，即只局限于没有就业能力的人。是否有就业能力的判断标准是每天可否至少从事三小时的就业劳动。据此，有权按照《社会法典》第12部获得救助的人包括：[xvi]（1）与有就业能力的贫困者一起生活的没有就业能力的家庭成员，主要是其15周岁以下的子女（15周岁以上即视为有就业能力）；（2）老年人（65周岁以上）和不具有就业能力或就业能力减损的18至65周岁的人（患有疾病、残疾，每天工作少于三小时的人）；（3）处于特别的人生困境或其他生活境况的人（流浪者、刑满释放人员、需社会机构管教的行为异常的青少年等）。具有就业能力的贫困者自2005年1月1日起不再享受社会救助金，但有权根据《社会法典》第2部申请针对寻求工作者的基本保障。从广义的社会救助法角度来说，此类基本保障也可归属于社会救助，因为其也是由税收收入支付的，但这种基本保障非常强调受助者的义务和惩罚措施，以促使其积极争取再就业。
    3．救助的种类
    结合社会救助对象的个体性和差异性，社会救助法规定了下述救助类型：[xvii]（1）生活费用补助，指持续给付的用于保障受助者最低生活水准的生活费用，包括用于食物、住宿、衣物、个人卫生、家用器具、取暖以及满足日常生活个人需要的费用。值得指出的是，这里的最低生活保障不仅指物质生活，还包括必要的社会文化精神生活，例如尤其是对青少年成长比较重要的看戏、体育运动、旅游等活动。（2）对65对以上的老人和18至65岁长期就业能力减损的贫困者提供持续的基本保障；（3）为没有医疗保险的贫困者提供健康救助（包括预防性健康救助、疾病救助、计划生育、孕产救助等）；（4）为残障人士提供融入社会的帮助；（5）对需要长期或特殊、重症护理的人提供救助；（6）帮助处于特别的社会困境的人克服困难（主要针对前文所列举的第三类救助对象）；（7）对处于其他人生境遇的贫困者的救助（如对盲人、老人的救助以及丧葬补助）。
    4. 救助给付形式
    上述社会救助类型主要通过三种形式提供给受助者：金钱、实物和服务。其中，金钱是最主要的给付方式。在生活费补助金支付方面，德国每5年都要确定一个标准支付值（Regelsatz）,救助申请人获得的实际支付则根据其家庭结构及子女年龄，综合考虑各种因素后，按照预定标准计算得出。[xviii] 此外，救助机构可以向求助者提供咨询、建议、联络信息、陪伴等服务给付，以帮助其寻找住房、养老院、培训机构等。而实物给付形式在社会救助中则很少运用。
    （四）社会救助的行政程序和救济途径
    德国的社会救助制度不仅有实体法上的详细规定，而且还有行政程序和司法救济的切实保障。
    社会救助的主管机关是市、县的社会局。将社会救助事务的行政管理权和财政负担下放到市县一级政府，有利于促使地方政府采取积极措施救助弱势群体，使其早日自力更生或进入其他社会保障体系。行政机关的社会救助行为是行政行为。其作出社会救助决定时必须依照《社会法典》第10部（行政程序和社保数据保护）规定的行政程序。该部法律细致规定了社会保障给付中行政机关应遵循的行政程序和社保求助人的程序权利（听证权、阅卷权等）。值得指出的是，该法律对个人社保数据的提取、加工、保存、转交、更正、消除等也作了非常具体的规定，这与德国向来重视个人数据保护一脉相承，同时也从数据保护的角度加强了对社保求助人的权利保障。
    社会救助的申请不必以书面形式提出。社会局对求助人有全面的信息告知和咨询义务。在申请资料齐全的情况下，社会局必须在法定期限内作出决定。该决定为行政行为。申请人如不服，应在收到该行政决定后先向社会局书面提出行政复议。对复议决定不服，可再向法院提起诉讼。提起复议和诉讼的期限均为一个月。自2005年1月1日起，社会法院除审理社会保险纠纷案件外，还管辖有关寻求工作者基本保障的争议，社会救助争议也从行政法院的管辖范围中抽离出来，转由社会法院管辖。社会法院因受理案件数量大增而不堪重负。[xix] 由此可见，德国民众在社会救助方面寻求司法保护的积极性很高。这一方面是因为其法律保护意识较强，另一方面是因为社会法院诉讼对于被保险人、被救助者以及残疾人是免费的。
    二、对我国建立和完善社会救助制度的启示
    目前我国贫富差距日益悬殊，社会弱势群体不断扩大，社会矛盾逐渐凸显。在这种背景下，建立和完善社会救助法律制度已成当务之急。《社会救助法》是一部涉及民生保障的大法，曾被列入第八、第十和第十一届人大常委会立法规划。2008年8月国务院法制办曾就该法的立法草案向社会公开征求意见，但至今《社会救助法》仍未审议通过。而我国2011年的社会救助投入的财政资金高达1800亿元，但因为没有相关立法，“社会救助工作的开展仍以政策调整为主，比较随意、零乱，存在很多问题”。[xx] 因此，我国亟需制定《社会救助法》。在立法中，如何确立社会救助的基本原则，如何与2010年10月通过的《社会保险法》相衔接，以及如何保障公民社会救助权利的实现，都是需要重点研究和解决的问题。他山之石，可以攻玉。笔者认为，德国的社会救助法律制度对上述问题的解决具有以下借鉴和启示意义：
    （一）社会救助的基本原则
    1.帮助自助者
    德国社会救助的首要基本原则是帮助自助者。社会救助虽然已经成为现代国家的责任，但德国《社会法典》明确规定，社会救助的目的是帮助自助者（Hilfe zur Selbsthilfe），使受助者早日自力更生。因为，个人在德国基本法中始终是作为一个独立的法律主体，而不是被社会共同体照顾的客体出现的。人的这种法律主体性思想可以追溯到康德哲学中对人的主体性的强调。[xxi] 人的主体性首先体现为人作为经济上和法律上的主体，享有个性发展的自由（《基本法》第2条），是个人意思自治的责任承担者。人的主体性强调个体的责任，要求个人通过自己的劳动来养活自己和家人。只有在例外情况下，个体不能作为经济主体自食其力时，基于其作为人的尊严，可以有权请求国家给与救助，保障其基本生存。[xxii] 但这种救助一般是暂时的，旨在帮助受助者自救。也即救助贫困者，在为其“输血”的同时，也要培养其“造血”的能力。因此，在德国，有相应的激励和惩罚措施来促使受助者增强自立能力。而且，受助者有义务在救助机构帮助下采取自救措施。按照法律规定，在救助实施前或开始四个星期之后，受助者和救助机构之间应当签署一份有法律效力的书面救助协议，写明受助者的现状和其渡过难关的方式以及积极融入社会或再就业的可能性。[xxiii] “授之以鱼不如授之以渔。”我国现行的社会救助法律规范以及《社会救助法（征求意见稿）》也鼓励受助者的劳动自救，[xxiv] 但并未将其作为首要原则加以确立并辅之以具体奖惩措施加以贯彻实施。
    2.社会救助的辅助性原则
    所谓辅助性原则是指社会救助是最后一道社会保障网，是用尽其他办法仍不能保证生存必需时的辅助手段。辅助性原则作为德国社会保障法的重要原则，是指个人无法以自己的积极行动或力量帮助自己时，国家或社会才有义务进行干预。这也符合基本法尊重个人自由与个人意思自治的价值体系。[xxv] 辅助性原则与前述帮助自助者原则紧密相关，构成了下述三个层次的救助责任体系，即：个人自救是个体自负其责的体现，是首要的，处于第一位阶，因为个人对于自身生存权的继续负有第一位的责任。国家的救助责任是次级的，辅助性的，处于最后位阶，因为国家作为公益的代表者，国库的管理者，用来源于所有纳税人的税收收入救助个别贫困者的活动只能是补充性的、辅助性的，只限于体无法通过自力保障有尊严的生存的情形。处于中间层次的是家庭成员和社会共同体的团结互助责任。[xxvi] 德国现行的《社会法典》第12部第2条规定的社会救助的次级性也充分体现了辅助性原则。
    辅助性原则突出个人责任和家庭、社会成员的互助责任，强调国家在社会救助方面承担辅助性作用，使国家在承担救助责任的同时，却不给国家财政造成过重的负担。这对建构我国社会救助制度具有积极借鉴意义。我国《社会救助法》尚未审议通过的可能原因之一是担心社会救助对国家财政造成的压力。社会救助的水平必须与本国社会经济发展水平相适应，也必须在国家财政可以承受的范围之内。如果国家在社会福利提供中大包大揽，确定的救助范围过广，救助标准过高，将会使国家财政不堪重负，也会使救助制度成为养懒汉的制度。我国目前的社会救助福利水平还相当低，不会出现令西方高福利国家棘手的“失业陷阱”和“贫困陷阱”问题。但是，对贫困地区来说，社会救助支出会让地方财政更加捉襟见肘，对于经济较发达的地区，也应防患于未然，处理好社会救助与经济发展的关系。所以，我国也应当明确国家在社会救助中的辅助性作用，确定适当的救助范围和救助标准，建立个人、社会和政府分头负责的多层次、多元化的救助体系，充分发挥社区、志愿组织和民间团体在社会救助制度中的积极作用，同时应使社会救助与社会保险以及就业促进等制度配套衔接，发挥社会保障制度的整体功能。
    （二）社会救助制度与其它社会保障制度的衔接配套
    1.社会救助与社会保险的衔接关系
    德国的社会保障制度是由社会保险、社会救助、社会促进和社会补偿构成的一个完备的、互相衔接的体系。其中，社会保险居于核心地位，社会救助处于次级和辅助的地位。社会保险是一种强制性的个人风险预防机制。风险事项发生时，保险机构支付的保险金来自被保险人及其雇主强制缴纳的保险费。而社会救助是国家给贫困者提供的最低生活保障，救助费用来源于国家财政收入。社会保险和社会救助在社会保障制度中的这种主次地位充分体现在获得社会救助的前提条件上。按照德国《社会法典》第12部第2条的规定，能够通过自己的劳动或财产收入实现自我帮助的；或能从他处（例如有扶养、赡养义务的亲属或有给付义务的其他社会保障机构）获得帮助的人，不能获得社会救助。[xxvii] 也就是说，社会救助是最后一道社会保障防线，对不能自食其力的贫困者实施救济前，首先要考察其是否能从负有赡养、抚养、扶养义务人或从社会保险机构获得救助，如果没有家庭成员的救助，也没有参加社会保险或社保不足以保证基本生活，才可以获得社会救助。如果社会救助机构在紧急情况下先行实施了救助，则有权向上述法定义务人进行追索。在这里，除了强调个人的自救责任和家庭成员之间的扶助义务之外，也突出了社会保险在整个社会保障制度中的核心地位和给付的优先性，使社会保险和社会救助的衔接有了明确的法律依据。
    在我国《社会保险法》已经颁布的背景下，如何界定社会保险与社会救助在整个社会保障制度中的地位，如何使两种制度衔接配套，发挥保障民生的重要作用，显得尤为重要和迫切。在此，可借鉴德国做法，强调社会救助的次级性和辅助性并对社会救助的获得设定前提条件，即：贫困者在无力自救时，应首先要求有法定扶助义务的家庭成员承担救助义务以及投保的社会保险机构履行给付义务，在得不到上述救助的情形下，才可申请社会救助。[xxviii] 这样的立法设计既协调了社会救助与社会保险二者之间的衔接关系，也强化了社会成员参加各种法定社会保险的义务，同时可减轻地方政府支付社会救助的财政压力。值得指出的是，实现这一立法设计的前提是，尽快在我国建立和完善《社会保险法》所规定的养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险制度，充分发挥社会保险的民生保障功能，减少公民因疾病、失业等原因致贫而需要社会救助的情形。同时应尽快在农村建立新型农村社会养老保险制度以及合作医疗制度，并鼓励农民参加各种形式的农业保险，抵御自然灾害风险，从而减少农村地区因年老、疾病和灾害导致生活困难的情形。此外，尽管要在立法中设立获得社会救助的前提条件，但如果求助者满足救助条件，则应给予其充分的符合人之尊严的基本生活保障。
    2.社会救助与就业促进政策紧密结合
    社会救助不仅要与社会保险相衔接，还要与社会促进制度，尤其是就业促进制度相配套。在德国乃至整个欧洲，扶贫是与再就业紧密联系在一起的。德国2003年哈茨改革的重点就是通过救助与激励惩罚双管齐下的办法，让有劳动能力的受助者尽快融入劳动力市场,自力更生，同时提升本国在全球化中的竞争力。例如，德国社会救助法明文规定，如果被救助人可以通过从事力所能及的工作获取收入，则其有义务接受该工作或参加必要的培训准备。[xxix] 从“输血式”救助转变为“造血式”救助的关键在于就业促进措施的运用，例如，加强对弱势群体的职业培训、为其提供就业援助、职业介绍等。我国2008年颁布的《就业促进法》在这方面做出了有益的尝试，但还缺乏具体的实施措施。我国社会救助改革的方向应该是从目前过多单纯强调低标准、消极地经济帮助，转向增强弱势群体融入社会的能力以及帮助有劳动能力的人再就业，这样才能使社会救助制度在整个社会财富增加、效率提高的基础上健康、可持续地发展。[xxx]
    （三）社会救助权利的实现
    在如何保障公民实现社会救助权利方面，德国的社会救助制度有如下四方面值得我国借鉴和学习：
    1.社会救助是国家应负的责任，是贫困者应有的权利
    俾斯麦时代社会救助作为缓和社会矛盾、维护社会稳定工具的思想早已过时，取而代之的是国家责任说以及救助权利论。社会救助不是一种恩赐，而是国家对处于贫困境地的公民负有的责任和义务，属于国家管理社会的一项基本职能。[xxxi] 贫困者也不是社会的问题或包袱。不论其陷入困境的原因何在，例如，刑满释放人员、流浪者等，其都不应被社会排斥或边缘化，获得社会救助都是其正当的法定权利。这些认识对我国社会救助早日从道义性救济过渡到制度性救助很有借鉴意义。比如，我国施行了多年的春节期间的“送温暖工程”仍旧是一种道义性扶贫活动和形象工程，被救济者仍然对政府感恩戴德，没有意识到政府只是做了件份内的事。[xxxii]而自1997年开始实施的城市最低生活保障制度对受助者则有道德品行方面的考察筛选，且只针对城镇人口，覆盖面很低。我国的《社会救助法（征求意见稿）》已经明确规定，国家承担为公民提供社会救助的基本责任。[xxxiii] 这是一个立法上值得肯定的积极进步，但要使这种社会救助的国家责任观念植根到地方政府官员及民众心中，还需假以时日。
    2.从保障人的尊严的高度来提供社会救助
    在德国，社会救助的任务是使贫困者能够享有合乎人的尊严的基本生活保障。维护人的尊严是社会救助的宪法和法理依据以及根本价值追求。这也直接决定了社会救助内容的全面性：即一个体面的符合人类尊严的基本生活，不仅要满足物质的需要，还要满足受助者的精神文化生活需求。也即不仅要保“肚皮”，还要保“脸皮”。我国学者在论述救助弱势群体的法理基础以及论证其必要性时多从人权保障、基本权利、公平正义的角度出发，鲜有从人之尊严的高度来探讨的。我国《社会救助法（征求意见稿）》中的最低生活保障标准亦尚未从保障人的尊严的高度来确立，保障的内容也未包括受助者在精神文化方面的基本需要。[xxxiv]而人权的基本价值就是对所有人予以普遍的尊重和保障，人的尊严是统领所有宪法权利的核心价值。而且我国政府在2010年已经明确承诺“保障人民活得更有尊严”，所以，在社会救助的理论研究以及制度建构中也应充分体现、弘扬和保障人的尊严。
    3.建立高层级完善的社会救助法律体系。
    德国的社会救助制度有坚实的宪法依据，有宪法法院和行政法院判例的大力支持，还有部门法律的具体落实。反观我国，从宪法角度而言，社会救助的直接宪法依据是第45条规定的公民获得物质帮助的权利，但该条只规定了公民在年老、疾病或丧失劳动能力的情形下获得物质帮助的权利，没有涵盖其他获得社会救助的情形，例如，贫困救助、自然灾害救助等，
    而且没有从保障人的基本尊严的角度赋予公民救助权。因此，应结合宪法第33条第3款“尊重和保障人权”，第38条“人格尊严保护”来构建社会救助的宪法基础。从具体法律法规角度而言，虽然国务院于1999年发布了《城市居民最低生活保障条例》，又于2007年发出《关于在全国建立农村最低生活保障制度的通知》，各地也纷纷出台了实施条例或相关政策。但至今未有社会救助的相关法律，相关规范的层级较低，社会救助法律体系尚未形成。这导致社会救助实施中的诸多问题，因此，我国亟需提升社会救助立法的层次，尽快制定出台《社会救助法》，尽早建立一个完善的社会救助法律体系，从而建构起保障社会成员基本生存的最后一道坚固防线。
    4.行政程序与司法救济对社会救助权的保障
    社会救助权在德国是一项可诉的主观公权利，得到《社会法典》第10部的程序保障和社会法院的司法保护。我国《行政复议法》规定对不依法发放最低生活保障金的可以提起复议。但在《行政诉讼法》列举的受案范围中只包括关于抚恤金的争议。根据相关的实证调查研究结果，中国的受助者不是运用行政复议或诉讼手段来维护权利，而主要是依赖信访途径来解决相关争议。[xxxv] 没有程序和司法保障的权利只是一个权利空壳，因此，我国必须从立法和司法的角度来落实和保护公民的社会救助权。我国《社会救助法（征求意见稿）》第32条规定，“对于社会救助管理部门或者相关机构做出的不予救助或者调整、停止救助的决定或者行政处罚不服的，申请人或者救助对象可以依法申请行政复议；对复议结果不服的，可以依法提起行政诉讼”。该条规定扩大了现行行政复议法和行政诉讼法对社会救助事项的受案范围，在事后救济方面是一个可喜的进步。但是，对申请人或受助人在救助决定作出过程中的程序性权利，例如，阅卷权、听证权、意见表达权等，没有作出规定；对于救助机构的全面的信息告知义务和咨询义务也付之阙如。这需要在立法审议中加以改进。
    三、对我国行政法学研究的启示
    我国目前的社会建设和社会管理远远滞后于经济发展，与执政党提出的“学有所教、劳有所得、病有所医、老有所养、住有所居”之目标还有相当距离。加强民生建设和社会建设不仅是维护社会稳定的手段，也是现代社会国家应当承担的重要责任。在此背景之下，关注社会现实，从行政法学的视角，对社会保障权以及给付行政的法学原理进行探讨，从而为实践提供理论支持是具有重要的理论和现实意义。对行政法学研究而言，加强社会救助的研究也非常必要，因为这可以拓展我国行政法学研究的广度和深度。
    首先，对社会救助法的研究有利于扩大公法，特别是行政法的研究范围和对象，有利于从特别行政法的角度丰富行政法的基本理论研究。在德国，包括社会救助在内的社会法常被作为公法的分支划入部门行政法的范畴，[xxxvi] 因为根据《社会法典》第1部第11条、第2至10条概括出的社会法的调整对象——“社会给付”是指公共机构有义务向个人作出的金钱、实物或服务给付。这种给付属于公共行政给付的一种。所以，社会法一般被视为部门行政法的一部分。[xxxvii] 而社会法的专家也多为公法学教授。在我国，很少有公法学者研究社会法，社会法在学科分类上也常被划归民商、经济法。但我国也有社会法学者强调，“社会法是以公为体、以私为用，运用公权力实现公民私权利的法律。社会法应当是平民权利法，保障底线法和国家责任法。”社会法同时涉及到公法与私法领域，是具有“公私混合法”性质的相对独立的法域。[xxxviii] 但从社会法的研究对象及其与宪法、行政法的紧密联系角度出发，应该有更多的公法学者关注研究社会法。如果暂且将其视为特别行政法的一个门类，那么加强部门行政法的研究，必将丰富和深化一般行政法（或称之为行政法总论）的研究和发展。
    其次，加强对社会救助法的研究，有利于拓宽行政法学研究的视野。德国行政法学研究的对象一般包括秩序行政（Ordnungsverwaltung）、捐税行政(Abgabenverwaltung)、给付行政(Leistungsverwaltung)、引导行政(Lenkungsverwaltung)以及公共采购行政（Bedarfsverwaltung）[xxxix] 给付行政自福斯特霍夫1938年发表《作为给付行政的主体》后成为行政法学者的研究重点。一般认为，给付行政包括社会保障行政（Sozialverwaltung，例如社会救助）、供给行政（Vorsorgeverwaltung,例如为国民提供学校医院等公共设施等）以及助成行政（F?rderungsverwaltung,如资金补助）。[xl] 我国行政法研究在较长一段时间内明显倾斜于强制性行政管理主题，即秩序行政的问题，而忽视了公共服务以及给付行政的重要课题，这非常不利于公法变革和政府转型。近几年，给付行政研究异军突起，突破了以前以秩序行政为研究起点和研究中心的局面，是值得肯定的发展趋势。有些学者希望通过聚焦给付行政法的研究，来推动传统行政法学的更新。[xli] 但目前有关给付行政的研究更多探讨给付行政对传统行政法理论的挑战，例如对行政组织、行政行为理论带来的变革，以及如何确立给付行政的基本原则，较少结合给付行政的具体制度进行实证研究。社会救助作为一种典型的给付行政方式，应当进入给付行政法或社会行政法研究者的视野。而关注社会救助的具体制度建构和实践做法，将会给理论研究提供鲜活的素材和有力的论据，有助于给付行政理论的提炼和升华。
    最后，研究社会救助制度有助于在社会管理创新的背景下，构建“回应型”的“新行政法”。德国的社会救助制度不仅是给付行政的典型代表，而且与时俱进，已经加入了保障行政（Gew?hrleistungsverwaltung）时代的因素，例如，救助机构在向受助人进行护理服务给付时，可以不必自己建立护理机构亲自提供，而是与其他护理机构签订协议，由后者提供服务，救助机构支付报酬，监督服务的效率和质量。[xlii] 也就是说，给付行政的行为方式发生了变化，行政机构采用了与他方合作的方式来履行自己的社会救助保障义务，这就是社会保障领域中所运用的公私合作（PPP，Public Private Partnership）模式。由此可见，国家的社会职能不断扩大，国家履行社会职能的手段也不断创新、日趋多样化。我国正处在政府职能转型期，即政府职能重心由促进经济发展转向社会管理和公共服务，要以社会为本，以人为本，着力解决民生问题。这其中，社会保障将成为社会管理的重要内容。在社会管理中，为了应对各种挑战，解决各种问题，社会管理的理念、主体、模式、方法和手段等都要不断创新。政府职能的转型和社会管理的创新呼唤行政法的变革与推陈出新。“新行政法”呼之欲出。不论学者是从全球化的时代背景，民营化的浪潮，还是从政府管制、规制改革的趋势，抑或从社会行政法的兴起等角度来提出新行政法的概念，构建新行政法的逻辑与制度框架，一般都强调新行政法对公法任务变迁、以及现实问题和挑战的回应。[xliii] 也就是说，行政法将从“压制权力工具的法律（压制型法）”过渡到“回应各种社会需要和愿望的便利工具的法律（回应型法）”，[xliv] 因为“行政法的生命和正当性，在于同社会正义实现形式和政府作用的同步变迁”。[xlv] 在这种回应型的新行政法中，公私合作、给付行政、服务行政、保障行政和部门行政法等都会受到特别关注。社会救助法律制度则集合了上述新行政法研究的诸多要素，是研究新行政法的一个很好的契入点。
    注释:
    *本文系教育部人文社科青年项目（11YJC820157）阶段性成果。
    [i] BMAS：Sozialbericht 2011，S. 275, 276（德国劳动和社会部：《2011年社会报告》，第275，276页）。
    [ii] 关于“俾斯麦模式”社会保险制度的基本特征请参见：[德]姜爱生：“德国社会保障制度概述、现实问题和发展趋势以及欧盟影响”，喻文光 译，载邹海林 主编：《社会保险改革与法制发展》，社会科学文献出版社2005年版，第264页。
    [iii] 社会救助是由国库开支，用税收收入支付的，给贫困者提供的最低生活保障。而社会保险是一种强制性的个人风险预防机制，保险机构是享有自治权的独立法人，支付的保险金来自被保险人及其雇主强制缴纳的保险费。在德国共有失业、医疗、养老、事故和护理保险等五种法定社会保险。社会补偿是由国家对战争受害者、因接受国家建议的疫苗接种而健康受损者以及刑事犯罪行为的受害者及其遗属给与的金钱补偿。社会促进制度则包括对失业者提供就业培训、对中学生和大学生的教育资助、对青少年给与的救助福利、对有子女家庭的社会补助福利等，这是为了给弱势群体提供平等机会，增强其社会竞争力。
    [iv] 德国社会社会保障制度的发展历史请参见：Eichenhofer , Eberhard: Sozialrecht, 6. Aufl., 2007, S. 18 ff.
    [v] BVerwGE 1, 159-163; NJW 1954, 1541; D?V 1954, 620.
    [vi] Ipsen, Hans-Peter: über das Grundgesetz, in: Forsthoff (Hrsg.), Rechtsstaatlichkeit und Sozialstaatlichkeit, 1968, S. 16 ff.; Gr?schen, in: Dreier (Hrsg.), GG, 2006 (2. Aufl.), Art. 20 Rn. 15 ff.
    [vii] BVerfGE 65, 182 (193). Vgl. auch E 82, 60 (80).
    [viii] BVerwGE 1, 159，Leitsatz 1.
    [ix] Neumann, Volker: Menschenwürde und Existenzminimum, NVwZ 1995, S. 426 ff.; Henke, Wilhelm: Das subjektive ?ffentliche Recht, 1968, S. 118
    [x] Bachof, Otto: Begriff und Wesen des sozialen Rechtsstaats, in: Fortshoff (Hrsg.), Rechtsstaatlichkeit und Sozialstaatlichkeit, 1968, S. 207.
    [xi] 对该理论的简要介绍参见：Pieroth/Schlink: Grundrechte Staatsrecht II, 18. Aufl. § 7 Schutz der Menschenwürde, Rn. 354; Hofmann, Hasso: Die versprochene Menschenwürde, Antrittsvorlesung 1993, S. 7 ff. in: /uploads/202303/02/22263512 abgerufen am 6. Juli 2010.
    [xii] 对该理论的简要介绍参见：Pieroth/Schlink: Grundrechte Staatsrecht II, 18. Aufl. § 7 Schutz der Menschenwürde, Rn. 355; Hofmann, Hasso: Die versprochene Menschenwürde, Antrittsvorlesung 1993, S. 7 ff.
    [xiii] Neumann, Volker: Menschenwürde und Existenzminimum, NVwZ 1995, S. 434.
    [xiv] 《德国社会法典》第12部第1条第2、3句。
    [xv] 参见《德国社会法典》第12部第2条。
    [xvi] 参见《德国社会法典》第12部第19条。
    [xvii] 参见《德国社会法典》第12部第8条、第27至74条，另可参见：BMAS: Sozialhilfe und Grundsicherung,
    2010, S. 16 ff.
    [xviii] BMAS: Sozialhilfe und Grundsicherung, 2010, S. 15 ff.
    [xix] BMAS: Sozialhilfe und Grundsicherung, 2010, S. 64; BMAS: Sozialbericht 2009, S. 197.
    [xx] 王亦君：《全国人大常委员委员：希望尽快制定社会救助法》，载2012年10月28日《中国青年报》第2版。
    [xxi] Kant, Immanuel, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, 2. Abschnitt, übergang von der popul?ren sittlichen Weltweisheit zur Metaphysik der Sitten, zitiert aus: Eichenhofer , Eberhard: Sozialrecht, 6. Aufl., 2007, S. 294 ff.
    [xxii] Eichenhofer , Eberhard: Sozialrecht, 6. Aufl., 2007, S. 294 ff.
    [xxiii] 参见《德国社会法典》第12部第12条“救助协议”。
    [xxiv] 例如，国务院1999年颁行的《城市居民最低生活保障条例》第3条；《社会救助法（征求意见稿）》第4条第4款。
    [xxv] Schneider, Günther: Chinesisches und deutsches Arbeits- und Sozialrecht: Rechtsvergleichende Betrachtung, in: MOLSS/GZT (Hrsg.): Arbeits- und Sozialversicherung in China und Deutschland: Rechtsvergleichende Betrachtung, CITIC Publishing House, 2003, S. 260 ff.
    [xxvi] Butzer, Hermann: Fremdlasten in der Sozialversicherung: zugleich ein Beitrag zu den verfassungsrechtlichen Vorgaben für die Sozialversicherung, 2001, S. 460 ff.; Isensee, Josef: Subsidiarit?tsprinzip und Verfassung, 1968, S. 276.
    [xxvii] 参见《德国社会法典》第12部第2条。
    [xxviii] 例如，日本《生活保护法》第1条规定：“本法律的目的为：国家基于《日本国宪法》第25条规定的理念，对于一切生活贫困的国民，相应其贫困程度实施必要的保护，在保障其最低限度生活之同时，以帮助其本人的自立。”该法第4条第2款规定：“民法所规定的抚养义务者的义务以及其他法律所规定的扶助，均优先于本法律的保护而施行”，转引自杨晚香：“给付行政中的国家辅助性原则”，载杨建顺主编《比较行政法——给付行政的法原理及实证性研究》，中国人民大学出版社2008年版，第149页。
    [xxix] 参见《德国社会法典》第12部第3条第3款第4句。
    [xxx] 可对比参考：张浩淼：“政策话语转变与社会救助改革――德国的经验与启示”，载《德国研究》2009第3期第24卷。
    [xxxi] Eichenhofer , Eberhard: Sozialrecht, 6. Aufl., 2007, S. 66.
    [xxxii] 刘旭东：“我国社会救助制度的历史演进及其社会意义”，载《社会主义研究》2007年第5期。
    [xxxiii] 《社会救助法（征求意见稿）》第2条。
    [xxxiv] 例如，《社会救助法（征求意见稿）》第12条规定：“居民最低生活保障标准，由直辖市或者设区的市级人民政府参考上年度当地居民人均食品消费指标，并适当考虑必需的衣物、水电燃煤(燃气)等因素制定，在本行政区域内公布执行。”
    [xxxv] 参见林莉红、李傲、孔繁华：“从宪定权利到现实权利——我国城市居民最低生活保障制度调查”，载《法学评论》2001年第1期。
    [xxxvi] 例如，在以下两本有代表性的特别行政法著作中，社会法都被收录为其中一编：Ruland, in: Schmidt-A?mann, Besonderes Verwaltungsrecht; Schnapp: Achtelberg/Püttner/Würtenberger (Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht.
    [xxxvii] Eichenhofer , Eberhard: Sozialrecht, 6. Aufl., 2007，S. 5.
    [xxxviii] 黎建飞：“社会保险中的国家责任”，载《中国人力资源社会保障》2011年第1期；黎建飞：“社会法责任与裁判的特殊性”，载《法学家》2007年第2期。
    [xxxix] Maurer, Hartmut, Allgemeines Verwaltungsrecht, Aufl. 14, §1, Rdn. 13ff., §3, Rdn. 11.
    [xl] Maurer, Hartmut, Allgemeines Verwaltungsrecht, Aufl. 14, §1, Rdn. 16., §2, Rdn. 15; K?bler, Gerhard: Juristische W?rterbuch, Aufl. 12, S.295.
    [xli] 参见高秦伟：“社会保障行政的法理与课题”，载《华东政法大学学报》2010年第5期；杨建顺 主编：《比较行政法——给付行政的法原理及实证性研究》，中国人民大学出版社2008年版；李国兴：“超越‘生存照顾’的给付行政——论给付行政的发展及对传统行政法理论的挑战”，载《中外法学》2009年第6期；江必新、邵长茂：“共享权：给付行政程序与行政法的变革”，载《行政法学研究》2009年第4期。
    [xlii] 参见《德国社会法典》第12部第75至79e条。
    [xliii] 姜明安：“全球化时代的‘新行政法’”，载《法学杂志》2009年第10期；于立深：“概念法学和政府管制背景下的新行政法”，载《法学家》2009年第3期；章剑生：“现代行政法面临的挑战及其回应”，载《法商研究》2006年第6期；于安：“论我国社会行政法的构建”，载《法学杂志》2007年第3期。
    [xliv] [美] P·诺内特、P·赛尔兹尼克著:《转变中的法律与社会:迈向回应型法》,张志铭 译,中国政法大学出版社1994
    年版，第16页。
    [xlv] 于安：“论社会行政法”，载《现代法学》2007年第4期，第45页。
    喻文光，中国人民大学助理教授。
    来源：《行政法学研究》2013年第1期。