练一鎏：从罪数形态角度探析“借打手机”行为之定性

    【摘要】对于“诈称借打手机、趁人不备逃走”行为的定性，刑法界存在争议。单纯的盗窃、抢夺或者诈骗，其构成要件均不能完整地涵盖整个犯罪行为过程，该类行为实质上属于诈骗罪和抢夺罪的牵连行为，应当通过罪数形态理论进行手段行为和目的行为之间的关联性分析。在处断模式上，则以牵连犯对其从一重处。
    【关键词】 “借打手机”行为；罪数形态；抢夺罪；诈骗罪；牵连犯
    2005年4月18日晚上9时许，被告人胡某租坐何某的摩托车返回时，以借车主何某手机打电话叫人送租车费为名，趁机拿起何某的手机逃离。几个月内，胡某又用同样“借打手机”的方式连续作案三次，涉案金额共计4008元。
    对于该类案件的定性，我国法学理论界众说纷纭，各地法院的判决亦不尽相同。综观各家观点，大多围绕着行为的构成要件该当性层面进行论述，以致得出迥异的结论。但是，仅依靠犯罪构成要件理论，并不能圆满地解决此类案件的定性问题，因为该模式未将行为的数量和各行为之间的关系纳入考量范围。有鉴于此，本文拟从罪数形态理论出发，对此类行为的性质进行重新解读。
    一、“借打手机”行为的定罪差别
    关于“借打手机”行为的定性，主要有以下三种观点。
    （一）盗窃罪
    持此观点者认为，虽然行为人以虚构事实的方式，客观上确实取得了被害人的信任，并使其将财产暂时移交，随后趁人不备快速逃跑，从一定程度上看也具有诈骗或抢劫的部分特征，但被害人并非陷于认识错误而自愿交付，这就排除了诈骗罪构成要件的适用。此外，行为人并非直接地公然夺取手机，而是先通过欺诈而以平和的方式移转手机之占有，这也与抢夺罪的构成要件不符。{1}
    （二）抢夺罪
    抢夺罪的支持者则主张，行为人并未期望仅靠口头欺骗，就能使得被害人完全、彻底地移交手机的占有，性质和诈骗行为截然不同，也并非秘密窃取，不符合盗窃罪的特征。行为人携带手机逃走的行为，使得受害人难以提防，属于“趁人不备”，并且被害人已经察觉，符合“公然夺取”的特征。{2}
    （三）诈骗罪
    该论点的支持者认为，行为人通过编造谎言，使得被害人基于错误认识而自愿交付财产，符合诈骗罪的构成要件，且交付行为只需要被害人意识到自己当时丧失财物之占有即可，并不必须以所有权移转为限。{3}
    应当注意的是，上述三种观点，均未对犯罪行为的数量（即属一个行为抑或两个行为）进行界定，而行为的数量将直接关系到罪数形态理论的适用，从而可能对行为的定性产生根本性的影响。
    二、行为个数的认定
    此类案件中，行为人究竟是实施了复数行为（即“取得手机”加“突然逃离”）还是只存在单一行为（即将取财行为作为一个整体评价），不无疑义。从罪数形态的角度来看，如果将其认定为单一行为，有可能构成单纯的一罪或想象竞合犯，如果认定为复数犯罪行为，则可能构成牵连犯或吸收犯。
    笔者认为，对于行为人行为的数量认定，应该具体到个案进行分析。就本文开头所述案情而言，行为人实施的行为数量应当认定为两个而非一个。这是因为，虽然其取财的犯意贯彻始终，但其先行行为和后续行为之间的界限是泾渭分明的。申言之，行为人希望以平和方式完成手机占有之转移，从而为其终极目的（实质性地取得手机）创造了初步条件。通过欺诈而让被害人移交手机系其先行行为，转身逃跑属于后续行为，是为了终局地、彻底地摆脱被害人，从而达到真正控制财物之目的。因此，行为人的犯罪事实不宜作为单一行为来评价。
    基于上述，行为人的违法行为系两个分别具有独立评价意义的行为，因此无法构成单纯的一罪或者想象竞合犯。
    三、牵连犯理论于本案的适用
    罪数形态中的牵连犯理论[1]，有助于解决此类行为的定性问题。所谓牵连犯，是指数个行为中，犯罪的手段行为或结果行为触犯了其他罪名的情形。{4}从本案来看，行为人的前后两个行为是分别符合诈骗罪和抢夺罪的构成要件的。
    首先，先行行为构成诈骗罪，因为被害人已经相信了谎言并移交了手机，财物占有的移转已经完成。所谓“并非陷于错误认识而自愿交付”的说法，是对构成要件的理解产生了偏差。行为人故意虚构事实（实际上并无通话需要）、隐瞒真相（意图非法占有手机的目的），且已经使得被害人信以为真，交付了手机。被害人真正相信的内容，指的并非行为人最终目的（即彻底取得手机），而是其所陈述的“借打手机”。只要行为人口头表述的虚假内容得到了被害人的信任，并且按照其所说自愿交付了财产，就不能被判定为认识错误。
    诈骗罪在已完成非法占有财物的目的之后，即告既遂。值得探究的是，其转身逃跑的后续行为，究竟是构成抢夺罪，还是作为事后不可罚行为处理？
    按照通说，抢夺指的是趁人不备公然夺取公私财物的行为。{5}行为人在占有手机之后，当时尚无法真正控制，因为还在被害人身旁，极短的空间距离导致其不具备完全的掌控力，这也是行为人之所以要完成逃跑这一后续行为的原因。自其占有手机到逃走，整个过程始终都处在被害人的视线之内，是当着对方的面公开实施的，符合抢夺罪公然性的特点，不属于事后不可罚行为。但若行为人“借”手机后，趁被害人没有看见而迅速躲入小屋，则应判定为盗窃，因为公然性已经不再彰显，诈骗罪的后续行为具有秘密窃取的特征。
    另一个值得探究的细节，则是抢夺行为除了必须具备突然性和公然性之外，是否还应符合“对物暴力”的特点。所谓对物的暴力，指的是暴力行为针对的并非人身，而是财物。易言之，行为人直接对占有人紧密持有的财物使用强力，在极短时间之内转移财物的占有，使得占有人来不及反抗。{6}张明楷教授进一步认为，对物暴力需要达到“具有致人伤亡的可能性”的标准，才能构成抢夺罪。{7}
    笔者不赞同这种说法。
    第一，抢夺的财物并不必须以占有人“紧密持有”为要件，这种限缩解释不恰当地削减了抢夺罪的适用范围，且在逻辑上存在漏洞。依照该理论，抢劫罪不仅包括对人暴力，也包括对物暴力，若被害人跳下摩托车进入商店购物时，行为人上前对其进行威胁，迫使其主动放弃远处的摩托车，此时被害人对该财物已非紧密持有，对物暴力自然无从谈起。既然抢劫罪中的对物暴力并不意味着必须针对占有人紧密持有的财物实施，如果要求抢夺罪的对物暴力必须以此为要件，显然难以自圆其说。
    第二，“致人伤亡之虞”不应认定为抢夺罪的构成要件。我国刑法在盗窃和抢劫之间设定了抢夺，而其对于人身的暴力侵害也是介于二者之间。但事实上，即使是暴力程度远较抢夺罪为高的抢劫罪，很多情况下也并无致人伤亡之虞。比如行为人持玩具枪，恐吓他人交出财物，客观上并不具备致人伤亡的可能，但该行为已然构成抢劫。举重以明轻，对于暴力程度更低的抢夺罪，如果严格以此为构成要件，于常理和经验均不相符。张明楷教授之见解，值得商榷。
    因此，在后续行为被判定为抢夺的情况下，只要诈骗行为和抢夺行为之间存在着手段与目的的逻辑关系，就可构成牵连犯。那么，在“借打手机”案中，前后行为之间的关系又是如何的呢？
    关于手段行为和目的行为的关系认定，理论上可分为客观说、主观说及折中说。客观说认为，手段和目的需具备通常的密切因果关系；主观说认为，行为人需具备将数罪作为手段或者目的进行牵连的意思；折中说则是结合上述要件。{8}
    就本案而言，无论采取哪种学说，均不影响诈骗行为与抢夺行为之间的牵连关系认定。本案中行为人诈称“借打手机”的行为是为了使被害人放松警惕，避免直接的肢体冲突，而更便捷地达到夺取财物的目的。在诈骗和抢夺两个行为之中，抢夺行为是诈骗行为的终极目标和根本驱动力，诈骗是为“平和取得”这个目的服务的，而抢夺的犯意自始至终支配着整个行为过程。相对于从被害人手中以对物暴力直接夺取手机的情形而言，诈骗行为直接而有效地降低了行为人取得财物的难度。由此可见，以欺诈的方式持有被害人的手机，是实施平和抢夺行为的必由之路，二者之间的关联性较高，足以达到一般社会认定的客观牵连标准。而依照主观说，行为人在欺诈之前，早已对诈骗、抢夺二行为设有预谋，且对于行为的承接与转进，手段与目的了若指掌，牵连的意思明显，符合主观上的认定标准，自不待言。
    四、本案的处断方式
    关于牵连犯的处断原则，学界分歧较大，主要包括数罪并罚、从一重处及从一重重处三种观点。从一重处系我国理论界通说，但有学者持不同观点，如高铭暄教授主张从一重重处的原则{9}，亦有学者声称数罪并罚更有利于刑罚的统一化，从而避免同罪异罚的悖论。{10}这三种观点均是基于我国刑事立法的规定而得出的结论。如《刑法》第198条规定的保险诈骗罪，（一）（二）（三）类情形属于从一重处，（四）（五）类情形属于数罪并罚，第358条规定强奸被害人后迫使其卖淫的，定强迫卖淫罪并适用十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，属于从一重重处。由此可见，上述三类处断在我国《刑法》中均能找到明确的规定，这就进一步加大了牵连犯的处断难度。{11}
    笔者认为，就此类案件而言，以从一重处作为处断方式，更能体现罪责刑相适应的原则。虽然整个过程可分解为诈骗和抢夺两个行为，但在主观方面，行为人本质上希冀避免肢体接触，以完全平和的方式公然取得财物，这和传统的抢夺行为还是有所区别的；客观方面，即使是诈骗和抢夺行为的合力，也未超过普通意义上的抢夺——不仅造成的财产损失并无二致，而且彻底消弭了潜在暴力冲突的可能性。无论如何，此类情形对于法益的侵害程度，决不可能重于对物暴力的抢夺手机。如果对其数罪并罚或从一重重处，则使该主观恶性和法益侵害度均轻于纯粹抢夺的行为，难以罚当其罪。综上所述，对于此类案件的处理，仍应按诈骗罪和抢夺罪从一重处，即以抢夺罪论处。
    【作者简介】
    练一鎏，单位为杭州市经济技术开发区人民法院。
    【注释】
    [1]近年来，废止牵连犯理论的呼声在学界逐渐泛起。参见张明楷：《犯罪学原理》，武汉大学出版社1991年版，第444页；林山田：《刑法通论》（下册），北京大学出版社2012增订十版，第206页。笔者在此仍采传统学说，即保持牵连犯理论的独立性。
    【参考文献】
    {1}李冰.以案分析盗窃、诈骗与抢夺的区别[J].商品与质量,2012(5):171.
    {2}胡剑涛.以借打电话为由拿走他人手机的行为如何定性[EB/OL].http://old.chinacourt.org/public/detail.php?id=244126,2015-04-25.
    {3}胡剑涛.以借打电话为由拿走他人手机的行为如何定性[EB/OL].http://old.chinacourt.org/public/detail.php?id=244126,2015-04-25.
    {4}[日]大谷实.刑法讲义总论[M].黎宏译.北京:中国人民大学出版社,2008:445.
    {5}高铭暄,马克昌.刑法学（下编）[M].北京:中国法制出版社,1999:910.
    {6}万应君.抢夺是对物的暴力[J].宜宾学院学报,2009(7):33.
    {7}张明楷.盗窃与抢夺的界限[J].法学家,2006(2):129.
    {8}[日]大谷实.刑法讲义总论[M].黎宏译.北京:中国人民大学出版社,2008:446.
    {9}高铭暄.再论牵连犯[J].现代法学,2005(2):112.
    {10}杨彩霞.牵连犯若干问题探析[J].湖南公安高等专科学校学报,2004(4):48.
    {11}刘宪权.罪数形态理论正本清源[J].法学研究,2009(4):123.