周叶中、段磊：论两岸协议的接受

    【摘要】两岸协议的接受，是两岸协议实现从“民间私协议”到具有普遍约束力的法律规范的过程，也是协议从“两岸间”转变到“两岸内”的过程。这一过程对于两岸协议的贯彻实施具有重要现实意义。目前，大陆和台湾的两岸协议实施制度存在着协议性质不明、正式制度缺失和“斗争性”政党政治影响等理论与现实困境。在当前的协议接受制度完善过程中，只有通过明确协议的法理定位，释明协议与两岸域内法律体系的关系，进而完善协议体系化建设、确立正式的接受制度、引入公民参与理论，才能消解现实中存在的理论与实践的双重困境，保障两岸共识真正得到贯彻落实。
    【关键词】两岸协议；两岸关系；接受制度
    自1993年“汪辜会谈”之后，海峡两岸透过授权民间团体海协会和海基会签订了一系列事务性协议(以下简称“两岸协议”)。这些协议的签订与实施对于促进两岸关系和平发展有着重要现实意义。两岸协议自签署到实施，实现从两个民间组织之间的“私协议”，到对两岸具有普遍约束力的法律规范的转变，需要经历一个复杂过程。在此过程中，大陆和台湾依据各自的有关规定接受(incorporation)[1]两岸协议，是两岸协议实施的关键步骤。在两岸语境下，两岸协议的接受是指两岸依照各自规定，通过一定方式，使本属于民间私协议的两岸协议具有规范意义上的法律效力的过程。目前，在两岸协议的接受过程中尚有许多重要的理论与实践问题有待解决，如对此不予重视，将严重影响到两岸共识的贯彻落实，并对两岸关系和平发展大局产生不利影响。
    一、两岸协议的接受：一种制度的阐明
    两岸协议的接受是协议实施过程中的一项重要制度，在两岸完成协议的接受后，具有跨法域和私协议属性的两岸协议即“转变”成两岸各自域内法律体系的一部分。然而，要解释这一重要的性质转变过程，就应当从两岸协议接受制度产生的理论原因、协议接受制度的理论描述和协议接受制度在协议实施制度中的地位与作用三个层面出发，以阐明这一制度的理论内涵。
    (一)跨法域性和私协议性：两岸协议接受制度产生的理论原因
    目前，两岸协议的政治基础和前提是以坚持“一个中国”原则为核心内容的“九二共识”，因此，从本质上讲，两岸协议是一种“一国内地区间协议”，是“一个中国”的两个部分之间达成的协议。因此，两岸协议与国际条约之间存在着本质差别。然而，“接受”一词是国际法学上的一个概念，它是对缔约国对条约内容的承认与执行的描述。那么，具有“一国性”特征的两岸协议，何以会使用一个国际法学上的概念呢？从法学角度看，两岸协议之所以会产生接受的问题，绝不是因为如某些持“台独”立场的人士所声称的所谓“两岸协议条约化”主张，而是源于两岸协议在两岸关系背景下体现出来的跨法域性和私协议性的特点，具体而言：
    第一，两岸协议的跨法域性要求两岸通过接受程序，将两岸协议转变[2]为各自域内的法律规范。所谓“法域”，是指具有或适用独特法律制度的区域，乃是一个纯粹的法学概念，与“国家”“主权”等概念无关，一个主权国家之内也可以有多个法域。[3]大陆和台湾目前仍处于政治对立的状态，施行于大陆的《中华人民共和国宪法》及依据其制定的法律规范现在还无法在台湾地区适用，而台湾地区也依据其现行“宪法”形成了区别于大陆的法律体系。[4]在这种情况下，在不考虑法律体系正当性的前提下，大陆和台湾事实上存在着两套互相平行的法律体系，大陆人民和台湾人民在各自公权力机关的实际控制范围内，仅遵守、执行和适用本区域内的法律。对大陆和台湾分属两个不同法域的认识，并不影响大陆和台湾同属“一个中国”的事实，这一点已为两岸学界和实务界所公认。[5]2009年4月两会签订的《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》，实际上就隐含着将大陆和台湾视为两个不同法域的理论前提。两岸既为两个法域，那么两岸协议的实质则是一国内两个平行法域之间签订的协议。因此，虽然两岸协议具有“一国性”，但仍需通过类似于国际法上的“接受”机制，使这种跨法域协议转变为两岸各自法域内的法律规范。亦即是说，接受程序的功能在于，将原本处于“两岸间”的两岸协议，转变为在“两岸内”具有法律效力的两岸域内法律规范。当然，两岸协议的“接受”与国际法上的“接受”有着本质不同，并不能以两岸协议需经接受为由，认为两岸协议就是条约，从而否定两岸协议的“一国性”。同样，也不能因为两岸协议的“一国性”，而否定两岸协议接受制度存在的必要性。
    第二，两岸协议的私协议性要求两岸通过接受将两岸协议转变为具有公性质的法律规范。两岸协议是两岸在政治对立的历史背景下，在两岸公权力机关无法直接接触时，双方透过授权民间团体海协会和海基会所签订的协议。从协议签订主体来看，两岸协议皆以海协会与海基会名义签署，而非双方公权力机关所为。大陆的海协会和台湾的海基会是双方为开展两岸事务性交流而专门成立的团体，其中海协会的法律性质属“社会团体法人”，海基会的法律性质则属“财团法人”。[6]根据两岸有关规定，二者均属不具有公权力性质之私主体，其在特定条件下享有的“公权力主体”之地位，需经两岸公权力机关的授权与委托。因此，由于两岸两会的“私”性质，其所签订的两岸协议，在规范意义上自然仅具有私协议[民间契约]的性质。因此，从法理上讲，具有私协议性质的两岸协议即便“生效”，也仅能拘束作为签订主体的海协会和海基会，而并不能对两岸公权力机关和普通民众产生普遍的拘束力。同时，两岸协议的实施不仅涉及两岸公权力的行使，有的还需两岸公权力机关对各自法域内的法律进行立、改、废活动，而这些事项是仅具“窗口”性质的海协会和海基会难以做到的。因此，只有通过接受的方式，使两岸协议从仅具私性质的两岸两会间的协议，转变为具有公性质的法律规范，两岸协议才能被赋予普遍约束力，从而成为能拘束两岸公权力机关和普通民众的法律规范。
    综上所述，两岸协议的接受是两岸协议实施过程中的必经程序，也是使两岸协议真正发生法律效力的关键制度。根据两岸协议的跨法域性，两岸协议的实施可以被分为在两岸间的实施和在两岸各自法域内的实施[以下简称“域内实施”]两部分，其中前者意味着抽象意义上的大陆和台湾，有遵守和接受两岸协议的义务，而后者则意味着两岸依照各自域内法律之规定完成协议接受后，协议对两岸域内的公权力机关和普通民众均产生普遍约束力。而在协议实施的这两部分之间，起着衔接和协调作用的，正是两岸协议的接受制度，也正是由于接受制度的存在，使得两岸协议能够获取足够的正当性和规范性，使协议最终能够得到贯彻落实。
    (二)两岸语境下的协议接受：国际法知识的借鉴
    按照上文的解释，尽管两岸协议并非国际条约，但以“法域”这一学理概念为依托，我们可以在否定台湾地区“国家”属性的前提下，单纯地从理论层面借鉴国际法学中的条约法知识，对两岸协议的相关制度进行分析。
    按照国际法的相关知识，接受是指各国在国内履行国际义务的一切形式。对于国际条约而言，条约在缔约国实施问题的本质在于，如何界定和协调国际条约与缔约国国内法的关系问题。关于国际法与国内法的关系问题，历史上主要存在两派观点：一派认为国际法与国内法同属一个法律体系，即所谓“一元论”；另一派则认为国际法与国内法是两个不同的法律体系，即所谓“二元论”。[7]其中前一派观点中又有两种不同的观点，即对国际法与国内法效力高低的认知存在差别：其中一种观点认为“国内法优先于国际法”，即所谓“国内法优先说”；另一种观点认为“国际法优于国内法”，即所谓“国际法优先说”。[8]因此，关于这一问题实际上形成两派三论的不同观点。经过两次世界大战之后，“一元论”中的“国内法优先说”已逐渐衰落，失去了其影响力，“国际法优先说”和“二元论”成为主流观点。根据“一元论”中“国际法优先说”，国际法与国内法是一个法律体系，在此体系中，国际法处于金字塔的最高位，各国的国内法从属于国际法。[9]因此，国际条约一旦生效，自然能够在缔约国国内适用，且国内法如果与条约相抵触，则归于无效。根据“二元论”的观点，国际法与国内法是两套完全独立而没有关联性的法秩序，两者之间没有位阶问题，也没有冲突问题。[10]因此，要使某个国际法规范在国内生效，就必须通过国内法的某个法律行为将规范转变为国内法规范。[11]
    这两种关于国际法与国内法关系的理论，为国际法中的接受程序奠定了理论基础，也在实践中影响了各国接受国际条约的具体方式。在实践中，接受本身可分为两种：[1]将条约规定转化(transformation)为国内法；[2]无需转变，而将条约规定纳入(adoption)国内法。[12]认同“一元论”的国家，多会以国内法明确规定国际条约是国内法的组成部分，能够在国内直接适用，故多选择以纳入方式接受国际条约，如美国、日本、法国、奥地利等国；认同“二元论”的国家则拒绝承认国际法在国内的效力，故多选择转化方式接受国际条约，如英国法律即规定，该国缔结和批准的条约尚需议会就该条约通过特定法案后方可在英国国内适用。
    在两岸语境下，两岸协议的接受是指两岸依照各自规定，通过一定方式使本属于民间私协议的两岸协议，具有规范意义上的法律效力的过程。这个过程，既可以通过直接赋予协议以法律效力的方式完成，也可以通过依协议主要内容制定新法律或修改原有法律的形式完成。前者类似于国际法中的纳入方式，后者则类似于转化方式。目前，大陆和台湾在两岸协议的接受实践中，表现出不同的实际情况。在大陆，由于法律并未规定两岸协议的接受程序，因而在实践中形成了复杂、混乱的情况：既出现过部分两岸协议一经签署即可产生法律约束力的情形，也出现过经有关部门通过转化立法赋予协议以法律效力的情形，亦有同一协议在接受中混合着转化接受和纳入接受的情形。在台湾，“台湾地区与大陆地区人民关系条例”[以下简称“两岸人民关系条例”]对两岸协议的接受制度做出了详尽规定，其接受制度已较为完备。按照“两岸人民关系条例”之规定，若两岸协议内容涉及“修法”或“新订定法律”，需由“行政院”核转“立法院”审议通过后方可生效；若协议内容不涉“修法”或“新订定法律”，则由“行政院”核定后，送“立法院”备查即告生效。[13]这一程序类似于国际法中的“转化”方式。
    (三)衔接与协调：两岸协议的接受在协议实施中的制度作用
    两岸协议的实施是一个复杂的过程。其起点是协议的签署，经过批准、生效、接受，最终实现协议在两岸各自领域内的适用。因此，两岸协议的接受是两岸协议实施中的一个环节，它在整个协议实施程序中起到了重要作用。具体而言，这种作用体现为衔接与协调两个方面。
    第一，协议的接受上承协议的签署、批准程序，下接协议的生效和适用程序，其制度作用体现为对各个程序的衔接，使各个程序能够共同发挥作用。
    自2008年两岸两会签订《海峡两岸包机会谈纪要》以来，两岸协议的实施逐步形成一套较为完整的制度体系，这一制度体系在近年来各项两岸协议的实施过程中逐步走向完善。从广义上讲，两岸协议实施的起点在于两岸协议的签署，即两岸两会领导人正式签订协议、完成协议换文之时，终点在于两岸协议的具体内容在两岸各自域内得到适用，即两岸协议的内容内化为两岸各自法律体系的组成部分，在两岸各自领域内发生普遍约束力之时。在两岸，协议的实施制度一般包括协议的签署、生效、接受和适用四个部分，其中签署和生效程序一般由两会负责完成，接受和适用程序一般由两岸各自公权力机关完成。在大陆，目前的协议实施实践中，并没有涉及国家权力机关审议或批准两岸协议的问题，因此协议的实施制度并不包括批准程序。在台湾，根据“两岸人民关系条例”的规定和近年来的实践，涉及修改“法律”、新订定“法律”，以及两岸问重大问题的两岸协议，须经其立法机构审议通过后方能正式生效，这种审议程序与国际法上的条约批准程序具有一定的相似性，因此协议的实施制度还包括批准程序。
    在环环相扣的两岸协议实施程序中，协议接受程序实际上扮演了承接协议签署、生效和适用的重要角色。两岸协议的签署是两岸协议实施程序的起点，也是两岸接受协议的前提条件。两岸协议的生效则与协议的接受之间显示出一种特殊的因果关系。一般而言，在国际法中，国家接受的只能是已经生效的条约。然而在两岸间，大陆和台湾接受的两岸协议并非一定是生效的协议，反而是两岸对协议的接受，在有些情形下构成协议生效的前提条件。
    根据现有的两岸协议文本，两岸协议的生效条款曾先后采取过四种模式。[14]第一，协议在签署后经过确定期间后生效，即两岸协%